1. INTRODUÇÃO

A possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício dos prostitutos com as casas de prostituição é um tema pouco explorado pela doutrina trabalhista, não obstante a sua abrangência, considerando o número dos possíveis beneficiários.

O presente artigo se debruça sobre esse ponto, objeto de déficit doutrinário, ciente, desde já, das dificuldades que envolvem o tema, uma vez que os debates ao seu respeito, como não poderia deixar de ser, sempre acabam por externar concepções pessoais dos debatedores sobre o assunto, de forma que estabelecer um consenso é difícil, senão impossível.

Será analisado o entendimento atual dos tribunais trabalhistas a respeito da possibilidade jurídica de se reconhecer vínculo empregatício dos prostitutos com as casas de prostituição.

Ato contínuo, tentar-se-á demonstrar que muitas dessas posições são, data vênia, desacertadas, e que são dotadas de contradições insuperáveis.

Como premissa, contudo, vale esclarecer que sempre que se fala da prostituição como atividade profissional, parte-se do pressuposto de que ela é exercida de forma voluntária por pessoas maiores e capazes.

2. A VIABILIDADE JURÍDICA DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Inicialmente, cumpre rememorar que o exercício individual da prostituição não é considerado crime no Brasil (não obstante haja projetos de lei nesse sentido, a exemplo do PL 377/2011 de autoria do Deputado Federal João Campos). De fato, apenas o seu agenciamento é considerado crime, tipificado no art. 229 do Código Penal. Mas seria tal circunstância suficiente para obstar eventual reconhecimento de vínculo empregatício dos profissionais do sexo com as casas em que a prostituição é exercida?

Muitos julgados negam veementemente esta possibilidade.

Os principais argumentos da corrente recalcitrante são, basicamente, os seguintes: (1) a atividade dos prostitutos concorre, na condição de atividade-fim, para o tipo penal previsto no art. 229 do Código Penal, de forma que não há que se falar em relação de emprego, uma vez que tal atividade consiste em espécie de trabalho ilícito; (2) a atividade dos prostitutos viola a moral e os bons costumes, inquinando de nulidade a possível relação empregatícia.

Sem embargos, parece que tais posicionamentos devem ser revistos.

Na tentativa de enfrentar o tema, faz-se necessário, primeiramente, analisar os requisitos de um contrato de emprego (e, para tanto, é indispensável a análise do seu gênero, o contrato de trabalho).

Em seguida, cumpre definir qual a natureza jurídica das diversas formas de prostituição, para verificar qual delas eventualmente se enquadra no conceito de relação de trabalho/emprego.

Finalmente, é preciso enfrentar se, de fato, essa eventual relação de trabalho/emprego poderia se enquadrar no conceito de “trabalho ilícito”, de forma a inquinar de nulidade o negócio jurídico (o que pressupõe a análise da teoria das nulidades do contrato de trabalho, ocasião em que serão feitas breves considerações sobre as distinções entre a teoria trabalhista e a teoria civilista das nulidades), ou se os direitos sociais oriundos dessa possível relação empregatícia podem ser garantidos (e eventualmente tutelados pelo Judiciário).

2.1. RELAÇÃO DE TRABALHO VERSUS RELAÇÃO DE EMPREGO

A doutrina define a relação de trabalho como qualquer obrigação de fazer que se refira ao labor humano, sendo um verdadeiro gênero que abrange diversas espécies.

Nesse sentido, segundo Martinez (2013, p. 138), “do mesmo tronco comum surgem diversas ramificações com suas particularidades, não obstante todas elas tenham o idêntico propósito de garantir a sobrevivência humana”.

Com efeito, do gênero relação de trabalho surgem a (a) relação de trabalho autônomo, (b) relação de trabalho eventual, (c) relação de trabalho avulso, (d) relação de trabalho voluntário e, finalmente, (e) a relação de emprego[1].

A distinção que permeia as diversas espécies de relações de trabalho gira em torno, em regra, na ausência de um ou alguns dos requisitos que caracterizam a relação de emprego.

2.1.1. Partes da relação de emprego

A relação de emprego compõe-se, basicamente, de dois polos: o empregado e o empregador.

Nos termos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT “considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Segundo Martinez (2013, p. 185), “no contexto do contrato de emprego, o empregado aparece com sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral, em troca de salário; aquele que, por não exercer atividade por conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso”.

Por outro lado, considera-se empregador, ainda no escólio do supracitado autor, “a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (este excepcionalmente autorizado a contratar) concedente da oportunidade de trabalho, que, assumindo os riscos da atividade (econômica ou não econômica) desenvolvida, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços de outro sujeito, o empregado” (MARTINEZ, 2013, p. 223).

Já a CLT conceitua o empregador como sendo “a empresa, individual e coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (art. 2º).

2.1.2. Requisitos para a caracterização de uma relação de emprego

Como dito, a relação de emprego se distingue e se torna peculiar em relação às demais espécies de relações de trabalho pela presença cumulativa de uma série de requisitos. Diante da falta de algum deles, será possível a existência de uma das demais espécies de relação de trabalho, mas não de uma relação de emprego.

A maior parte desses requisitos, inclusive, está presente no conceito de empregado trazido pela CLT (art. 3º). São eles: (a) ser o trabalho exercido por uma pessoa física, (b) haver pessoalidade na prestação dos serviços, (c) ser o trabalho não-eventual, (d) ser o trabalho oneroso e (e) haver subordinação.

O requisito de ser o empregado pessoa física demonstra que a pessoa jurídica não pode, jamais, figurar como empregada na relação jurídico-laboral. Apenas ao empregador é dado ser pessoa jurídica, jamais ao empregado.

Ademais, o requisito da pessoalidade demonstra, de acordo com Maurício Godinho Delgado (2013, p.285) que, em regra, é necessária a nota da infungibilidade na prestação dos serviços empregatícios. Ou seja, a relação jurídica empregatícia deve ser, em relação ao empregado, intuitu personae, de forma que ao prestador de serviços não é dado fazer-se substituir por outro trabalhador no desempenho das suas obrigações.

Por outro lado, a não-eventualidade requer que a relação empregatícia tenha um caráter de permanência, mesmo que essa permanência se dê por um período de tempo determinado. Sendo assim, não se caracteriza como emprego aquele trabalho realizado de maneira esporádica (DELGADO, 2013, p.286).

A onerosidade, ao seu turno, demonstra que a relação empregatícia tem um caráter essencialmente econômico. Nesse sentido, enquanto “o empregado tem o dever de prestar serviços (...) o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados” (MARTINS, 2013, p. 107). Todavia, Maurício Godinho Delgado (2013, p. 291) alerta que a onerosidade deve ser analisada estritamente sob a ótica do prestador de serviços, uma vez que todo trabalho seria passível de mensuração econômica ao tomador dos serviços.

