1. Introdução

O direito é uma das formas de controle social, mas não é o único, pois ao lado dele estão as demais normas de conduta como a norma moral, os costumes e as normas sociais. Assim sendo, um dos primeiros resultados do estudo do direito é de nos tornar consciente da importância das normas no nosso cotidiano.

Nossa vida se desenvolve em um mundo de normas, ou seja, desde o nascimento até a morte estamos envoltos numa densa rede de regras de conduta que dirigem nossas ações nesta ou naquela direção. E entre essas normas encontradas nas organizações sociais estão as normas jurídicas, regras morais, regras sociais, regras de etiqueta, regras de costume, de boa educação e etc. Essas regras de conduta têm por objetivo tornar os contatos sociais menos ásperos e, consequentemente, diminuem conflitos, aumentam a sociabilidade e facilitam as relações sociais. Como ressalta Gusmão, elas também exercem pressão social sobre seus destinatários, acarretando, quando violadas, a reprovação pública ou a exclusão do transgressor de associações de grupos[1].

As normas jurídicas são apenas uma parte da experiência normativa, contudo podemos afirmar, desde já, que o direito constitui uma parte mais notável e mais visível dessa nossa experiência. Uma vez que o direito, dentre todas as normas sociais, exerce o controle social mais eficaz, por admitir a possibilidade de ser coativamente aplicado por órgãos especializados no controle social. Assim sendo, discutiremos três confusões provenientes da normativização do direito, com ênfase a divisão entre as regras de primeiro nível e segundo nível e, mais adiante, os critérios de valoração, decorrente do poder, da norma jurídica.

É preciso ressaltar que essas regras de conduta são muito diferentes pelo conteúdo, pelo tipo de obrigação a que se destinam. Mas todas têm um elemento em comum: são proposições com a finalidade de influenciar o comportamento de indivíduos e grupos.

1. A confusão entre normas e textos

Para uma melhor compreensão das diferentes concepções da relação entre texto e norma, é relevante situá-las nos dois últimos séculos.

O positivismo jurídico do século XIX trazia a noção de um direito completo e claro, que poderia apenas gerar uma única interpretação. Nesse contexto, a atividade do jurista é reduzida à análise técnica dos textos de origem legislativa, um verdadeiro culto ao texto da lei. Não é a toa que nesse tempo muitos afirmavam ser o juiz apenas a “boca da lei”. Afirmava também que a norma era emanada exclusivamente pelo Estado, capaz de prever todas as possibilidades de relação e conflitos humanos.

 Não havendo mais direito que o Estado, o método por excelência do estudo e do ensino do direito é o dedutivo ou dogmático, que consiste na sistematização e no manejo de regras que garantem processo de atualização dentro do limites fixados pelas próprias normas jurídicas, integrando a norma ao fato[2]. O estudo do direito reduz-se à mera exegese dos códigos. “A única fonte do direito é a lei e tudo o que estiver estabelecido na lei é direito[3].”

Em virtude disso, a função dos juízes limitava-se a aplicar aquilo dito pelos legisladores, pois o julgamento deveria ser exatamente o que constava nos textos normativos. Nesse prisma, para o positivismo desse tempo, norma confundia-se com os textos normativos. Equívoco esse reforçado na afirmativa de que o “ordenamento jurídico” compõe-se de um conjunto de normas.

Essa distinção entre texto (ou disposição) e norma é fundamental, pois é um desdobramento da distinção entre enunciado e significado. Destarte, é válido frisar que o ordenamento jurídico é um dado empírico e normas jurídicas não são dados empíricos. Ele compõe-se de fontes do direito positivadas, e não de normas. As fontes do direito são significantes, enquanto as normas jurídicas são significados, cujo alcance e sentido só se podem determinar diante do caso concreto[4]. Por isso, atividade interpretativa age no enunciado, atribuindo-lhe sentido, significado. Assim sendo, apesar das fontes serem textos que procuram simbolizar normas jurídicas, elas (textos normativos ou dispositivos) não se confundem com as normas, pois estas são os sentidos construídos a partir da interpretação daqueles, que só se concretiza na decisão do caso, a rigor após o trânsito em julgado.

