RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de a Fazenda Pública utilizar meios extrajudiciais de cobrança alternativos à execução fiscal, especificamente o protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa (CDA). Serão analisados os argumentos contrários ao protesto de CDA, mostrando as razões para que o protesto de CDA seja viabilizado e utilizado pela Fazenda Pública.

Palavras-Chave: Crédito tributário. Dívida Ativa. Execução Fiscal. Protesto Extrajudicial.

INTRODUÇÃO

É fato que o Poder Judiciário atualmente está extremamente congestionado, sobretudo no que se refere às Varas competentes para tramitação de Ações de Execução Fiscal. Nesse cenário, constata-se a necessidade de utilização de medidas extrajudiciais que impliquem uma maior eficiência na arrecadação, evitando, assim, o abarrotamento do Poder Judiciário.

Partindo do pressuposto de que todos os direitos demandam alguma ação estatal, ou seja, todos os direitos têm custos, o Estado deve buscar arrecadar tributos de forma eficiente e responsável, para que os recursos advindos dessa arrecadação sejam aplicados em políticas públicas, buscando o interesse coletivo.

É nesse contexto que se insere o protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa, instrumento que, com o advento da Lei nº 9.492/97, tornou-se passível de ser utilizado previamente ao ajuizamento da execução fiscal e consiste em uma medida extrajudicial de cobrança do contribuinte que tem débitos perante a Fazenda Pública, através da apresentação da certidão de dívida ativa pela autoridade administrativa no Tabelionato de Protestos. Oferece a Fazenda Pública, assim, outro meio de cobrança, visando aumentar a efetividade na arrecadação.

A utilização desse instituto (inicialmente restrito ao Direito Cambial) para fins fiscais gerou uma enorme polêmica no âmbito fiscal, pois se passou a questionar se a Lei nº 9.492/97 realmente abarcava a possibilidade de protestar extrajudicialmente as certidões de dívida ativa. É nesse ponto que surge a controvérsia em torno do tema, que, apesar da sua relevância para o mundo jurídico, ainda é pouco discutido no âmbito acadêmico.

Recentemente, no fim do ano de 2012, foi publicada a Lei nº 12.767, que alterou a Lei nº 9.492/97, no sentido de prever expressamente que as certidões de dívida ativa da Fazenda Pública podem ser protestadas. Porém, mesmo com a publicação dessa lei, permaneceu o questionamento de sua validade. Nesse sentido, continua-se a questionar acerca da validade da medida, haja vista que a CDA já possuía rito próprio de cobrança - a execução fiscal - e que viabilizar a sua cobrança através do protesto seria uma forma de sanção política, alegando-se que essa prática deveria ser considerada inconstitucional.

Portanto, buscar-se-á com esse trabalho, analisar a possibilidade de se levar uma CDA a protesto, expondo e analisando as opiniões favoráveis e contrárias a essa prática, considerando a necessidade de uma arrecadação eficiente, mas sempre visando o interesse da coletividade. Para isso, inicialmente busca-se analisar as características do protesto de títulos e outros documentos de dívida, com base na sua evolução e na Lei nº 9.492/97, para em seguida, analisar os argumentos contrários ao protesto de CDA e buscar demonstrar porque se espera que esse instrumento seja aceito pela jurisprudência e utilizado pela Administração Pública.

1 O PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

1.1 PROTESTO DE TÍTULOS E OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA

Primeiramente, cumpre ressaltar que o instituto do protesto era desde a sua origem vinculado a efeitos estritamente cambiais, isto é, nem sempre ofereceu ao credor a possibilidade de utilizá-lo como meio de recuperação de crédito.

Alguns autores apontam a data de 14 de novembro de 1384 como o início da utilização do protesto, pois nessa data supostamente foi protestada uma letra de câmbio, em Gênova, na Itália. Surgiu então o protesto com a finalidade de dar publicidade ao inadimplemento ou recusa de aceite da letra de câmbio.^[1]

A característica de cobrança acabou por conectar-se ao protesto através de uma evolução natural, baseada nas necessidades modernas do mundo jurídico, no sentido de buscar meios extrajudiciais para solucionar os seus conflitos.

Hoje, o instituto possui uma lei específica, a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, conhecida como Lei do Protesto. Com o advento dessa lei, ocorreram mudanças drásticas nas características do protesto, principalmente em função do art. 1º, que preconiza o seu conceito: “o protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.^[2]

A grande mudança revelada por esse conceito foi referente às hipóteses de ocorrência do protesto, pois a lei não se referiu somente a títulos, como também mencionou “outros documentos de dívida”.^[3] Em razão disso, iniciou-se na doutrina enorme divergência quanto à abrangência do instituto.

Uma primeira corrente, defendendo que a lei realmente aumentou o alcance dos títulos protestáveis, interpretava que existindo inadimplência comprovada referente a qualquer documento certo, líquido e exigível, o protesto poderia ser utilizado. Uma segunda corrente avaliou que também houve avanço na lei, porém não tão vasto quanto ponderou a primeira corrente, defendendo que permaneciam sendo protestáveis os títulos de crédito (duplicata e letra de câmbio), e com a chegada da nova lei, seriam protestáveis ainda os títulos executivos judiciais e extrajudiciais^[4], definidos nos artigos 475-N e 585, do CPC, in verbis:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II - a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV - a sentença arbitral;

V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

 Havia, ainda, uma terceira corrente, que alegava que a lei não trouxe qualquer avanço, considerando passíveis de protesto apenas os títulos legalmente definidos.^[5] Essa corrente não parece ser a mais correta, pois devido a evidente evolução do instituto, hoje, aparenta ser unânime o pensamento de que o protesto abrange quaisquer títulos judiciais ou extrajudiciais, restando divergências apenas quanto aos documentos de dívida.