Ademais, a análise da onerosidade deve se pautar não só pelo aspecto objetivo (relacionado ao efetivo pagamento de uma contraprestação ao prestador de serviços), mas também por uma análise de cunho subjetivo, que se manifesta pela “intenção contraprestativa” (animus contrahendi) existente entre as partes, em especial pelo prestador dos serviços.

Finalmente, para que se possa falar em relação de emprego, deve haver subordinação, que, classicamente, consiste no acolhimento, pelo empregado, do poder diretivo do empregador diretamente exercido em relação àquele; ou seja, tal subordinação, classicamente, seria manifestada pela “intensidade de ordens do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador” (DELGADO, 2013, p. 297).

2.2. NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE DOS PROFISSIONAIS DO SEXO

Vistos os requisitos para a caracterização da relação de emprego, cumpre perquirir em quais hipóteses os serviços sexuais desempenhados pelos prostitutos poderiam ser enquadrados como uma relação de trabalho lato sensu, como uma relação de trabalho strictu sensu (ou relação empregatícia) ou mesmo se é possível enquadrá-los como uma relação de consumo.

2.2.1. A prestação de serviços sexuais como relação de consumo

O melhor enquadramento jurídico a ser dado à atividade dos prostitutos, em termos contratuais, na relação prostituto-cliente, parece ser o de verdadeira prestação de serviços nos moldes do art. 594 do Código Civil, segundo o qual “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

A questão é saber se tal pacto consubstanciaria uma relação de trabalho ou, simplesmente, uma relação de consumo, nos moldes do Código de Defesa do Consumidor – questão relevante para, inclusive, fixar a competência da justiça do trabalho ou da justiça comum no caso de eventuais litígios judiciais.

De acordo com o art. 2º do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Já fornecedor, nos moldes do art. 3º do mesmo diploma, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Finalmente, serviços, sob a ótica do relevante § 2º do art. 3º do CDC, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

No caso de uma relação de emprego (espécie do gênero relação de trabalho), dúvidas não existem quanto à competência da justiça do trabalho para julgar o litígio.

Todavia, nem toda relação de consumo é, também, uma relação de emprego, embora alguns defendam a possibilidade de ser, concomitantemente, uma relação de trabalho. Cite-se, por exemplo, o caso de um jardineiro que oferece seu serviço uma única vez. Nesse sentido:

O Código de Defesa do Consumidor incide sobre algumas relações de trabalho individual, caso de um jardineiro, de um dentista, de um advogado, de um médico, de um empreiteiro, todos prestando serviços eventuais. Em casos tais, é bem possível estarmos diante de uma relação de consumo que também é uma relação de trabalho, e não necessariamente uma relação de emprego, diga-se de passagem. (...) Quem merecerá proteção nessa hipótese? Qual a justiça competente para apreciar eventual dilema contratual entre as partes: a Justiça do Trabalho ou a Justiça Comum Estadual? (TARTUCE; NEVES. 2013, p. 100).

A questão ganha contornos ainda mais tormentosos se forem analisadas as mudanças na competência da Justiça do Trabalho efetuadas pela EC 45/2004, que, conforme o art. 114, I da Constituição Federal, passou a ser competente para processar e julgar “as ações oriundas da relação de trabalho” – competência esta que, antes, era restrita às relações de emprego.

Contudo, é de se observar que o consumidor é definido, pelo art. 3º do CDC, como “destinatário final” do produto ou serviço. Algumas teorias surgem para explicar o que se deve entender por “destinatário final”, sendo a teoria finalista aquela que tem maior aceitação na doutrina e no STJ[2]. Para essa teoria, destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção, cujo preço será incluído no preço final do profissional para adquiri-lo. Nesse caso, não haveria exigida ‘destinação final’ do produto ou serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e distribuição. Essa interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. (MARQUES; BENJAMIN; BESSA. 2010, p. 85).

A questão não é pacífica, mas parece que o traço que distingue uma relação de consumo de uma relação de trabalho é que, no primeiro caso, a energia laboral é utilizada na condição de atividade-fim, ao passo que, no caso de uma relação de trabalho, a energia laboral será utilizada como um acréscimo na cadeia produtiva[3].

Partindo desta premissa, agora numa abordagem que envolva os atores sociais estudados neste artigo, é possível afirmar que a prestação de serviços sexuais pelos profissionais do sexo aos seus clientes consubstancia verdadeira relação de consumo, uma vez que estes desfrutarão dos serviços sexuais na condição de consumidor final.

Imaginando, por outro quadro, que um prostituto fosse contratado para prestar serviços sexuais, só que num set de filmagem de uma empresa especializada na venda e comércio de material pornográfico: nesse caso, o serviço será utilizado na condição de atividade-meio, que integrará a cadeia produtiva da venda do material, atraindo, por conseguinte, as regras do direito do trabalho, com a consequente competência da Justiça Laboral para julgar a questão (ainda que não reste configurada uma relação de emprego, notadamente pela eventualidade).

Com base nessas ideias, pode-se afirmar que os prostitutos que oferecem seus serviços diretamente aos seus clientes (consumidores finais) praticam verdadeira relação de consumo, de competência da Justiça Estadual, nos termos do art. 93 do CDC.

Também o enunciado 363 da súmula do STJ aponta no sentido de que “compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente”.

Alguns críticos dos modelos que admitem a prestação de serviços sexuais exercidas de forma livre indagam:

Si se sostiene que este es um trabajo de prestación de servicios personales como cualquier otro, si se considera que prestar el propio cuerpo para que los hombres satisfagan sus caprichos sexuales no es diferente a prestar los brazos para realizar otras tareas manuales (por ejemplo, cortar el pelo o servir bebidas), ¿por qué, entonces, se considera em este caso que algunos gustos sexuales de los demandantes pueden suponer un atentado contra la dignidad de estas  trabajadoras? ¿No habíamos quedado en que las prácticas sexuales no se enjuician? O la utilización del cuerpo de unas personas como instrumento de placer de otras es uma indignidad, o no lo es. Si es una indignidad, cualquier servicio prestado en el marco de esta utilización debe considerarse como tal. Pero si se defiende que no es ninguna indignidad, que no es más que una prestación de servicios como otra cualquiera, entonces no viene al caso hablar de servicios deseados onodeseados nihay por qué excluir ninguno de los servicios solicitados por los consumidores de sexo. Pretender que algunas prácticas demandadas por los consumidores de servicios sexuales pueden configurar el contenido de uma actividad laboral para las mujeres que se prestan a realizarlas, y considerar al mismo tiempo que otras prácticas también demandadas por estos mismos consumidores dan lugar a una explotación que atenta contra la dignidad de estas  trabajadoras, utilizando además como criterio de distinción entre unas prácticas y otras  los deseos de las propias  trabajadoras, pone de manifiesto la inconsistencia teórica del planteamiento reglamentarista, que por un lado reivindica tratar la prostitución como un trabajo cualquiera y por otro demanda que esa reglamentación tenga en cuenta aspectos subjetivos (los deseos de las trabajadoras) que son ajenos a um trabajo cualquiera (VIGIL; VICENTE, 2006, p. 03).