Importante também, é não confundir essa distinção com aquela proposta por Kelsen entre proposição normativa e norma jurídica. Pois, para ele, em decorrência de acreditar que a ciência jurídica é toda ela redutível a uma lógica ou só concebível segundo estruturas lógico-formais, afirma que a função da proposição normativa (enunciados descritivos da ciência do direito que são juízos hipotéticos) é jurídico-cognitiva, enquanto a da norma jurídica (juízos imperativos) é expressão da autoridade e do poder. No entanto, acreditar nisso é reduzir o Direito a uma ciência puramente ideal, que têm por objeto normas, mas sendo estas entendidas como puros juízos lógicos e objetos ideais[5]. Não que a posição tomada aqui é a de desvalorizar o papel da lógica formal, até porque é graças a uma “proposição normativa” que se comunica um dever ser de conduta. Inadmissível é entender a norma jurídica apenas como mera forma lógica, reduzindo-a tão-somente a uma estrutura proposicional. A proposição é apenas um suporte normativo, um meio de facilitar a aplicação da norma.

Já no século XX, o positivismo vai perdendo seu caráter cientificista e torna-se cada vez mais casuístico[6]. Nas últimas três décadas dessa centúria, a complexidade social crescente termina ocasionando um dissenso a respeito da significação concreta dos textos normativos e o Poder Judiciário adquire maior importância do que o Legislativo, parecendo, assim, ignorar a cláusula pétrea – separação de poderes – da Constituição de 1988. Dessa forma, ocorre a tendência em considerar os textos apenas como suporte na produção das normas, sendo entendidos como meros textos de entrada, pontos de partida na resolução dos casos concretos, como se vê na teoria estruturante de Müller. Mesmo assim, prevalece a idéia errônea entre os leigos de que o direito se constitui em um conjunto de leis criado pelos políticos e aplicado pelos tribunais.

Hoje é impossível voltar a entender texto e norma a partir de um mesmo significado. A cada dia que se passa mais novas possibilidades de conduta e de opções éticas são admitidas, e essa diferenciação social não permite mais conceber a existência de uma solução previamente estruturada. A interpretação judicial é de grande importância na inserção do direito na realidade. Interpretação essa, construída através de argumentos em que se reportam a fontes do direito pertinentes (ao conflito), válidas e vigentes pinçadas do ordenamento jurídico. Por isso, Tercio Ferraz aponta como a primeira característica da dogmática a inegabilidade dos pontos de partida[7].

Como se não bastasse, sabe-se hoje que a relação entre disposição e norma não é biunívoca, ou seja, uma mesma disposição pode exprimir diversas normas, enquanto uma mesma norma pode ser expressa por diversas disposições. Dessa forma, numa breve síntese do que foi dito, as normas são o produto de um exercício hermenêutico realizado sobre um ou vários textos.

3. A confusão entre textos sobre condutas e textos sobre textos

Um segundo equívoco será analisado a partir de uma célebre frase do procurador prussiano Julius Hermann von Kirchmann. Equívoco esse, que é imaginar que o ordenamento jurídico é composto de normas que procuram tratar de conflitos de conduta humana.

“Três penadas do legislador transformam bibliotecas inteiras em lixo” [8]. Essa célebre frase é válida, mas vale ressaltar que as bibliotecas mencionadas são formadas pelas regras que regulam diretamente as condutas (humanas) jurídicas, as quais são infinitas e mudam em uma velocidade bastante considerável, devido às mudanças de mentalidade que governam prazos e institutos reguladores da vida social os quais, assim, provocam a instabilidade do objeto jurídico.

Com o desenvolvimento e a consequente elevação do nível de complexidade da sociedade, surgiu o direito dogmático com suas regras escritas que determina a orientação lícita das condutas humanas. Estas são chamadas de regras de primeiro nível, mas existem também as regras de segundo nível que, em virtude de sua importância, obtiveram uma nova determinação, sendo chamadas de metaregras. Com isso, a percepção que faltou a Kirchmann (caindo também no equívoco) é que o ordenamento também se compõe de fontes sobre fontes – metaregras -, fontes que intentam tratar conflitos entre fontes e não conflitos de conduta[9].

Em sociedades menos complexas, ordens éticas como a religião, moral, etiqueta, etc. resolviam os principais conflitos de condutas humanas, pois elas eram comuns à maioria dos indivíduos. Hoje, porém, cada indivíduo tem sua própria moral, etiqueta e religião. Portanto, se antes o Direito resolvia os casos mais complexos, os quais não estavam ao alcance dos outros campos éticos e dependiam de sua coercitividade, atualmente, como único campo ético comum remanescente, resta-lhe solucionar praticamente todos os conflitos sociais, o que, de fato, sobrecarrega sua função. Logo, o direito dogmático, na época atual, não se mostra capaz de lidar com a decisão concreta, pois em uma sociedade extremamente diferenciada como a atual, a complexidade é tão intensa que as regras normativas de condutas mudam a cada mudança de hábito e mentalidade, mostrando-se extremamente efêmeras, e o caráter de previsão que normatize condutas futuras da norma torna-se incerto, dificultando o ato de legislar. Por isso, a importância das metaregras, pois estas são responsáveis pela resolução dos conflitos entre as regras e são nelas que os juízes se baseiam para determinar uma norma, usando as regras de conduta (o texto) como um dado de entrada. Cabendo aqui também apontar que os textos das metaregras estão mais distantes de concretização do que as regras de primeiro nível (as regras de conduta), devido ao seu maior grau de abstração.