Quanto ao prazo do protesto, o art. 12 da Lei do Protesto prevê que “O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida”. A eficiência desse instituto muito se deve a sua facilidade e celeridade, pois ao ser apresentado no cartório, o devedor será intimado para efetuar o aceite, a devolução ou o pagamento no prazo de três dias úteis.^[6]

Ao tratar das modalidades ou motivos do protesto, a lei dispõe que qualquer título ou documento de dívida que esteja apto a ser protestado, se fará por falta de aceite (art. 21, § 1º), por falta de devolução (art. 21, § 3º) ou por falta de pagamento (art. 21, § 2º).^[7]

Na primeira modalidade o protesto só pode ser tirado antes do vencimento do título e somente se aplica aos títulos de crédito (duplicatas e letras de câmbio). Raramente é colocada em prática, pois serve apenas para atestar que o devedor não aceitou o título a qual era obrigado. A segunda modalidade também é restrita às duplicatas e letras de câmbio, onde o devedor nem aceita, nem devolve até o vencimento do prazo legal, o que também a torna muito rara. A terceira modalidade citada é a que mais se coloca em prática. Ocorre com a apresentação de um título ou documento de dívida com prazo vencido e que não foi pago.^[8]

De acordo com o art. 23 da Lei 9.492/97, ao serem lavrados os termos dos protestos, deverão em seguida ser registrados. Nesse registro deverá constar o motivo (modalidade) do protesto, além dos requisitos do art. 22, referentes ao registro e instrumento do processo, sendo eles:

Art. 22. O registro do protesto e seu instrumento deverão conter:

I - data e número de protocolização;

II - nome do apresentante e endereço;

III - reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas;

IV - certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas;

V - indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;

VI - a aquiescência do portador ao aceite por honra;

VII - nome, número do documento de identificação do devedor e endereço;

VIII - data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado.

Esses requisitos formais serão examinados pelo Tabelião de Protesto. Caso esse encontre alguma irregularidade, devolverá o título ou documento de dívida (art. 9º, parágrafo único^[9]) e arquivará o comprovante de devolução (art. 35, VII da Lei do Protesto).^[10]

Em relação à finalidade do protesto, inicialmente, quando o instituto era restrito ao Direito Cambial, a principal era provar a inadimplência em relação a uma obrigação que tem origem em título ou documento de dívida.^[11] É função do instituto também dar publicidade a esse descumprimento, de modo que os devedores fiquem cientes que não foi cumprida a obrigação. Também se atende o intuito de promover a solução de conflitos, sendo considerada a cobrança um dos fins mais importantes do protesto na atualidade.

Quanto aos efeitos do protesto e dos serviços prestados pelo tabelião em decorrência do protesto, se encontram a garantia de autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (art. 2º); o recebimento do pagamento do título ou documento de dívida e o fornecimento de certidões relativas aos atos praticados pelo tabelião (art. 3º); o fornecimento de certidões diárias com relações dos protestos e dos cancelamentos às entidades representativas da indústria e do comércio, para atingir cadastros de proteção de crédito (art. 29) e o fornecimento de certidões dos protestos não cancelados a qualquer interessado que solicite por escrito (art. 31).

Nos casos em que force supostos devedores a pagamentos que não são devidos, o protesto poderá ser considerado abusivo. Porém, nessas hipóteses os devedores têm a seu favor dois instrumentos: a sustação e o cancelamento do protesto.

A diferença entre eles, é que o pedido de sustação só pode ser feito dentro do prazo de três dias que o devedor tem para cumprir sua obrigação. Passado esse prazo, será lavrado o instrumento de protesto, não podendo mais pedir a sua sustação, mas podendo pedir o cancelamento, que só pode ser autorizado pelo credor ou com a concordância deste.^[12] É importante ressaltar que esses eventuais abusos não devem inibir o exercício do direito de protesto, superando qualquer dificuldade e apurando a responsabilidade pelo uso abusivo do instituto, dando ensejo a reparação.

Em suma, o mundo jurídico moderno tende a resolver seus conflitos de modo extrajudicial, sendo o protesto um instituto eficaz na recuperação de créditos e que traz grandes vantagens, seja pelo custo, pelo prazo ou pela facilidade de se efetuar, não servindo mais apenas como meio de provar a inadimplência do devedor.

1.2 LEGALIDADE DO PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CDA

O protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa consiste em um meio alternativo de cobrança do título executivo, isto é, se trata de mais um procedimento destinado à recuperação do crédito público.

A adoção dessa medida é cercada por polêmicas no mundo jurídico há bastante tempo, de modo que se torna imprescindível o exame dos argumentos usados para questionar sua validade, com o principal objetivo de vencê-los, mostrando o que torna essa medida legal, constitucional, idônea, eficiente e benéfica, não só para o Fisco, como também para os contribuintes.

Interessante ressaltar que, além de beneficiar os contribuintes em geral, essa alternativa pode favorecer também os devedores, tendo em vista que quitar a CDA antes do ajuizamento da execução fiscal lhes dá a possibilidade de pagar ou parcelar suas dívidas com custos inferiores aos da execução fiscal, sem que sejam penhorados seus bens.[13]

É sabido que a Administração Pública não pode agir arbitrariamente, em função do princípio da legalidade (art. 37, caput, CF).[14] Dessa forma, esse princípio é um limite para a Administração (que não poderá agir sem base na lei, mesmo que a favor do interesse público), e uma garantia para os contribuintes, que não serão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II da CF).[15]

Sobre o princípio da legalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello discorreu que:

Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo.

(...)

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral.