É certo que a prática sexual pode envolver situações das mais diversas naturezas, sendo também certo que os gostos pessoais devem ser respeitados, em virtude da liberdade sexual de cada um. Contudo, defender que os prostitutos não podem cindir o que consideram moral ou imoral, digno ou indigno em termos sexuais externa flagrante resquício de preconceito perante a atividade desempenhada por estes trabalhadores.

De fato, cabe, sim, aos prostitutos definirem os limites dos atos que estarão dispostos a praticar no desempenho dos seus serviços (o que é conveniente seja feito na fase pré-contratual). Afinal, como bem aponta Gey Espinheira (2008), “a prostituição é uma dessas situações limites em que as possibilidades de ação dos indivíduos são mais amplas que aquelas contempladas pelas regras institucionalizadas”.

Afinal, os prazeres que estão sendo vendidos não são ilimitados, e as concepções do que seja digno ou indigno são subjetivas, não cabendo, aqui, uma regra universal (como pretendem as autoras), o que, todavia, não serve de argumento para descaracterizar a profissionalização desta atividade.

2.2.2. A prostituição como relação de emprego

Nem todos prostitutos preferem se aventurar a exercer as suas atividades sujeitos aos infortúnios da noite. Muitos se fixam em um determinado estabelecimento, em prol de maior segurança, e se subordinam diretamente ao dono do estabelecimento (este, criminoso, sob a ótica dos nossos legisladores, nos termos do art. 229 do Código Penal).

Segundo o art. 5º, XIII, da Constituição Federal, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Por se tratar de um direito fundamental, possui aplicabilidade imediata (CF, art, 5º, § 1º), de forma que, ainda que não exista regulamentação acerca de determinada profissão (como é o caso da prostituição), a sua atividade, só por isso, não pode ser obstada[4]. Tem tutela constitucional, portanto, o trabalho da prostituição.

E é certo que, em muitos destes trabalhos, se fazem presentes todos os elementos da relação de emprego.

Haverá um trabalho exercido (obviamente) por pessoa física, e com pessoalidade.

Também se verifica a onerosidade nesta relação, vez que os serviços sexuais são prestados com intuito de lucro (há animus contrahendi).

A não-eventualidade também pode estar presente nesta forma de trabalho, pois há muitos casos em que os prostitutos efetivamente se vinculam ao estabelecimento onde oferecem os seus serviços.

Finalmente, a subordinação jurídica (aqui, sob o viés clássico) também se faz presente em muitos casos, pois os prostitutos recebem ordens do empregador, que fixa a jornada de trabalho, a forma como eles devem se portar, as normas do estabelecimento onde ocorre a prestação de serviços sexuais, etc.

Outros prostitutos, por outro lado, preferem exercer as suas atividades de maneira autônoma, independente, sem subordinação a nenhum agenciador (ou “lenão”, conforme os termos do Código Penal). Exemplos desses casos são os profissionais que oferecem seus serviços nas ruas e avenidas, celebrando o pacto de prestação de serviços verbalmente e diretamente com os clientes.

Todavia, a subordinação jurídica num contrato de caráter prostitucional, no tocante ao efetivo desempenho do sexo, deve ser vista cum grano salis, pois caberá aos prostitutos, e somente a estes, definirem como a prestação dos serviços será exercida, sem ingerência do empregador nesta seara. É que o poder diretivo do empregador cede diante de princípios maiores, como o da autodeterminação sexual.

Em suma, em muitos casos, os elementos da relação de emprego se fazem presentes na relação prostituto-casa de prostituição.

Resta definir, agora, se eventual ilicitude na atividade do empregador (CP, art. 229) é capaz de inquinar de nulidade contratos desta natureza, de forma a impossibilitar o reconhecimento de direitos sociais aos prostitutos.

2.3. SOBRE A TEORIA DAS NULIDADES DO DIREITO CIVIL E DO DIREITO DO TRABALHO

É preciso tecer algumas considerações sobre os defeitos dos negócios jurídicos (do qual o contrato de emprego é espécie) para, posteriormente, serem analisadas as peculiaridades da teoria das nulidades do contrato de trabalho (em contraposição à clássica teoria civil das nulidades).

Todavia, a análise do defeito dos negócios jurídicos pressupõe uma breve revisão sobre os planos do negócio jurídico, conforme a clássica teorização de Pontes de Miranda.

2.3.1. Dos planos dos negócios jurídicos

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011, p. 359), definem o negócio jurídico “como sendo ‘a manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos’, ‘o ato de vontade dirigido a fins práticos tutelados pelo ordenamento jurídico’, ou ‘uma declaração de vontade, pela qual o agente pretende atingir determinados efeitos jurídicos admitidos por lei’”.

Por sua vez, Miguel Reale (2001, p. 209) o conceitua como “ato jurídico pelo qual uma ou mais pessoas, em virtude de declaração de vontade instauram uma relação jurídica, cujos efeitos, quanto a elas e às demais, se subordina à vontade declarada, nos limites consentidos pela lei”.

A doutrina civilista classifica em três as espécies de planos do negócio jurídico, quais sejam, (a) plano de existência, (b) plano de validade e (c) plano da eficácia.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2011, p. 342), analisando o plano da existência, é intuitivo que “um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mínimos”.

Por outro lado, “o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptidão legal para produzir efeitos” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 342); tem-se, aí, o plano da validade do negócio jurídico.

Finalmente, “ainda que um negócio jurídico existente seja considerado válido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto não importa em produção imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declaração” (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 342). É o plano da eficácia do negócio jurídico, que prevê a possibilidade de modulação da eficácia do negócio a eventos futuros e certos (termos), a eventos futuros e incertos (condições), ou a determinados encargos a serem adimplidos.

2.3.1.1. Do plano da existência

O plano da existência do negócio jurídico é composto pelos seguintes elementos constitutivos: (a) manifestação de vontade; (b) agente emissor da vontade; (c) objeto; e (d) forma (STOLZE; PAMPLONA, 2011, p. 360).