 A educação jurídica brasileira enfatiza, infelizmente, essas regras de primeiro nível, no decorar dessas fontes do direito, pois os procedimentos jurídicos são determinados diretamente por elas, além do que facilita a convivência entre estudantes e docentes. Método esse inapropriado de ensino, sendo o resultado de uma conjunção que abarca o ensino das faculdades de direito de todo país e modelos de prova exigido pelos concursos públicos e pelo exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Inapropriado, pois não se terá uma concreta compreensão do direito, analisando trechos meramente descritivos, impossíveis de serem memorizados, do direito positivo e da jurisprudência. Sendo, por isso, necessário estudar principalmente as metaregras, as quais possibilitam um conhecimento que procura compreender e ensinar a lidar com o direito.

De fato, nesse contexto atual de provas e exames, as regras podem até serem importantes, mas em contrapartida são válidas apenas por um curto período de tempo quando comparadas às metaregras, por isso mais prováveis de se tornarem conhecimento inútil, devido à instabilidade e mutabilidade do objeto. Assim, decorar fontes do direito é algo sem sentido, pois, na verdade, o que realmente importa é de que forma esses textos serão levados em consideração diante do caso concreto, percepção essa que se torna fundamental para evolução dos profissionais do direito.  

Se levarmos em consideração as metaregras, que representam à base das teorias do Direito e consequentemente do ordenamento jurídico, as mudanças serão poucas e muito lentas, pois “certamente não se deve exagerar a capacidade de modificação dos princípios” [10]. Portanto, Kirchmann foi perspicaz em sua observação, no entanto, ele não percebe o equívoco que é afirmar que o ordenamento jurídico se compõe exclusivamente de normas de conduta, cabendo ao leitor compreender a referência à parte do direito positivo a qual faz alusão ao conjunto de regras, que, de fato, muda muito e vertiginosamente.

4. A confusão das regras éticas de base do ordenamento jurídico

O terceiro equívoco tem dois lados.

O primeiro lado é acreditar que existe e que, inclusive, podem-se determinar quais são os limites para as escolhas éticas do direito. Como se sabe, o discurso prescritivo pode ser verificado principalmente no campo do direito, que exprime normas jurídicas para comandar o agir humano. Por não permitir a atribuição de valores, é considerado “não-apofântico”. Importante observar que o fato de as normas jurídicas não permitirem a atribuição de valores não deve levar a conclusões inoportunas de que elas não possuam valores intrínsecos. Assim como todo direito faz opções éticas, toda norma jurídica nasce de um confronto de valores, que incidem num complexo fático para depois refratar-se na forma de proposições jurídicas, dentre as quais uma será escolhida para se converter em norma jurídica[11].

Certamente, a atribuições de valores (“essa norma é falsa” ou “essa norma não condiz com a realidade”) a uma norma jurídica causaria instabilidade no próprio sistema jurídico, até porque nunca se conseguirá beneficiar ao mesmo tempo todos os grupos sociais e suas ideologias. No entanto, é certo que o conteúdo valorativo de uma regra jurídica é decorrente dos poderes constituídos da sociedade, sendo incorporado pelo direito porque pelo menos um grupo significativo de pessoas o considera desejável, sendo considerado vencedor na luta para transformar suas convicções éticas em direito posto. “Significativo” pelos mais diferentes critérios: organização, força das armas, dinheiro, maioria[12].

Sendo, o equívoco a se evitar é achar que algum desses conteúdos éticos em conflito é o único correto, aquele que vale independentemente dos processos sociais, vale por si mesmo, é o critério de legitimidade do direito positivo[13]. Daí a interferência de um Poder (estatal, social, etc.) para estabelecer uma norma prescritiva que não admita valoração.