(...)

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa o cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito Brasileiro.[16]

Esse entendimento vale de base para todos os ramos em que atue a Administração, principalmente quando se refere à atividade de fiscalização e arrecadação dos créditos que são devidos ao Estado.

A título exemplificativo da viabilização da medida, o Conselho Nacional de Justiça, ao publicar a Recomendação de Nº 26, em 15 de dezembro de 2009, já aconselhava que os Tribunais editassem atos normativos que regulamentassem a possibilidade de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa.[17]

Para fundamentar a recomendação, o CNJ considerou vários pontos, que merecem aqui ser destacados: que o cenário legislativo atual já apreciava que títulos executivos judiciais e extrajudiciais fossem protestados; que a Lei de Protestos admitiu que fossem protestados “outros documentos de dívida”; que a certidão de dívida ativa é título extrajudicial, podendo ser considerada também um documento de dívida; que o Poder Judiciário e a sociedade imploram por alternativas que reduzam a judicialização de demandas; e que a autorização do protesto é de interesse não só da Fazenda Pública, como de toda a coletividade.[18]

Também era o que entendia o Tribunal de Contas da União, ainda em 2009 quando se manifestou no sentido de:

(...) recomendar à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que envide esforços no sentido de avaliar a utilização de mecanismos mais eficientes na cobrança administrativa da dívida ativa do FGTS, tais como cobrança administrativa via boleto bancário ou protesto do título da CDA – Certidão de Dívida Ativa, no sentido de incrementar a recuperação de valores reduzidos (até R$ 10 mil), evitando a também a prescrição de créditos e aumentando a arrecadação regular pelo efeito da expectativa de cobrança.[19]

Nesse caso, o TCU buscou que as dívidas de baixo valor, que não podiam ser ajuizadas em função do art. 20 da Lei n° 10.522/02[20] (posteriormente alterado pela Portaria MF nº 75, que aumentou o valor de R$ 10.000,00 para R$ 20.000,00 reais)[21] pudessem ser cobradas através de algum meio alternativo, visando uma arrecadação eficiente por parte da Fazenda Pública.

E, ainda, reforçando o entendimento favorável a medida, a AGU, em 2010, através do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado da Fazenda, publicou a Portaria Interministerial AGU/MF nº 574-A, a qual determinava que:

Art. 1º As Certidões de Dívida Ativa da União, das autarquias e das fundações públicas federais, independentemente de valor, poderão ser levadas a protesto extrajudicial.

Parágrafo único. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Procuradoria-Geral Federal (PGF) expedirão, no âmbito das suas respectivas atribuições, as normas e orientações concernentes ao disposto no caput deste artigo.

Art. 2º Para os fins desta portaria, a PGFN e a PGF poderão celebrar convênios com entidades públicas e privadas para a divulgação de informações previstas no inciso II do § 3º do art. 198 da Lei nº 5.172, de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN).[22]

No entanto, a despeito da existência de vários posicionamentos favoráveis a utilização do meio alternativo para cobrança, a falta de lei expressa permitindo que as certidões de dívida ativa fossem levadas a protesto era um dos argumentos mais utilizados por quem se mostrava contrário a essa prática, a exemplo das seguintes decisões jurisprudenciais:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. SUBSEÇÃO DE LONDRINA. ADVOGADOS. DÉBITOS DE ISS. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A cobrança de tributos deve observar as normas do direito tributário, assegurando ao devedor o direito ao contraditório e à ampla defesa. O primeiro passo é a realização de lançamento e notificação do contribuinte. Não adimplida a dívida, segue-se a inscrição em dívida ativa e cobrança forçada na forma prevista na Lei nº 6.830/80. 2. Não há previsão legal para o protesto da certidão de dívida ativa. A utilização dos serviços notariais é meio de se alcançar segurança jurídica no trato das relações econômicas, chancelada com a fé pública estatal. Nos termos do art. 204 e parágrafo único do CTN, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, tendo efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. 3. Não é necessário dar autenticidade, publicidade, segurança e eficácia ao ato jurídico consubstanciado na certidão de dívida ativa, pois, por força de lei, esse ato já possui essas prerrogativas. 4. A busca do aumento da receita pública de forma mais expedita não pode se sobrepor ao princípio da legalidade.[23]

Tributário. Certidão de dívida ativa. Protesto. Impossibilidade. 1. Protesto: ausência de interesse do fisco. A inscrição do débito fiscal em dívida ativa, por si só, se constitui como prova do inadimplemento da obrigação tributária, em decorrência dos atributos de liquidez e certeza que goza a certidão emitida pelo fisco. A Lei nº 6.830/80 não exige protesto prévio ao ajuizamento da execução, bastando a regular inscrição do débito em dívida ativa. 2. Protesto: instrumento inaplicável ao descumprimento de obrigações tributárias. O protesto é instrumento inerente ao descumprimento de obrigações de natureza cambial, não se confundindo, tampouco se estendendo ao inadimplemento de obrigações tributárias. 3. Protesto: ausência de previsão legal. Por força do princípio da legalidade, os atos da Administração Pública que extrapolem os limites da lei - como é o protesto de dívida ativa - se caracterizam como arbitrários e, portanto, ilegais. Referência Legislativa: Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV, Lei nº 9.492/97, artigo 1º, Lei nº 6.830/80, artigo 3º, Lei Municipal (Londrina) nº 7.303/97, artigo 271, § 6º.[24]

Porém, em 27 de dezembro de 2012, para acabar com qualquer dúvida que restasse quanto a essa possibilidade, foi publicada a Lei nº 12.767, a qual através do seu art. 25 incluiu no artigo 1º da Lei do Protesto o parágrafo único com o seguinte texto: “Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.”.[25]

Assim, verifica-se que o protesto de CDA, apesar de causar enorme divergência doutrinária e jurisprudencial, já era utilizado há muitos anos, com o fundamento de que quando o caput do artigo 1º da Lei nº 9.492/97 definia o protesto como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”[26], abrangia a certidão de dívida ativa, já que essa, segundo o artigo 585, VII do CPC, é título executivo extrajudicial.[27]

E mesmo que a lei ao se referir a “títulos” quisesse mencionar somente os títulos de crédito, a CDA podia ser facilmente compreendida pela expressão “outros documentos de dívida”, por ser um documento que caracteriza elementos de uma dívida.