Diante da falta de um desses requisitos, diz-se que o negócio celebrado sequer existe para o mundo jurídico, ou seja, diz-se que o negócio é inexistente[5]. Com efeito, aponta Marcos Bernardes de Mello (2012, p. 134):

Neste plano, que é o plano do ser, entram todos os fatos jurídicos, lícitos ou ilícitos. No plano da existência não se cogita de invalidade ou eficácia do fato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência. Tudo, aqui, fica circunscrito a saber se o suporte fático suficiente se compôs, dando ensejo à incidência. Naturalmente, se há falta no suporte fático, de elemento nuclear, mesmo completante do núcleo, o fato não tem entrada no plano da existência, donde não haver fato jurídico.

Quanto ao contrato de trabalho prostitucional, é evidente que ele existirá para o mundo jurídico, mesmo para aqueles que consideram tal trabalho como ilícito. Haverá manifestação de vontade, emitida pelos agentes (prostitutos e casas de prostituição) no sentido de celebrarem um vínculo de emprego, sob determinada forma (que não é pré-determinada, podendo ser verbal e, até mesmo, tácita), cujo objeto se destina ao oferecimento de serviços sexuais, mediante remuneração. Com efeito, para a caracterização de um vínculo de emprego, basta a presença dos elementos analisados alhures.

A questão é saber se há, ou não validade neste negócio jurídico.

2.3.1.2. Do plano da validade

Os componentes do plano de validade do negócio jurídico giram em torno dos mesmos componentes do plano da existência, só que – como a doutrina didaticamente leciona -, “adjetivados”.

Com efeito, segundo o art. 104 do Código Civil, “a validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”[6].

À luz da doutrina civilista, o desrespeito a um desses requisitos gerará, a depender da gravidade do vício, uma nulidade ou uma anulabilidade do negócio jurídico.

A anulabilidade ocorre nos casos de vícios decorrentes de interesses meramente privados, razão pela qual não podem ser decretados de ofício, submetendo-se, assim, à necessidade de provocação das partes, aplicando-se as máximas do nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio. São hipóteses de anulabilidade do negócio jurídico (a) a celebração do negócio com agente relativamente incapaz; e (b) vício resultante de dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (CC, art. 171).

Ademais (diferentemente do que ocorre com os casos de nulidade, conforme se verá), a decretação de anulabilidade, por girar em torno, repita-se, de interesses meramente privados, submete-se a um prazo específico. Com efeito, nos termos do art. 178 do Código Civil, é de 4 anos o prazo de decadência da ação anulatória de negócio jurídico, que tem natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa.

Já a nulidade do negócio jurídico se relaciona a interesses de ordem pública, razão pela qual, diferentemente dos casos de anulabilidade, pode ser declarada ex officio pelo magistrado, e arguida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (CC, art. 168). Suas hipóteses estão previstas no art. 166 e 167 do Código Civil:

Diferentemente do que ocorre com a anulabilidade, os vícios de nulidade do negócio jurídico não são suscetíveis de confirmação, nem convalescem com o decurso do tempo (CC, art. 169). Por isso se diz que a ação para declaração de nulidade do negócio jurídico é imprescritível.

Parte da doutrina sustenta que um negócio jurídico nulo não tem o condão de gerar quaisquer efeitos no mundo jurídico. Com efeito, segundo Orlando Gomes, “a teoria clássica das nulidades assenta o princípio geral de que o ato nulo não produz qualquer efeito: quod nullum est, nullum producit effectum. A nulidade de pleno direito privaria o ato de toda eficácia” (2009, p. 425). No mesmo sentido, apontam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que “em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o ato ou negócio nulo não produza qualquer efeito” (2011, p. 604).

Tal posicionamento, todavia, não é indene de críticas. Com efeito, salienta Maria Helena Diniz (2005, p. 512):

Mesmo sendo nulo ou anulável o negócio jurídico, é imprescindível manifestação do Judiciário a esse respeito, porque a nulidade não opera ipso iure. A nulidade absoluta ou relativa só repercute se for decretada judicialmente, caso contrário, surtirá efeitos aparentemente queridos pelas partes; assim, o ato negocial praticado por um incapaz terá, muitas vezes, efeitos até que o órgão judicante declare sua invalidade.

Seja como for, é relevante notar que a nulidade do negócio jurídico, na seara civilista, opera efeitos ex tunc, ou seja, retroage para que as partes retornem ao status quo ante.

Pois bem.

O art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal estabelece que a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Contudo, eventual contrato de trabalho prostitucional celebrado com menores de dezoito anos se releva uma prática odiosa e inconcebível, esta sim devendo ser reprimida incisivamente pelas autoridades administrativas com todo o rigor da máquina penal. Configura crime nos termos do art. 218-B, do Código Penal, submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de dezoito anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone. Eventual supressão desse óbice, de lege ferenda, é inconcebível e inaceitável.

Já em relação à prostituição agenciada exercida por pessoas capazes e maiores de dezoito anos, é de se reconhecer que o art. 104, II, do Código Civil, especificamente ao exigir que o objeto do negócio jurídico seja lícito, inquina de nulidade o contrato de trabalho prostitucional, no atual estado da arte. É que, de fato, há uma ilicitude no objeto, ao menos por parte do seu “empregador”.

Ou seja, conquanto o contrato de trabalho prostitucional preencha os requisitos do plano da existência do negócio jurídico (leia-se, o contrato existe para o Direito), tal contrato, sob a atual conjuntura legislativa, é inquinado de nulidade pelo fato de haver tipos penais específicos que penalizam o favorecimento à prostituição (CP, art. 228) e a manutenção das casas de prostituição (CP, art. 229).

Mas, aqui – e tal observação é de fundamental importância -, não há que se dar efeitos ex tunc (retroativos) à declaração de nulidade.

É que, em se tratando de um contrato de trabalho, há de se aplicar a doutrina trabalhista das nulidades, que é dotada de algumas peculiaridades em relação à doutrina civil.

Trata-se de uma particularidade da seara trabalhista que deve ser aplicada, por questões de justiça, a todo contrato de trabalho prostitucional, vez que a ilicitude deriva única e exclusivamente da figura do empregador, de modo que tal circunstância não pode prejudicar o empregado, sob pena de favorecimento da própria torpeza e de inconcebível prejuízo à parte mais frágil da relação contratual.

2.3.2. Doutrina trabalhista das nulidades e o contrato de trabalho prostitucional

Ante as peculiaridades que circundam este ramo do Direito, as nulidades, nesta seara, sofrem certas modulações inconcebíveis na seara civilista.