Equívoco esse presente nas idéias dos anti-positivistas, que acreditam na existência de regras de terceiro nível (todos os seres humanos devem ser iguais perante a lei), as quais se acham fundamentadas em elementos que não têm implicância com as normas sociais impostas pelo ordenamento jurídico - que é o conceito do jusnaturalismo tradicional -, e que estão acima das regras de segundo nível (metaregras). 

Trazendo essa questão para a modernidade, é válido ressaltar que ocorreu uma positivação dos direitos naturais: o ordenamento jurídico passou a reconhecer o direito natural na forma de normas postas na Constituição, positivando-o e recusando a aceitar a existência de normas acima do ordenamento jurídico, que pretendem valer por si mesmas. Isto feito, como coloca João Maurício, a visão filosófica do positivismo acabou prevalecendo[14].

No entanto, a discussão a respeito da existência de algum direito acima dos dogmatizados continua. Quem acredita na existência de tais regras acima do ordenamento jurídico, consideram-nas princípios, super-normas, parte essencial do direito, constituindo os fundamentos éticos e ideológicos do direito em conflito, sendo a fonte de legitimidade do ordenamento jurídico positivo.

Atualmente, em um contexto de globalização internacional, essa dicotomia se traduz na concepção, por alguns estudiosos, de que há direitos humanos que estão acima dos direitos fundamentais positivados e, por outros, que só os direitos que estão na constituição são os fundamentais. Na essência, é uma questão sobre a multiplicidade que caracteriza as tentativas de conceituação de direito humano e o de fundamental, fonte de enormes controvérsias.  

A visão aceita é a que entende os diretos humanos como diretos positivos e consequentemente como direitos fundamentais. Apesar da constitucionalização desses direitos, as discussões sobre esse tema ainda existem, pois nenhuma dessas teorias está em desuso. É possível encontrar facilmente conceitos de direitos humanos de inspiração jusnaturalista e constitucionalista[15]. 

O segundo lado é achar que os textos legais positivados têm um sentido correto ao qual devem ser subsumidos os casos concretos, ou seja, que há uma interpretação apropriada à qual a decisão do caso deve necessariamente se curvar[16]. 

5. Considerações finais:

A independência entre norma e texto também indica que o Direito não pode ser considerado como os positivistas do século XIX propunham: uma mera comunicação dos significados de um texto ou da intenção de seu autor.

Primeiramente, a crença em um direito completo e claro que poderia gerar uma única interpretação não se sustenta nos dias atuais. É inadmissível pensar que o texto contenha um significado que independa de uma eventual interpretação. Pelo contrário, o significado de um texto está sujeito ao crivo da interpretação, que por sua vez varia no tempo e espaço. Se não fosse assim, não existiriam tantas controvérsias doutrinárias a respeito de qual o sentido mais adequado de um texto.

Também não procede a crença positivista na “vontade” do legislador, cuja intenção seria o real sentido do texto. O processo legislativo não é tão simples como pode parecer, e ele não se submete a um autor individual nem na sua vontade apenas, pois depende de vários fatores externos, como os interesses da sociedade, o tempo histórico, etc.

Sendo assim, a interpretação não se resume a descrever um significado previamente definido. Ela é parte constituinte da significação. Em razão disso, o intérprete, na resolução do caso concreto, não atribui um significado “único” ao texto, pois podem existir várias versões de significados.

Trazendo essa questão ao âmbito do neoconstitucionalismo, o uso de raciocínios subsuntivos - usualmente entendidos por “aplicação mecânica da lei” ou “acoplamento do texto ao fato jurídico”, como se houvesse conceitos prontos antes mesmo da aplicação - para solucionar os casos concretos é inaceitável. Assim, a tese, quanto ao segundo lado desse terceiro equívoco, é que não há um significado (sentido e alcance) prévio próprio e adequado em quaisquer textos. O significado só pode ser determinado após o trabalho interpretativo, diante do caso concreto[17].

Portanto, no paradigma da pós-modernidade, deve-se pensar que subsumir é, não só, compreender o texto e o fato de forma integrada, mas também adequar suas pré-compreensões a esses dois elementos. As pré-compreensões constituem elementos como a tradição, a cultura, os valores sociais, etc., que são de grande importância na resolução do caso concreto. Desse modo, quando se diz que houve uma correta subsunção, quer-se dizer que houve também uma “correta” pré-compreensão[18].

6.  Bibliografia

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ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2006.

ADEODATO, João Maurício. Limites éticos do poder constituinte originário e da concretização da Constituição pelo Judiciário. São Paulo: Saraiva, 2006.

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GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de janeiro: Forense, 1999.

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STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.