Já fazia bastante tempo que o protesto não era usado somente para provar inadimplência de títulos cambiais, tendo atualmente como uma de suas principais finalidades a recuperação de créditos. Por isso, é de se considerar que o protesto de CDA já era possibilitado pela Lei de Protesto mesmo antes da publicação da Lei nº 12.767/12, por uma simples interpretação do seu artigo 1º.

Dessa forma, antes do advento da nova lei já era possível concluir pela utilização do protesto de CDA. A inclusão do parágrafo único no artigo 1º da Lei de Protesto veio apenas reforçar o entendimento já consagrado por diversos órgãos, com o intuito de afastar eventuais discussões sobre a legalidade da medida, pois, atualmente, a sua autorização mostra-se incontestável.

Sendo assim, restou clara e evidente a legalidade de se protestar certidões de dívida ativa, sempre visando melhorias na arrecadação por parte da Administração Pública.

1.3 CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA

Além do questionamento quanto à legalidade da medida, outro argumento utilizado para afastar essa possibilidade é o de que viabilizar o protesto de CDA consistiria em uma forma de sanção política, assim sendo inconstitucional, por violar os princípios do livre exercício da atividade econômica e do acesso ao poder judiciário (arts. 5º, XIII e XXXV, CF)[28]

Em outras palavras, o que se alega é que essa medida induz o contribuinte ao pagamento de débitos constituídos unilateralmente, podendo comprometer o prosseguimento da atividade econômica e impedir o acesso do devedor ao Poder Judiciário, o que seria uma prática repudiada pelo STF, a exemplo do firmado no RE 402.769/RS.[29]

Porém, na análise da constituição de créditos cujos titulares são os entes públicos, suas autarquias e fundações, vê-se que esse procedimento tem previsão nos artigos 201, 202 e 204 de CTN[30], e em se tratando de créditos não tributários, encontram sua previsão na Lei 6.830/80, nos artigos 2º e 3º.[31]

Assim sendo, a constituição do crédito público de forma unilateral não a torna ilegítima, pois o procedimento adotado pela Fazenda Pública ao constituir o crédito possui determinação legal expressa, que não só determina o que se pode fazer, como determina o que se deve fazer. Diferente dos títulos que a lei estabelece que se formem com manifestação de ambas as partes, no caso da CDA a lei prevê a necessidade de manifestação apenas da Fazenda Pública.

Isso significa que preenchidos os requisitos legais na constituição do crédito, a CDA, mesmo que derive da manifestação de vontade unilateral da Fazenda Pública, se torna um título executivo como qualquer outro que o art. 585 do CPC também assim defina.[32]

Por outro lado, as medidas extrajudiciais, que incentivam e motivam o pagamento de tributos, visam a arrecadação eficiente de receitas, que serão usadas para concretizar as necessidades públicas, não podendo ser consideradas medidas ilegais ou inconstitucionais.

Protestar a CDA satisfaz o imperativo da Administração Pública, ao passo que atende à necessidade de arrecadar tributos de modo mais eficiente, econômico, evitando sobrecarregar o Poder Judiciário, e, inclusive, causando menos danos ao contribuinte. Esse, ao ter uma CDA protestada, não perde o acesso ao Poder Judiciário. Poderá discutir a constituição do crédito inscrito em dívida ativa, na forma do que prediz o art. 38 da LEF, in verbis: 

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Dessa forma, ocorrendo ou não o protesto da certidão de dívida ativa, o contribuinte poderá dispor desses instrumentos, com a finalidade de arguir a legitimidade do crédito que aparentemente deve ao Fisco.

Também pode o contribuinte, no caso de ser empresário, continuar exercendo normalmente as atividades. E o fato do protesto de CDA trazer custos para o contribuinte devedor não pode ser utilizado como argumento para afastar sua utilização, tendo em vista que qualquer meio de arrecadação traria algum gasto aos devedores.

Outrossim, não prospera a alegação de que o contribuinte tem o seu acesso ao Poder Judiciário limitado e o prosseguimento da sua atividade econômica comprometido, vindo a caracterizar sanção política.

Consequentemente, resta claro que, não caracterizando uma forma de sanção política, entende-se que o protesto de CDA é uma medida proporcional e constitucional.

1.4 NECESSIDADE E INTERESSE DA FAZENDA PÚBLICA

Mesmo após a publicação da lei que trouxe a expressa previsão legal do protesto de CDA, ainda há discussão jurisprudencial quanto ao tema, em sua maioria alegando que a Fazenda Pública não teria necessidade e interesse em protestar as certidões de dívida ativa.

Porém, cobrar o crédito público, seja esse de origem tributária ou não tributária, é um poder-dever da Administração Pública.[33] Ou melhor, um dever-poder, como bem alega Celso Antônio Bandeira de Mello:

(...) É que a Administração exerce função: a função administrativa. Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, “deveres-poderes”, no interesse alheio.

Quem exerce “função administrativa” está adscrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.

Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder –, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como “poderes” ou como “poderes-deveres”. Antes se qualificam e melhor se designam como “deveres-poderes”, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações.[34]

Como se sabe, a Administração possui poder tributante, o que lhe dá o direito de cobrar tributos. E tendo esse poder, a Administração não só pode, e sim, tem o dever cobrá-los, tendo em vista que o poder de arrecadação que lhe é concedido tem finalidade pública, sendo essencial ao funcionamento do Estado, ao passo que será investido em serviços públicos, viabilizando, por fim, a própria existência de uma sociedade organizada.[35]

Por esse motivo surge a obrigação jurídica do Estado cobrar os tributos que a Constituição prevê como fonte de recursos públicos. E caso a Administração seja negligente na arrecadação (cobrança dos tributos), tal ato pode ser considerado de improbidade administrativa[36], como mostra a Lei n. 8.429/92 em seu art. 10, X, in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

No mesmo sentido, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00), em seu artigo 11, dispõe que “Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.”.[37]

Fica claro, assim, que a execução fiscal não é o único meio disponibilizado à Fazenda Pública para a recuperação dos seus créditos. Pois, se assim fosse, dificilmente se poderia cumprir os requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal, no sentido de efetuar uma arrecadação eficiente.[38]

Já o art. 58 da mesma lei, possibilita que a cobrança seja feita através de medidas mais eficazes na arrecadação do crédito fiscal, in verbis:

Art. 58. A prestação de contas evidenciará o desempenho da arrecadação em relação à previsão, destacando as providências adotadas no âmbito da fiscalização das receitas e combate à sonegação, as ações de recuperação de créditos nas instâncias administrativa e judicial, bem como as demais medidas para incremento das receitas tributárias e de contribuições.

Essa busca por uma arrecadação mais eficiente se faz necessária, tendo em vista a dificuldade clara que se tem na arrecadação de receitas por parte da Administração Pública. Além disso, não há nenhuma imposição legal que tenha como finalidade que a cobrança do crédito seja feita através da execução fiscal. Na própria Lei de Execução Fiscal, o art. 1º estabelece que:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Sendo assim, esse artigo trata da cobrança “judicial”, onde essa deverá seguir a referida lei. Em relação à cobrança extrajudicial, não se exclui a possibilidade de utilizar outros instrumentos para a satisfação dos créditos, já que ajuizando uma execução fiscal haverá casos em que se gastará mais na atividade arrecadatória do que o que realmente irá recuperar.

Ou seja, a Administração tem o dever-poder de cobrar tributos, porém a cobrança de créditos via execução fiscal é onerosa e nem sempre eficiente. Dessa forma, fica clara a necessidade e o interesse da Administração em adotar medidas alternativas, como o protesto de CDA.

1.5 EFICIÊNCIA NA COBRANÇA DA CDA

O art. 37 da Constituição Federal expõe que a Administração Pública deve agir com eficiência. Porém, sem que lhe sejam disponibilizados meios e instrumentos adequados para atingir essa finalidade, a Fazenda Pública nunca irá atingir a eficiência em um grau satisfatório.

De acordo com a pesquisa “Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal”, que contou com a participação de 19 técnicos do IPEA e 5 pesquisadores do CNJ, o processo de execução fiscal na Justiça Federal dura em média 8 anos, 2 meses e 9 dias, custando para o Estado uma média de R$ 4.685,39 reais.[39] E apesar de todo o tempo e dinheiro gasto em função disso, a execução fiscal não pode ser julgada eficiente, pois o estudo indicou que 46,2% dos processos se acabam antes mesmo de conseguir citar o devedor efetivamente, isto é, em quase metade dos casos não são encontrados os devedores para que estes sejam cobrados.[40]

Considerando a dificuldade de cobrança, não é razoável que a Fazenda Pública seja obrigada a executar judicialmente qualquer dívida e qualquer devedor, sem levar em consideração a eficiência e economicidade. Se esses critérios não forem observados, os devedores poderão usar técnicas de esvaziamento patrimonial e ficarão impunes.

A adoção de um modelo mais simples de cobrança também privilegia a boa administração e afasta a impunidade, não bastando a atuação mais vigorosa sobre as dívidas de maior valor. Ou seja, não pode a Fazenda Pública restringir a cobrança apenas a uma quantidade limitada de devedores, deixando de lado os demais, pois assim, favorece a ineficiência e a impunidade.

É óbvio que a Fazenda Pública não está autorizada a praticar atos sem a devida autorização legal apenas em função da eficiência. Mas são necessárias medidas legais que autorizem a Fazenda Pública a agir com inteligência e responsabilidade na defesa do erário público.

Como foi analisado anteriormente, a Lei nº 9.492/97 prevê que:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

O parágrafo único, que foi recentemente incluído pela Lei nº 12.767 visa exatamente à cobrança mais eficiente da dívida ativa da Fazenda Pública. Por exemplo, ao deixar de ajuizar débitos de pequeno valor, não deixa os devedores impunes, tendo em vista que esses podem ser cobrados através do protesto de CDA, podendo assim obter êxito na cobrança e evitar o ajuizamento de mais execuções fiscais.

De acordo com os dados fornecidos pelo “Justiça em Números 2009” (relatório feito pelo CNJ que possibilita um amplo conhecimento do Poder Judiciário), acerca das execuções fiscais pôde-se concluir que:

Dos 86,6 milhões de processos em tramitação na Justiça brasileira no ano de 2009, 26,9 milhões eram processos de execução fiscal, constituindo aproximadamente um terço do total. Vale destacar que 89% desses processos (ou seja, 23,9 milhões) tramitavam na Justiça Estadual, colaborando para congestionar esse ramo da Justiça. É importante mencionar que dos 50,5 milhões de processos pendentes da Justiça Estadual, aproximadamente 20,7 milhões, o equivalente a 41%, eram execuções fiscais.