Nesse sentido, segundo Maurício Godinho Delgado (2013, p. 519):

Vigora, pois, no tronco jurídico geral do Direito Comum a regra da retroação da decretação da nulidade, o critério do efeito ex tunc da decretação judicial da nulidade percebida.

O direito do trabalho é distinto, nesse aspecto. Aqui, vigora, em contrapartida, como regra geral, o critério da irretroação da nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida. Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo sociojurídico; respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação da nulidade – que terá, desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado.

O fundamento da diferença entre um e outro ramo reside no fato de que é inviável, uma vez efetivada a prestação de serviços, retornar as partes ao status quo ante, pois o trabalho já terá sido prestado e seu valor transferido, com apropriação completa pelo tomador de serviço.

Outra distinção relevante é o fato de a transferência e apropriação do trabalho em benefício do tomador criar uma situação econômica consumada de franco desequilíbrio entre as partes, que apenas pode ser corrigida – mesmo que parcialmente – com o reconhecimento dos direitos trabalhistas do prestador (DELGADO, 2013, p. 519).

Todavia, a teoria trabalhista das nulidades é aplicada em maior ou menor grau, a depender de se lidar com um trabalho proibido ou com um trabalho ilícito.

O trabalho proibido/irregular é aquele realizado em desrespeito a alguma norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias (ex. trabalho noturno efetuado por menor de 18 anos, o que é vedado, nos termos do art. 404 da CLT) ou envolvente de certos tipos de empregados (como o menor de 16 anos que não esteja na condição de aprendiz, sendo que, neste caso, necessariamente a partir dos 14 anos, nos termos do art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal).

Por outro lado, considera-se trabalho ilícito aquele que compõe um tipo penal ou contribui diretamente para a sua prática. Exemplo clássico é a atividade desempenhada por aquele que concorre para a prática do jogo do bicho, atividade vedada nos termos do art. 58 do Decreto-Lei 3.688 de 1941 (Lei das Contravenções Penais). É o entendimento cristalizado pelo enunciado 199 da Orientação Jurisprudencial da SDBI-I do TST, segundo o qual “é nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico”.

A depender de a situação constituir um trabalho proibido ou um trabalho ilícito, fala-se na (a) aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades; na (b) aplicação restrita da teoria trabalhista das nulidades; e (c) na inaplicabilidade da teoria trabalhista das nulidades.

No caso da aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades, os efeitos da nulidade se afastam por completo das situações vivenciadas no Direito Civil.

A situação mais comum ocorre quando se verifica um defeito no tocante à capacidade do prestador de serviços (CC, art. 166, I e CC, art. 171, II), em que se tem hipótese de trabalho proibido exercido, por exemplo, por menor de 16 anos que não esteja na condição de aprendiz (desde que a partir dos 14 anos). Nessas hipóteses, é de se reconhecer ao menor “todos os efeitos justrabalhistas ao contrato irregularmente celebrado” (DELGADO, 2013, p. 520). O mesmo ocorre nos casos dos “defeitos concernentes à forma (como, por exemplo, a falta de lavratura de instrumento escrito em contrato de atleta profissional empregado)” (DELGADO, 2013, p. 520), a despeito de restar configurada ofensa ao art.166, IV do Código Civil.

Por outro lado, a aplicação restrita da teoria trabalhista das nulidades gera gradações nos efeitos advindos do negócio jurídico inquinado pela nulidade em virtude do tipo de defeito emergente do ato jurídico e o bem jurídico afrontado (DELGADO, 2013, p. 520). Nesse sentido, “à medida que os bens tutelados aproximam-se do interesse público (confrontando o valor trabalho a outro valor também de inquestionável interesse público), tende-se a restringir, proporcionalmente, a aplicação da teoria justrabalhista especial” (DELGADO, 2013, p. 520).

Hipótese clássica da aplicação restrita da teoria trabalhista das nulidades ocorre nos casos de contratação para serviço público sem concurso público, o que consubstancia afronta à norma do art. 37, II e § 2º da Constituição Federal, caracterizando outro caso de trabalho irregular/proibido. Nesses casos, todavia, o TST só confere parcela de direitos sociais aos trabalhadores contratados irregularmente no serviço público, aos quais se negam o direito a verbas rescisórias próprias à dispensa injusta (aviso-prévio, multa do FGTS e seguro desemprego) visto que o pacto é nulo. Nesse sentido é o enunciado nº 363 da Súmula do TST, segundo o qual:

a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Finalmente, há as hipóteses de inaplicabilidade da teoria trabalhista das nulidades, prevalecendo, assim, o regramento da teoria clássica das nulidades do direito civil com seu característico efeito retroativo (ex tunc). É o que se passa com os casos de trabalhos ilícitos.

É justamente com base neste argumento, ou seja, pelo fato de o trabalho dos prostitutos supostamente consubstanciar atividade ilícita, por concorrer diretamente ao tipo penal previsto no art. 229 do Código Penal, que os tribunais trabalhistas vêm negando direitos sociais a estes sujeitos.

Por ser considerado ilícito, não vem sendo reconhecido nenhum direito trabalhista a estes profissionais, pois os tribunais não têm aplicado a teoria trabalhista das nulidades nestes casos, o que culmina na aplicação de efeitos retroativos (ex tunc) à declaração de nulidade.

Nesse sentido, vale conferir o seguinte trecho do voto do Des. Lauremi Camaroski do TRT da 9ª Região proferido nos autos do Recurso Ordinário nº 7.393 do longínquo ano de 1993 que, apesar de antigo, se mostra bastante atual no entendimento dos nossos julgadores:

Em sendo a liceidade do objeto elemento essencial à validade da relação empregatícia, impossível o seu reconhecimento, quando ausente tal requisito. Se existe alguma alegação de hipocrisia, esta deve ser dirigida não a Justiça do Trabalho, mas sim ao legislador, que relaciona como figura penal típica (art. 229 do Código Penal) a manutenção de casa de prostituição, por conta própria ou de terceiro, não importando a finalidade lucrativa ou a mediação do proprietário ou de gerente. Ademais, a doutrina e a jurisprudência trilham sábio caminho ao reconhecer a impossibilidade de vínculo empregatício em casos que tais, eis que jamais poderá ser aceita a hipótese de prestação de trabalho subordinado em atividades de prostituição. O empregador, utilizando-se da mão-de-obra, seria sempre um rufião, auferindo lucros diretos pelo exercício do comércio carnal, o que criaria situações absolutamente insólitas, agravando em muito as condições já deprimentes às quais muitas mulheres se sujeitam, não raro por falta de opções no mercado de trabalho, (sic) nem se diga que deveria haver proteção somente para as "empregadas", eis que, para todo direito, há uma obrigação correspondente, não sendo possível imputar um dever simultaneamente legal e ilícito à parte adversa, ou seja, tal relação de trabalho estaria inexoravelmente validada pela Justiça Obreira.

