1) Introdução

Preconiza a Constituição Federal de 88 (CF/88), em seu artigo 205, que a educação é direito de todos e dever do Estado. In verbis:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

O próprio texto Constitucional, mais adiante, salienta, no art. 208, IV, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. E, em seu artigo 211, §2º, dispõe que a responsabilidade pela prestação desse serviço é dos Municípios, ao informar que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Feito esse pequeno introito, mister é questionar o seguinte: O Município, caso seja demandado em juízo para ser compelido a fazer funcionar creches de forma ininterrupta, poderá alegar indevida ingestão do Poder Judiciário no âmbito do Poder Executivo? Enfim, poderá alegar que esse pedido é juridicamente impossível? Haveria ingestão indevida na discricionariedade administrativa? É o que se passa a analisar.

2) Desenvolvimento

As creches e pré-escolas, além de serem instituições de ensino, possuem caráter nitidamente assistencial, de forma que devem funcionar de modo contínuo e ininterrupto pelos motivos a seguir delineados.

2.1) Da possibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido enquadra-se como uma das condições da ação e, segundo entendimento doutrinário atual e mais respeitado, integra, em verdade, o próprio mérito da causa, já que, ao analisar se um pedido é juridicamente possível ou não, o juiz está realizando atividade cognitiva e proferindo um julgamento definitivo sobre o pedido formulado pelo autor.

Segundo o entendimento de Calmon de Passos [1]:

há impossibilidade jurídica absoluta de deferir-se ao autor o bem da vida pretendido, porque é este próprio bem que, em abstrato, o ordenamento jurídico veta seja deferido a quem quer que seja, ou porque para deferimento não prevê ele solução que agasalhe sua acolhida.

Donaldo Armelin, ao defender a mesma tese, salienta que a possibilidade jurídica do pedido integra o próprio mérito, tratando-se, em verdade, de questão relativa ao acolhimento ou não da pretensão deduzida em juízo. A questão gira em torno justamente do fato de a atividade cognitiva ser desenvolvida completamente, para que, ao final, o juiz reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, extinguindo o processo com estrado na improcedência.

De acordo com escólio de Fredie Didier Jr., a mencionada condição da ação deveria elencar o rol das causas de extinção do processo com julgamento do mérito, como demonstra o seguinte trecho de sua obra:

A melhor solução, todavia, é, sem dúvida, extinguir a categoria “possibilidade jurídica do pedido”, pois a sua existência autônoma é injustificável: equiparando-se à nossa conhecida improcedência (prima facie ou não), não há porque erigi-la à categoria distinta. É sem medo, portanto, que defendemos que a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, de lege lata, gera coisa julgada material (estamos, pois, com CALMON DE PASSOS, THEODORO JR., EDUARDO OLIVEIRA, FURTADO FABRÍCIO, entre outros), à luz do art. 269, I, CPC, cotejando-o com o quanto previsto no inciso III do parágrafo único do art. 295, CPC. A referência à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação (art. 267, VI) deverá ser, simplesmente, desconsiderada, por manifestamente equivocada.[2] 

Há, inclusive, diversos julgados no mesmo sentido acima esposado, tal qual o que se segue:

TRIBUTÁRIO. EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA.AUSÊNCIA DE QUALQUER CAUSA SUSPENSIVA DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 151 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADA.

I. Rejeita-se a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, eis que se confunde do mérito do pedido.

II. Ausente qualquer causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN, a Fazenda Nacional não pode emitir Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.151CTNIII. Apelação e remessa oficial providas.

(40352 MG 2002.38.00.040352-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS, Data de Julgamento: 20/06/2006, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 21/07/2006 DJ p.126)

Vale ressaltar, inclusive, que esse entendimento foi abarcado pelo Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015), de modo que, a partir de sua vigência, a possibilidade jurídica do pedido deixa de ser causa de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, VI do Código de Processo Civil de 1973) por se tratar propriamente de questão relativa ao mérito da causa.[3] 

