RESUMO: Este artigo busca analisar as repercussões da aplicação da teoria do risco da captura no que diz respeito a preservação da impessoalidade no desempenho das atribuições de fiscalização dos serviços públicos nos setores regulados.

I-INTRODUÇÃO

A doutrina costuma definir agências reguladoras como entidades administrativas, com alto grau de especialização técnica, integrante da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com função de regular um setor específico da atividade econômica ou de determinado serviço público, devendo atuar com a maior autonomia possível ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas. (ALEXANDRINO, Marcelo e Vicente, Paulo, Resumo de Direito Administrativo Descomplicado,5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2012, página 40).

Impende destacar que a agência reguladora não detém qualificação formal, atribuída por algum ato administrativo com consequências jurídicas definidas. O grau de autonomia de tais entidades depende dos instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça. (ALEXANDRINO, Marcelo e Vicente, Paulo, Resumo de Direito Administrativo Descomplicado,5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2012, página 42).

Diante deste cenário, se faz necessário avaliar como a restrição da autonomia pode afetar o desempenho das atribuições insertas no âmbito de atuação das agências reguladoras.

II-PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.

Em virtude do processo de modernização estatal, ocorrido em meados da década de 1990, as atribuições desempenhadas pelos órgãos e entidades estatais sofreram consideráveis alterações.

Buscando implantar um modelo de administração pública mais eficiente, menos burocrático e de reduzida estrutura, o Estado acaba por não mais prestar serviços, atuando apenas na regulação dos mesmo, objetivando assegurar sua prestação adequada.

Neste contexto surgem as agências reguladoras, inspiradas no modelo norte americano de regulação, possuindo natureza jurídica de autarquias sob regime especial, criadas através de lei específicas regulando a prestação dos serviços públicos insertos em suas atribuições fiscalizatórias.

Conforme ensina a doutrina, as agências reguladoras são dotadas de grande independência com relação ao Poder Executivo.

A nomeação de seus dirigentes será feita por indicação do chefe do poder executivo, e dependerá da aprovação do poder legislativo, conforme o art.52, III, f da CF/88.

Destaque-se que o Supremo Tribuna Federal entende ser constitucional tal previsão, não implicando tal subordinação à prévia aprovação do Poder Legislativo violação ao princípio da separação dos poderes.

Impende destacar ainda que a duração do mandato dos dirigentes, bem como as situações em que se tornam possíveis a sua perda, serão reguladas por dísticos inserta na lei referente a cada agência.

As agências reguladoras apresentam poder normativo técnico, que se consubstancia na delegação feita pelo poder executivo para que tais entidades reguladoras possam editar normas gerais sobre matérias de suas atribuições, geralmente materializadas em resoluções.

O art.8º da Lei 9.986/2000 positiva o o instituto da "quarentena". In verbis:

Art. 8o  O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)

Assim, tal previsão legal veda a prestação de serviços pelo ex-dirigente no setor objeto de regulação pela agência pelo período de 4 (quatro) meses, a contar do termino de seu mandato ou da data de sua exoneração.

Portanto, as agências reguladoras têm o papel de monitorar os serviços públicos prestados, além de fiscalizar o exercício das atividades econômicas na sua total dimensão, exercendo, nos termos fixados em lei, poder de polícia.

III- DA TEORIA DO RISCO DA CAPTURA.

A melhor doutrina define a teoria do risco da captura como a circunstância onde a agência transmuda suas finalidades previstas legalmente e se torna meio de proteção e privilégio para os que compõe os setores regulados, deixando de lado seu atributo de velar óleo interesse coletivo primário, favorecendo o alcance de objetivos privados.

José dos Santos Carvalho Filho afirma que tal teoria "busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entre regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora"

Em razão da autonomia que apresentam as agências reguladoras só atingirão o equilíbrio em suas atividades, se harmoniosamente adequarem os interesses do Estado, dos particulares regulados e dos usuários dos serviços por eles prestados, sempre visando seu fim precípuo de atender aos objetivos públicos como um todo.

De acordo com Maria Raquel Soares, "a independência das agências é um ponto crucial para o desenvolvimento de uma regulação eficiente, não devendo sofrer nenhum tipo de influência pelo agente regulado e nem por agentes políticos.

Assim, resta evidente, que a captura acaba por reduzir a independência político administrativa da agência em relação aos regulados, bem como aos agentes políticos, violando a impessoalidade tão exigida pelo legislador constituinte quando do desempenho de atividades públicas”. (SOARES, MARIA RAQUEL DE V. G. Título: Agências Reguladoras: A Teoria do Risco da Captura nas Autoridades Independentes Federais. 40 folhas. Monografia apresentada na Universidade Católica de Pernambuco, na cidade do Recife, em 21/11/2015.)

IV-TIPOS DE CAPTURA.

A doutrina divide a captura em captura econômica e captura política.

Entende-se por captura econômica a materializada em razão da vinculação entre os interesses dos setores regulados e a agência reguladora.

É o comprometimento da atuação das agências reguladoras, bem como de seu poder decisório, em virtude da tutela, diga-se de passagem, indevida, dos interesses dos regulados. Havendo, em virtude disso um desvirtuamento das finalidades regulatórias.

No que toca à captura política se consubstancia na prevalência das decisões de ordem política em detrimento das tecnicamente apropriadas, estando relacionada diretamente ao processo de escolha dos dirigentes das agências.

A Constituição de 1988 reforça a ideia regulação imparcial e impessoal, exemplo disto é a previsão inserta em seu art.52, III, f, que autoriza, por meio de lei ordinária, a aprovação prévia pelo legislativo, por voto secreto, dos dirigentes de entidades reguladoras indicados pelo chefe do poder executivo.

Assim, a teoria da captura se corporifica através da influência de interesses privados no desempenho das atividades regulatórias, visando seu benefício em detrimento dos fins legalmente previstos para tal atividade.

V-CONCLUSÃO 

As agências reguladoras que apresentam como objeto a regulação de setores da atividade econômica ou de serviço público, apresentam atribuições técnicas que devem ser desempenhadas sem interferências políticas por parte do ente federado a que estão ligadas administrativamente. (ALEXANDRINO, Marcelo e Vicente, Paulo, Resumo de Direito Administrativo Descomplicado,5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2012, página 38.)

 Conforme a maior parte da doutrina, o estudo da teoria da captura é crucial para que haja o combate a tais práticas, garantidos que as agências reguladoras sejam de fato independentes e imparciais, não sendo influenciadas/capturadas por interesses, políticos ou econômicos, passando, indevidamente, a defender, em virtude de tal fenômeno, interesses privados em sobreposição aos interesses públicos.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2009.

SCATOLINO, Gustavo e TRINDADE, João, Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Salvador: Juspodium,2015.

ALEXANDRINO, Marcelo e Vicente, Paulo, Resumo de Direito Administrativo Descomplicado,5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatório: Temas polêmicos. 2. Ed. Belo Horizonte. Fórum, 2009.

SOARES, MARIA RAQUEL DE V. G. Título: Agências Reguladoras: A Teoria do Risco da Captura nas Autoridades Independentes Federais. 40 folhas. Monografia apresentada na Universidade Católica de Pernambuco, na cidade do Recife, em 21/11/2015.