Em algumas hipóteses, os tribunais do trabalho chegam a reconhecer um tipo de vínculo empregatício, só que não em relação à atividade da prostituição em si, mas apenas quanto às outras atividades ditas “honestas” e “lícitas” (ex. dançarinas^[7], garçonete, copeira^[8] e caixas do estabelecimento[9]).

Todavia, parece que tais posicionamentos e essa recalcitrância devem ser superados.

Nesse sentido, aponta Manoel Jorge (PAMPLONA; PEDROSA. Coord. 2010, p. 147):

o trabalho da prostituta, por não se constituir em ilícito penal, ou, mais ainda, em ilícito de qualquer espécie, ingressa nos domínios do que se pode denominar amplamente como atividade, ocupação ou trabalho. E, nesse passo, sendo trabalho, impõem-se os desdobramentos resultantes de atividade humana lícita, ou seja, a proteção a ser conferida pelo Estado como natural decorrência do respeito à cláusula da cidadania em sentido amplo

Noutra passagem, o Membro do Parquet salienta que

reconhecer o trabalho da prostituta e proteger a sua atividade é viabilizar a elevação de qualidade de vida das pessoas que executam essa espécie de trabalho, tornando concretamente respeitado o objetivo fundamental referente à garantia do desenvolvimento nacional.

De fato, os maiores prejudicados com tais posicionamentos da justiça obreira (proferidos a título de protegê-los) são os próprios prostitutos que, além de martirizados pela sociedade, e além de serem deixados no limbo pelo Estado (que não se preocupa nem em regulamentar, nem em fiscalizar as suas atividades), veem seus direitos sociais negados pelas cortes que têm por missão constitucional a proteção dos trabalhadores, ficando relegados a situações que violam os mais comezinhos valores de um estado democrático, e que tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e os valores sociais do trabalho (CF, art. 1º, IV).

Ora, ao contrário do que foi dito no voto supramencionado, não parece difícil acreditar que abrir as portas do judiciário trabalhista e reconhecer direitos sociais aos prostitutos, longe de desfavorecê-los ou de agravar “em muito as condições já deprimentes às quais muitas mulheres se sujeitam”, farão com que as suas atividades sejam desempenhadas com mais dignidade.

O próprio Poder Executivo vem dando reconhecimento a esta atividade, ao enquadrar a atividade da prostituta na Classificação Brasileira de Ocupações sob a rubrica de nº 5198[10]). Não poderia a Justiça do Trabalho andar na contramão deste entendimento.

Manoel Jorge chega a defender que,

de fato, o Poder Público reconhece a atividade das prostitutas sob o signo de ocupação; não há, todavia, na Constituição de 1988, atividade humana lícita que possa ser reconduzida à ideia de ocupação, pois o termo não é conceito constitucionalmente elaborado. Portanto, ao reconhecer a atividade de prostituta como ocupação, o que fez o Ministério do Trabalho, foi, em verdade, reconhecê-la como trabalho, ao qual devem ser atribuídos todos os efeitos jurídicos (FILHO; PEDROSA. Coord. 2010, p. 153).

Ademais, da simples leitura do art. 229 do Código Penal, que embasa tais posicionamentos, denota-se que, se há alguma ilicitude nesta relação, parte ela, tão somente, da atividade desenvolvida pelo “empregador” dos prostitutos, notadamente pelo fato de a atividade exercida por estes ser perfeitamente lícita.

Ora, penalizar os profissionais do sexo por um tipo penal que tem outrem como sujeito ativo consubstancia uma interpretação extensiva que não se coaduna com os mais comezinhos ditames do Direito Penal, do Direito Laboral e da Hermenêutica.

Tome-se, como exemplo, o empregado dos bicheiros – exemplo típico de trabalho ilícito (conforme enunciado 199 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-I do TST). O art. 58 da Lei de Contravenções Penais afirma que é crime “explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração”. Note-se que a disposição final do tipo penal é expressa em abarcar, além do explorador do jogo do bicho, aquele que pratica “qualquer ato” destinado à sua realização, o que abrange, também, os subalternos dos bicheiros que se empreendem nesta atividade criminosa[11]. Nestes casos, é possível, sim, se falar na inaplicabilidade da teoria trabalhista das nulidades (sem embargos das discussões acerca da adequação social deste tipo de atividade), pois a tipicidade abarca perfeitamente estes “empregados”.

Tal situação, contudo, não se verifica em relação aos prostitutos, não se podendo inferir, da interpretação dos tipos penais usados como argumentos para o não reconhecimento do seu vínculo, qualquer relação com as atividades por eles desenvolvidas. O crime é o de “manter casa de prostituição”, e não o de prostituir-se.

Ademais, é relevante mencionar que os prostitutos figuram, para a maioria da doutrina penal, justamente como sujeitos passivos do delito em questão^[12]. Ora, sujeitos passivos do delito são, nas lições de Zaffaroni (2009, p. 419), os titulares do bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Extrapola as bailas da coerência imaginar ser possível penalizar o alvo da proteção de um determinado delito argumentando justamente com base nele, negando aos prostitutos os seus direitos trabalhistas e, por tabela, favorecendo os únicos criminosos da relação, uma vez que não se veem obrigados a arcar com nenhum dos direitos sociais das suas “vítimas” (como férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, adicional noturno, horas extras, descanso semanal remunerado, etc.).

Aliás, como bem aponta Gabriela Leite (2008, p. 61),

os artigos referentes à prostituição foram feitos para proteger a puta. No entanto, infelizmente, ele teve o efeito contrário ao desejado. A prostituta acabou no meio da total marginalidade porque aqueles que a cercam são considerados criminosos e, de alguma forma, transferem essa condição a ela.

Pela análise dos julgados que enfrentaram a questão, percebe-se que, em algumas vezes, a prostituição é justamente o argumento utilizado pelos “exploradores sexuais” para afastar o vínculo e, assim, se eximirem de suas obrigações, na clara tentativa de se favorecerem da própria torpeza. Enriquecem através dos serviços dos prostitutos para, em seguida, quererem se eximir de suas obrigações por conta de uma nulidade a que deram causa.

Se forem analisadas as consequências dadas pelos tribunais trabalhistas às outras hipóteses de trabalhos ilícitos, as contradições tornam-se ainda mais evidentes.