2.2) O dever do Município em relação à educação infantil

Como foi já suso mencionado, na exposição inicial desse artigo, a Constituição é clara acerca de quem é a responsabilidade pela prestação do serviço de educação infantil. Segue o texto da CF/88 em referência:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Inicialmente, é oportuno esclarecer que o fato de a Constituição Federal ter inserido as creches e pré-escolas como integrantes do sistema de ensino não lhes subtraiu o caráter assistencial que possuem, haja vista serem também voltadas à proteção da infância e da família, conforme é possível extrair da interpretação do art. 203 da Carta Magna, in verbis:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

Faz-se necessário que a seguinte frase reste hialina à mente de quem lê: “a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”. Tendo isso em vista, é fácil perceber que são as famílias de baixa renda (que usufruem, portanto, da assistência social) as maiores beneficiadas com esse funcionamento ininterrupto das creches; o que justifica esse interesse é a dificuldade que elas passam, já que muitas vezes os pais não tem com quem deixar seus filhos entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos, no período da sua atividade laboral, inclusive durante o recesso escolar.

É importante destacar, portanto, que o funcionamento das mencionadas instituições é de suma importância para garantir estrutura mínima às famílias, visto que necessitam exercer trabalho remunerado para assegurar a subsistência familiar. Destarte, verifica-se que os pais que possuem seus filhos matriculados em creches dependem desse serviço público, inclusive nos finais de ano e meses de janeiro e julho. Na hipótese de não contarem com o funcionamento das creches, terão de deixar seus filhos sozinhos, já que não possuem condições financeiras para contratar babás, ou correm o risco de perder seus empregos para dar a devida atenção necessitada pelos menores.

A assistência em creches possibilita, portanto, que às crianças seja assegurado amparo e proteção enquanto os seus pais trabalham, além de contribuir de modo significativo para o seu desenvolvimento integral, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social. O serviço de creches constitui-se, dessa forma, em serviço público essencial e, por ter essa natureza, não pode ser interrompido, sob pena de causar sério prejuízo à população.

Quanto à essencialidade deste serviço e a necessidade de seu funcionamento ininterrupto, destaca-se o seguinte julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

APELAÇÃO - Reexame Necessário - Ação Civil Pública - Sentença a obrigar o Município de Jundiaí a manter a prestação de serviços de ensino infantil, de forma ininterrupta, durante as férias - Legitimidade concorrente de parte ativa - Defesa de interesses de coletividade de crianças determinável - Comprovação prévia de insuficiência de recursos - Aplicação do artigo 5°, II, da Lei da Ação Civil Pública - Ação Direta de Inconstitucionalidade n" 3943, que não questiona referida atuação - Direito Fundamental, líquido e certo - Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República - Necessidade de harmonia com o princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5o, XXXV, e 37 da Constituição Federal) - Princípio da Isonomia que impõe o respeito ao direito de todas as crianças – Normas constitucionais de eficácia plena - Direito universal a ser assegurado a qualquer criança - Obrigação do Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal – Serviço público essencial para a criança e sua família – Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Rejeição da matéria preliminar - Não provimento do recurso e do reexame necessário. (TJ/SP, Apelação n. 990.10.122756-8, Câmara Especial, Rel. Des. Maria Olívia Alves)

O fechamento das creches, portanto, viola a Constituição Federal, além de outras normas vigentes (como, por exemplo, a Lei de Diretrizes e Bases da educação – LDB), haja vista possuírem caráter de assistência social às crianças e seus familiares, devendo, como serviço essencial que é, funcionar de forma contínua e ininterrupta. E – não é demais lembrar – a obrigação de prestar esse serviço é do Estado, mais especificamente dos Municípios (art. 211, §2º da CF/88, já citado).

É importante salientar que não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na determinação de funcionamento contínuo destas instituições, tal qual se extrai do seguinte aresto do TJ/SP:

Agravo de Instrumento. Decisão liminar. Determinação de funcionamento contínuo de creches municipais, sem pausas para férias ou recesso.  Não é manifestamente ilegal decisão liminar que determina o funcionamento contínuo de creches municipais, sem qualquer tipo de suspensão ou interrupção do serviço. Dano irreparável ou de difícil reparação. Ausência de prova. A comprovação de dano irreparável ou de difícil reparação é de incumbência de quem agrava e requer a suspensão da decisão recorrida. (TJ/SP, AI nº. 0382482-83.2010.8.26.0000, Relator: Presidente da Seção de Direito Criminal, Data de Julgamento: 21/03/2011, Câmara Especial, Data de Publicação: 21/03/2011)