Desconsiderando a fase de conhecimento e analisando-se apenas os processos que tramitavam na fase de execução dos três ramos de Justiça, o montante de processos de execução fiscal se torna bem mais expressivo, já que representam 67%. Ressalte-se que, na Justiça Federal, também em fase de execução, o percentual de processos de execução fiscal alcançou 75% dos processos em andamento no exercício de 2009.

Os dados referentes à taxa de congestionamento de execução fiscal revelam um quadro preocupante. Em média, na Justiça brasileira, de cada cem processos em tramitação no ano de 2009, aproximadamente 29 foram finalizados no mesmo período. Já no caso das execuções fiscais, esse número cai para menos da metade, ou seja, de cem execuções fiscais em andamento no exercício de 2009, apenas quatorze foram finalizadas no mesmo ano. Tomando a Justiça Federal por base, os dados apontam que, enquanto a taxa de congestionamento geral foi de 69%, nos processos de execução fiscal esse valor sobe para 90%, uma diferença de 21 pontos percentuais.[41]

Diante dos péssimos dados relativos à eficiência da execução fiscal, nos anos seguintes foram empreendidos esforços visando aumentar o número de processos baixados. Porém, a quantidade de processos em trâmite continua aumentando. É o que se constata ao verificar os resultados do “Justiça em Números 2013”, que demonstrou que a taxa de congestionamento dos processos de execução fiscal continua altíssima, e que, de acordo com a pesquisa (que se baseou no ano de 2012), a cada 100 processos em tramitação, 11 foram baixados durante o ano, sendo a maior dificuldade encontrada a redução do estoque dos processos de execução fiscal.[42]

Dessa forma, impor o ajuizamento da execução fiscal, admitindo a impossibilidade de a Fazenda Pública utilizar meios extrajudiciais de cobrança, significa reconhecer também que o Poder Judiciário é capaz de absorver todo o seu passivo eficientemente. Porém, é notória a limitação do Poder Judiciário em relação ao grande volume de processos, principalmente quando se trata da execução fiscal.

Sobre isso, o IPEA colheu dados que também representaram a ineficiência das execuções fiscais:

Em 15% dos casos há penhora de bens, e somente um terço dessas penhoras resulta da apresentação voluntária de bens pelo devedor. Apenas 2,6% das ações de execução fiscal resultam em algum leilão judicial, com ou sem êxito. Do total de processos, o pregão gera recursos suficientes para satisfazer o débito em apenas 0,2% dos casos.[43]

Por outro lado, a AGU disponibilizou informações acerca do Projeto de Protesto de Certidões de Dívida Ativa, onde esclareceu que a PGF só realiza o protesto em tabelionatos onde não há custos na apresentação do título a ser levado a protesto, e revelou que o projeto foi um sucesso, principalmente quando comparado ao meio tradicional (execução fiscal). Em 2012, por exemplo, foram enviadas 7.170 certidões de dívida ativa para protesto (totalizando R$ 17.938.588,37 reais), 5.026 foram protestadas (equivalente a R$ 8.408.892,90 reais) e 2.245 foram pagas (R$ 9.485.714,92 reais recuperados), ou seja, dos títulos enviados para protesto em 2012, mais de 31% foram recuperados, e em valores o percentual de recuperação foi maior ainda, atingindo mais do que 52%.[44]

Destarte, é notável que a utilização do protesto de CDA resulta em enorme benefício, ao passo que reverte aos cofres públicos recursos imprescindíveis para implementação de diversas políticas públicas, sendo inegável a sua eficiência, principalmente quando se considera a ineficiência do tradicional modelo de cobrança, que é a execução fiscal.

1.6 UTILIDADE DO PROTESTO DE CDA

Alguns Tribunais, especialmente o STJ, vêm adotando o entendimento de que encaminhar certidões de dívida ativa a protesto seria desnecessário para a Fazenda Pública, com o argumento de a CDA ser um título que tem vocação natural de ato público e já goza de presunção de certeza e liquidez. Porém, vale ressaltar que a utilidade do protesto não se limita a dar publicidade à inadimplência do contribuinte, nem tão somente a garantir que o título seja considerado certo e líquido.[45]

A utilidade não se resume aos efeitos do protesto em si, e sim, compreende também os efeitos dos serviços prestados pelo Tabelião em função do ter uma CDA protestada[46], previstos na Lei do Protesto nos seguintes artigos, in verbis:

Art. 2º Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.

Art. 3º Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.

(...)

Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente. 

§ 1º O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados.

§ 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados.

Art. 30. As certidões, informações e relações serão elaboradas pelo nome dos devedores, conforme previstos no § 4º do art. 21 desta Lei, devidamente identificados, e abrangerão os protestos lavrados e registrados por falta de pagamento, de aceite ou de devolução, vedada a exclusão ou omissão de nomes e de protestos, ainda que provisória ou parcial.

Art. 31. Poderão ser fornecidas certidões de protestos, não cancelados, a quaisquer interessados, desde que requeridas por escrito. 