Tome-se como exemplo a hipótese de desempenho de atividades em condições análogas à de escravo, tipo penal previsto no art. 149 do Código Penal, segundo o qual é crime “reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto”.

Nestes casos, a pessoa submetida a condições análogas à de escravo é o sujeito passivo da norma penal, alvo da proteção estatal. Haverá nulidade no contrato de trabalho (CC, art. 166, II), mas a constatação de atividades desempenhadas nestas condições implicará, além da responsabilidade civil e penal do criminoso, a garantia de todos os direitos trabalhistas à vítima do delito, aplicando-se plenamente a teoria trabalhista das nulidades.

Ora, a situação é a mesma do que ocorre com relação aos prostitutos. Com efeito, o único criminoso das situações verificadas no art. 229 do Código Penal é o mantenedor da casa de prostituição. Todavia, os tribunais trabalhistas dão, em relação aos prostitutos, tratamento diametralmente oposto à primeira hipótese conjecturada, a despeito de se enquadrarem em situações similares, o que viola o próprio critério uniforme e constante da ideia de justiça de que trata Hart, consistente em “tratar da mesma maneira os casos semelhantes” (2001, p. 174).

Por outro lado, se existe forte resistência dos tribunais trabalhistas em reconhecer o vínculo dos prostitutos com o agenciador do sexo, a mesma resistência, como já mencionado, não se verifica em relação aos demais empregados desses recintos.

Mas, afinal, baseado em qual fundamento estes empregados se distinguem do prostituto, cuja atividade, tal qual a daqueles, é perfeitamente lícita?

Percebe-se que os Tribunais vêm realizando distinções entre trabalhadores ao arrepio de qualquer previsão legal que as embasem, fulminando de morte o princípio da isonomia.

A única justificativa plausível para essas indagações é a constatação de que ainda vige, na mentalidade dos julgadores, uma grande resistência imposta por preconceitos de ordem moral em relação às atividades desenvolvidas pelos prostitutos, tal qual se percebe da seguinte decisão proferida pelo TRT da 4ª Região no Recurso Ordinário nº 01279371/97-8:

(...) no exame da licitude da causa, deve-se atentar para um aspecto bem pouco estudado. Se o fim econômico da fonte de trabalho (empregador, empresa ou estabelecimento) não for proibido de maneira essencial, isto é, se embora sendo imoral, não for vedada a sua atividade pelos poderes públicos, serão válidos os contratos de trabalho realizados com seus servidores? Imaginemos uma pensão de meretrício. A nosso ver, é indispensável que os servidores de tal estabelecimento sejam agrupados em duas correntes perfeitamente definidas: a primeira, a dos que exercem funções intrinsicamente imorais, como as prostitutas que geralmente têm subordinação para com uma ou um principal, e a segunda, a dos que exercem funções intrinsicamente honestas como, por exemplo, os cozinheiros, os copeiros, as camareiras, etc. É evidente que os contratos de trabalho dos trabalhadores da segunda categoria são válidos, o que não ocorrerá, entretanto, com relação aos da primeira. É que, segundo este critério, é necessário que se distinga entre a causa próxima ou imediata e a causa remota ou mediata. Segundo o mesmo, ‘só serão válidos os contratos imorais ou ilícitos proximamente, podendo sê-lo aqueles que, embora remotamente ilícitos, têm sua prática cercada de moralidade, inclusa na esfera ética do direito

(Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RO nº 01279371/97-8, TRT da 4ª Região, Relatora Maria Helena Mallmann, Julgado em 06.07.2000).

Alguns dos mais renomados doutrinadores trabalhistas coadunam com esse entendimento. Nesse sentido, afirma Alice Monteiro de Barros (2012, p. 415):

Já a atividade exercida pela meretriz em prostíbulo é ilícita, por ser contrária aos bons costumes, logo não produz qualquer efeito, e nem sequer a retribuição lhe será devida. O conceito de comportamento contrário aos bons costumes se deduz quanto ‘a consciência social o repugna e considera indigno de amparo jurídico o resultado prático do negócio. Se, contudo, a função executada no prostíbulo ou em outro local do mesmo gênero for lícita[13], a idoneidade do objeto estará presente e, se aliada aos pressupostos fáticos do art. 3º da CLT, a relação de emprego configurar-se-á, não obstante a ilicitude da atividade do empregador. Todos os créditos trabalhistas lhe serão garantidos

Todavia, nada parece mais equivocado do que penalizar os possíveis empregados (os prostitutos) com a falta de reconhecimento do seu vínculo empregatício baseado em pontuações de índole subjetiva, metajurídicas e, portanto, de questionável idoneidade argumentativa. Ao arrepio de critérios objetivos, além de gerar grande insegurança jurídica, tais posicionamentos deixam os prostitutos à mercê das concepções de “moral e bons costumes” que o juiz do seu processo possui, restando a eles a sorte de serem julgados por um magistrado "vanguardista".

Na verdade, o fundamento da “moral e dos bons costumes” não deixa de externar e preconceitos no que tange à atividade dos prostitutos, que sempre foi estigmatizada ao longo dos milênios. E não é raro perceber argumentos desta jaez sendo utilizados para o combate de outras situações rechaçadas pelo moralismo equivocado de parte da população. É o que se verifica em relação às uniões homoafetivas, na mentalidade (atrasada) de muitos.

Ademais, o que define, afinal, algo como imoral e violador dos bons costumes? Veicular comerciais com nítido apelo sexual a fim de angariar consumidores, televisionando-os nas mais diversas mídias, ou transmitir para todo país a imagem de mulheres praticamente desnudas desfilando nos carnavais de Rio de Janeiro/São Paulo, viola a moral e os bons costumes? Seria o fumo ou o consumo de bebidas alcoólicas algo imoral[14]?

Ainda, conforme Beatriz Espejo (apud NUCCI, 2014, p. 63), muitas das mesmas mulheres que consideram uma agressão e um exercício de poder machista que um homem pague para ter relações sexuais com uma mulher, veem com bons olhos (ou com indiferença) as relações entre belíssimas e elegantíssimas jovens unidas a endinheirados e pouco agraciados varões, pois a isto ninguém chama prostituição. Trata-se apenas de jovens seduzidas pelo “erotismo do poder”, eufemismo utilizado para justificar dita situação. No mesmo sentido, aponta Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 64):

Há casamentos e outras relações amorosas cultivados em cima de uma troca nítida e, por vezes, assumida: juventude por dinheiro. Senhores com seus 60 e tantos anos casam-se com jovens de 20 e poucos anos para lhes dar conforto material em troca de sexo jovem. Essa permuta, que tem caráter habitual, é considerada moral – somente por conta do casamento ou da união estável – e assimilada pela sociedade. As feministas se calam diante dessas relações, em que há nítida relação de poder do homem rico em relação à moça mais pobre que ele, mas não fazem o mesmo em face da prostituição. Vender sexo é somente uma questão de perspectiva; a denominação que se lhe confere, na prática, é indiferente; se considerada tal venda do ponto de vista da moralidade ou da ética, ingressa a hipocrisia: depende do ambiente e das circunstâncias é moralmente aceitável; do contrário, imoral.[15]

Aliás, conforme afirma Simone de Beauvoir (apud NUCCI, 2014, p. 66), a diferença entre os que se vendem pela prostituição e os que se vendem pelo casamento localiza-se apenas no preço e na duração do contrato. Há quem prefira ter vários clientes durante cinco minutos do que o mesmo homem, que se comporta como um cliente, durante toda a vida.