2.3) Possível ingerência indevida do Poder Judiciário no Poder Executivo

Poder-se-ia argumentar, como forma de defesa da municipalidade, que o acolhimento de pleito tendente a obrigar o Município a manter creches funcionando, de forma ininterrupta, representaria ingerência indevida do Poder Judiciário no âmbito da discricionariedade administrativa. O princípio da separação dos poderes, porém, consagra restar possível a intervenção do Poder Judiciário em outras esferas de poder, desde que para garantir a efetividade aos comandos constitucionais e infraconstitucionais que estejam sendo desrespeitados – principalmente, nos dizeres do Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito ao mínimo existencial. Ora, é evidente que a educação, aliada à assistência social, fornecida a crianças de 0 (zero) a 5 (anos) é o mínimo que se pode esperar para que uma existência possa se dizer digna. Nestes mesmos termos, porém em situação não idêntica à em voga, veja-se o seguinte precedente do STF:

E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. (ARE 639337 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125)[4] 

Não há dúvidas de que ao Poder Executivo é conferida discricionariedade quanto à forma de satisfazer as obrigações que lhes são impostas, todavia, acima de qualquer discricionariedade, está o dever da efetividade. In casu, a efetividade apenas será alcançada quando as creches e pré-escolas forem tratadas não apenas como meros estabelecimentos educacionais, mas também assistenciais, razão pela qual não podem friamente seguir o calendário escolar determinado para as demais instituições de ensino.

As creches são responsáveis por garantir direitos fundamentais das crianças, na medida em que lhes fornece atendimento nutricional, saúde, segurança e educação. Dessarte, depreende-se que inserir estes estabelecimentos no sistema educacional permitiu o reconhecimento público desta característica, que transcende a simples assistência social, mas que de forma alguma a nega.

É inegável que o fechamento das creches e pré-escolas implicaria em sério risco de aumento do número de acidentes domésticos, desaparecimentos infantis, maus tratos e violência. Da mesma forma, sem creches em funcionamento ininterrupto, pais trabalhadores, que se preocupam com o bem-estar de seus filhos e não possuem condições de arcar com cuidadores particulares, terão sérias dificuldades de desenvolver atividades laborativas, comprometendo a renda familiar e a própria sobrevivência.

Como a análise em epígrafe diz respeito a direitos constitucionais da criança, é evidente que é permitido ao Poder Judiciário examinar a conveniência e oportunidade do administrador, eis que fica hialino que os trabalhadores e crianças estão sendo privados de serviço público essencial, em razão de mera opção do gestor público.

É vedado ao administrador, sob o pretexto de agir discricionariamente, deixar de efetivar, de forma plena, direitos previstos constitucionalmente, sobretudo os direitos da criança, que possuem prioridade absoluta. Destarte, nesse caso, o ato administrativo consistente na determinação de obediência das creches ao calendário escolar deve ser submetido ao controle do Judiciário, para adequá-lo ao que disciplina o ordenamento jurídico pátrio.

É esse, inclusive, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.

3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219)

Da mesma forma manifesta-se o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira Mello:

Nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito. 

3) Conclusão

Por todo o exposto, por mais que se saiba que a discricionariedade administrativa – além da separação dos poderes – devem ser respeitadas, no que refere ao mínimo existencial, porém, conclui-se que o Judiciário pode intervir para tornar efetiva norma estampada na Constituição Federal de 88.

Desse modo, é legítima a intervenção do Poder Judiciário para obrigar os Municípios a terem creches com funcionamento ininterrupto (sem recesso escolar).

4) Referências bibliográficas

[1] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III. 9ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 246.

[2] DIDIER JR., Fredie. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B090C3970-2C5E-423E-9D19 26ECDDC04872%7D_028.pdf>. Acessado em 20/11/2012.

[3] ALVIM, Rafael. Condições da ação e o Novo CPC. Instituto de Direito Contemporâneo. Disponível em: < http://www.cpcnovo.com.br/blog/2015/04/07/condicoes-da-acao-e-o-novo-cpc>. Acessado em: 03 fev. 2016

[4] Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000179240&base=baseAcordaos>. Acessado: em 10 jan. 2016.

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 836