Sendo assim, com base nos referidos artigos, os Tabeliões do Protesto de Títulos, em consequência da apresentação de uma CDA a protesto, podem prestar informações acerca desse protesto, encaminhar certidões a entidades que representem a indústria e o comércio, encaminhar certidões a entidades de serviços de proteção ao crédito e receber o pagamento da dívida, sendo esses efeitos de muita utilidade para a Fazenda Pública.[47]

No entanto, o que se percebe, ao analisar a fundamentação usada em alguns desses acórdãos que alegam ser o protesto de CDA é desnecessário[48], não sendo útil para a Fazenda Pública, é que eles foram baseados no REsp 287.824/MG, que foi afastado pelo STJ por esse entender que a Fazenda Pública não tinha interesse em encaminhar certidões de dívida ativa a protesto com intuito de requerer posterior falência do devedor.[49] A titulo exemplificativo, segue trecho do voto do Ministro Mauro Campbell Marques no AgRg no Ag 1172684/PR:

O acórdão recorrido considerou que inexiste interesse do ente municipal na espécie por não ser a Certidão de Dívida Ativa passível de protesto. Para o Tribunal local, a cobrança da CDA possui procedimento próprio regulado pela Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80).

Assim, a CDA, além de já gozar da presunção de certeza e liquidez, dispensa o protesto. Correto, portanto, o entendimento da Corte de origem, segundo a qual o Ente Público sequer teria interesse para promover o citado protesto.

Corroborando tal entendimento, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

(...)

TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇAO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇAO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSAO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN. I - A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário. II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública.

IV - Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário. V - Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN. VI - O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, 2º, do Decreto-Lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência. VII - Recurso especial improvido.

(REsp 287.824/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 20.2.2006).[50]

Porém, como visto, o protesto possui diversos efeitos jurídicos úteis a Fazenda Pública, não estando ligado ao posterior requerimento de falência do devedor, pois a Fazenda Pública realmente não tem interesse em encaminhar CDA a protesto com fins falimentares.[51]

O que ocorreu, foi que alguns julgados do STJ passaram a negar a possibilidade de se protestar certidões de dívida ativa, de maneira generalizada, fundamentando a ausência de interesse da Fazenda Pública no  REsp 287.824/MG, de modo que interpretava-se de maneira equivocada os arts. 204 do CTN e 3º e 38 da Lei de Execução Fiscal.[52]

O protesto aqui tratado, no entanto, não busca requerer posteriormente a falência do devedor, nem pretende atribuir liquidez e certeza à CDA para em seguida ajuizar a execução fiscal. Na realidade, os arts. 204 do CTN e 3º da LEF, cumulados com o art. 585, VII do CPC, ao afirmarem a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, acabam por viabilizar o protesto extrajudicial de CDA.

1.7 PUBLICIDADE DA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA

O art. 198, II, § 3º do CTN prediz que “não é vedada a divulgação de informações relativas à [...] inscrições em Dívida Ativa da Fazenda Pública.”. Sendo assim, o CTN não limita a forma de divulgação, ele simplesmente mostra que não é obrigatório o sigilo dessas informações. Também pudera, já que a divulgação tem fundamento constitucional na publicidade dos atos administrativos (art. 37, caput, da CF[53]) e na livre concorrência do consumidor (art. 170, IV e V, da CF).[54]

A Fazenda Pública tem, então, não só o poder, mas sim o dever de divulgar as informações. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello:

Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

(...)

Na esfera administrativa, o sigilo só se admite, a teor do art. 5º, XXXIII, precitado, quando indispensável à segurança da Sociedade e do Estado.[55]

A divulgação da informação é uma exigência do princípio da publicidade, que, no âmbito da arrecadação de recursos públicos, visa que a sociedade, o mercado e o próprio Poder Público tenham conhecimento acerca da gestão da coisa pública, principalmente em razão dos créditos da Fazenda Pública terem repercussão direta na disponibilidade de recursos para o Estado.

A Lei nº 12.527/11 tratou do acesso à informação pública como um direito do cidadão, tendo o Estado uma função de transparência em relação às suas informações, dispondo em seu art. 8º:

Art. 8^o  É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. 

Dessa forma, considerando que a publicidade e a transparência devem nortear a gestão pública, o protesto se mostra um instrumento importante e necessário para garantir o acesso dessas informações não só pelo Poder Público, como pela sociedade e o mercado, que assim terão conhecimento acerca de quem deve ao Fisco, por medida de segurança e estabilidade.

Com amplo acesso às informações da dívida ativa o contribuinte se beneficiará, pois medirá o seu interesse em contratar com devedores da Fazenda Pública, podendo avaliar os riscos dos seus negócios, considerando que o crédito tributário tem preferência em relação a qualquer outro, com exceção apenas dos créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho (art. 186, CTN).[56]

Nesse ponto, é interessante ressaltar que de acordo com os arts. 183 e 184 do CTN, a totalidade de bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, responde pelo pagamento do crédito tributário.[57] Dessa forma, presume ser fraudulenta a alienação de bens praticada pelo sujeito passivo com débitos inscritos em dívida ativa da Fazenda Pública.

A ampla divulgação das informações acerca de quem é devedor da Fazenda Pública possibilita que a sociedade se conscientize sobre o quanto é importante pagar seus tributos, não entendendo mais como natural dever ao Estado, tendo em vista que dever ao Estado consiste em dever a própria sociedade.

Além disso, os contribuintes que pagam seus tributos em dia ou os consumidores que querem realizar um negócio com segurança merecem essa prestação de contas da Fazenda Pública. Cada vez mais há uma exigência da própria sociedade em saber o quanto ingressa nos cofres públicos e quanto é investido em políticas públicas. Mas, principalmente, interessa saber o quanto se deixa de investir em razão do não pagamento de tributos.

O que se entende é que a Fazenda Pública deve ter acesso a todos os meios legalmente disponíveis, a exemplo do protesto de CDA, para que possa cumprir o seu dever de divulgar as informações relativas às inscrições em Dívida Ativa.

Diante de todo o exposto, conclui-se que o protesto além de ser uma medida legal e constitucional, é útil, necessária e de interesse da Fazenda Pública, tendo em vista que resulta na eficiência e publicidade que os atos da Administração Pública devem possuir, sendo, portanto, o protesto extrajudicial de CDA benéfico não somente para o Fisco, como para a coletividade.

CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto, pode-se chegar a algumas conclusões. A primeira delas é que o Estado deve tributar em razão da necessidade de gerar recursos para prover as atividades que são de interesse público. Todavia, o poder estatal de tributar sofre limitações, sobretudo de princípios que geram garantias aos contribuintes, dentre as quais não é possível identificar, ressalte-se, vedações ao uso do protesto extrajudicial para cobrança fiscal.

Em regra, a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública é cobrada judicialmente através da execução fiscal, seguindo o rito da Lei nº 6.830/80. Nada impede que, extrajudicialmente, a cobrança seja feita através do protesto, não só pela CDA poder ser considerada um documento de dívida, mas porque essa possibilidade, hoje, está expressa na Lei nº 9.492/97, comprovando, assim, a legalidade da medida, o que já era entendimento de vários órgãos, a exemplo da AGU, CNJ e TCU.

A Lei de Execução foi criada com a intenção de cobrar de maneira mais célere os créditos públicos, porém, não é o que ocorre na prática, pois, ante o exposto no trabalho, a execução fiscal tem grande influência no congestionamento do Poder Judiciário e a execução fiscal na Justiça Federal dura uma média aproximada de 8 anos, havendo dificuldade de citação, penhora e leilão.

A Administração Pública deve atuar sempre respeitando a CF/88, especialmente os princípios que esta prevê em seu art. 37. Levar certidões de dívida ativa a protesto consiste justamente em obedecer a esses princípios. Ao protestar uma CDA a Administração não está fazendo nada além de seguir o ordenamento, inclusive, de maneira mais eficiente e dando a publicidade que os atos administrativos demandam.

Obrigar a Administração Pública a utilizar somente a execução fiscal para arrecadar seus créditos, viola os princípios da Administração Pública, em especial o princípio da eficiência, já que para que se possa diminuir a taxa de congestionamento demonstrada pelo CNJ em 2009 e, pior ainda em 2013, não se pode ficar restrito à execução fiscal, que tem se mostrado ineficiente e duradoura.

O protesto, de fato, perdeu as amarras ao Direito Cambial, não só com o advento da Lei n.º 12.767/2012, mas também devido a uma evolução natural, ocasionada pela necessidade do mundo moderno de resolver conflitos de modo extrajudicial. Ao protestar uma CDA, havendo o pagamento, não se chega nem a ser registrado o protesto. Isso se dá em três dias, incomparável com o tempo gasto numa execução fiscal. Sendo assim, o protesto é uma medida célere e eficaz, como foi possível perceber através dos dados divulgados pela AGU acerca do Projeto de Protesto de CDA apresentados no trabalho.

Importante registrar também que não se pode considerar o protesto extrajudicial de CDA inconstitucional, visto que este não é uma forma de sanção política, como havia sido questionado. Um contribuinte com uma CDA protestada ou não, tem resguardado seu acesso ao Poder Judiciário e pode continuar exercendo sua atividade econômica.

No tocante ao argumento da desnecessidade e falta de interesse da Fazenda Púbica em realizar o protesto, faz-se mister destacar que a atividade de cobrança fiscal desenvolvida pela Administração pública é um dever-poder. Com efeito, nos termos do Art. 3º do Código Tributário Nacional, trata-se de atividade plenamente vinculada. Em caso de negligência, o Administrador poderá estar cometendo ato de improbidade administrativa.

Nesse cenário, é obrigação da Fazenda Pública buscar sempre uma arrecadação eficiente. Pesquisas comprovam que a utilização exclusiva da execução fiscal tem sido ineficaz. Em face disso, conclui-se que a cobrança deve ser realizada também através de outros meios e o protesto de CDA se mostrou menos oneroso e mais eficiente que o meio tradicional de cobrança, devendo a jurisprudência, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, firmar entendimento positivo acerca do tema.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Recomendação nº 26, de 15 de dezembro de 2009: Art. 1º. Recomendar aos Tribunais de Justiça, por seu órgão competente, a edição de ato normativo que regulamente a possibilidade de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa. Disponível em: <http://www.institutodeprotestorj.com.br/novo/jurisprudencia.php>. Acesso em 18 de nov. de 2013.

LEAL, Marcos Santos Barros. A eficiência do protesto de títulos como instrumento de recuperação de crédito. Fortaleza, 2006.

LIMA, Marcelo Cordeiro de. Protesto de títulos extrajudiciais. Revista Virtual Direito Brasil, Volume 4, nº 2, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. – São Paulo: Malheiros, 2010.

NETO, Umbelino de Souza. Protesto extrajudicial : Títulos e documentos protestáveis e a simples indicação feita pelo portador. Disponível em: <http://www.institutodeprotestorj.com.br/novo/arquivos/Protesto_Extrajudicial-Titulos_Protestaveis_e_a_Simples_Indicacao_Pelo_Portador.pdf>. Acesso em 13 de nov. de 2013.

SILVA, Adriano Chiari da. Do dever de cobrança do crédito tributário e do protesto da CDA como instrumento de arrecadação. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3442, 3 dez. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23152>. Acesso em: 18 nov. 2013.

SOUZA, Gelson Amaro; MATTOS, Karina Denari Gomes de. A legalidade do protesto extrajudicial de certidões de Dívida Ativa da Fazenda Pública. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2369/1901>. Acesso em 18 de nov. de 2013.

VIRGÍLIO, Renata Espíndola. Possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública, por falta de pagamento do crédito exeqüendo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2525, 31 maio 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14946>. Acesso em: 18 nov. 2013.