Nesse sentido, pode-se falar na existência de dois tipos de prostituição: uma direta, rechaçada socialmente; outra indireta, aceita no meio social, uma vez que é desempenhada de maneira camuflada, subreptícia, imbricada no seio de supostos relacionamentos amorosos e duradouros, onde a prática do sexo é desempenhada com intenção de obter segurança financeira ou bens materiais. Tal prática, conforme Guilherme Nucci (2014, p. 68), “não deixa de ser um formato de prostituição, embora em alto estilo. Nada contra, nem a favor. Cuida-se de um fato ocorrido entre adultos, no cenário da vida privada, em relação ao qual a sociedade e muito menos o Estado deve intrometer-se. Entretanto, por uma questão de coerência, há de se cultivar a igualdade, conferindo o mesmo status à prostituição direta: sem intromissão social ou estatal”[16].

Não se pode negar, todavia, que a grande maioria da sociedade não vê mais a prostituição (direta) como tamanha afronta a estes ideários de índole subjetiva. A sexualidade, nos tempos atuais, tem cada vez mais se desligado de dogmas morais e religiosos, que a confinavam à intimidade do marido e da mulher.

As casas de prostituição desempenham suas atividades em todo lugar da cidade, sem que entidades fiscalizadoras batam às suas portas para pugnar pelo respeito à moral e bons costumes. Muito pelo contrário: cobram tributos destes estabelecimentos, que recebem até mesmo alvará de funcionamento. É uma hipocrisia penalizar o lado mais frágil desta relação por taxá-la de imoral. A contemporânea Justiça do Trabalho tem especial importância na superação destes vetustos posicionamentos.

Seja qual posição ideológica se adote em relação à legalização da prostituição, uma coisa é certa: salvo no caso dos modelos proibicionistas (que repugnam a prostituição sob todas as suas vertentes, a exemplo do que ocorre nos EUA), os demais movimentos veem nos prostitutos vítimas que merecem ser protegidas, seja da “exploração sexual” da qual se devem ser afastadas  (abolicionistas), seja da hipocrisia reinante na sociedade que aceita a sua atividade mas a relega à clandestinidade (legalistas). É como diz Beatriz Gímeno (2008, p.01), feminista antiprostituição:

Casi nadie discute que cuando hablamos de prostitución hablamos, en gran parte de pobreza, de injusticia, de desigualdad. Intentar por todos los medios buscar soluciones para conceder los derechos básicos de ciudadanía a las personas que se dedican a la prostitución, en eso, creo que todas estamos de acuerdo.

Dessa forma, se crê que o reconhecimento judicial dos vínculos empregatícios dos prostitutos com as casas nas quais trabalham (com fundamento na teoria trabalhista das nulidades) agradaria qualquer das citadas vertentes, pois conferia, sem dúvidas, maior proteção aos trabalhadores do sexo[17].

Ademais, tal reconhecimento externaria nada mais do que uma coerência dentro do sistema normativo laboral, além de representar a concretização da justiça para estes obreiros, que já são suficientemente estigmatizados pela sociedade para, além disso, também o serem pelos tribunais do trabalho (por argumentos – data vênia - inconsistente e/ou metajurídicos).

Por todo o analisado, não obstante a nulidade do contrato de trabalho (já que a atividade do empregador é ilícita, à luz do art. 229), crê-se plenamente possível reconhecer, na atual conjuntura normativa, o vínculo empregatício dos prostitutos com as casas de prostituição, através da aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades, garantindo, com isso, os direitos sociais destes trabalhadores que, arduamente, trabalham dignamente (sim!) em prol da sua subsistência.

4. CONCLUSÃO

Defender o direito dos prostitutos, tal qual o reconhecimento do vínculo empregatício de que se tratou neste trabalho, é “nadar contra a maré”, pois qualquer forma de “fomento” a essas atividades (ditas imorais) deve, para muitos, ser evitada.

Mas tal circunstância nem de longe reduz a importância do debate. Pelo contrário: a estimula.

O Direito, instrumento de efetivação da justiça, não pode fechar os olhos à realidade das minorias. Seus operadores, tampouco. Pôr o tema em tela e suscitar inquietações a seu respeito, de certa forma, já colabora para a evolução deste quadro. Se o debate lograr ser feito à míngua de preconceitos, tanto melhor.

O reconhecimento, pelos magistrados trabalhistas, do vínculo empregatício dos prostitutos com as casas de prostituição trará direitos sociais a estes agentes, que se esforçam diariamente tanto, quanto qualquer outro trabalhador, na busca pela subsistência. Gerará isonomia e findará com um quadro de privilégios que vem sendo conferido aos agenciadores do sexo (já que não têm que arcar com obrigações como qualquer outro empregador). Ainda, chamará a atenção das autoridades para tal questão social. E é bom que se diga: tal reconhecimento não implica em agir contra ou mesmo praeter lege.

Onde os demais Poderes falham (notadamente, no caso, o Legislativo), o Judiciário não pode se quedar inerte.

Seja como for, e a despeito de todas as controvérsias que circundam o assunto, cremos que uma coisa é certa: o profissional do sexo que tem coragem suficiente debater às portas do Judiciário Trabalhista em busca da efetivação dos seus direitos sociais não pode ser privado destes em decorrência de premissas falhas e contraditórias ou de argumentos metajurídicos de índole subjetiva como “moral e bons costumes”.

Cabe aos magistrados trabalhistas, cumprindo a sua missão constitucional de concretizar a justiça social àqueles que a procuram, e superando antigos preconceitos, reconhecer que não há óbices jurídicos ao reconhecimento de efeitos trabalhistas neste tipo de atividade, mesmo diante da nulidade do contrato de trabalho (em decorrência do art. 229, cujo sujeito ativo é o possível empregador), à luz da teoria trabalhista das nulidades (que deve ser aplicada de forma plena).

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