Resumo: O presente trabalho terá como objetivo principal traçar um paralelo entre a Arbitragem e o Direito Público, colocando em pauta a utilização da Arbitragem dentro da seara pública, notadamente entre entes os da Administração Pública Direta e Indireta e os particulares. Analisaremos os possíveis impedimentos de ordem principiológica e legais que venham ocorrer durante o estudo do assunto, e as novas interpretações do judiciário brasileiro perante a essa nova figura de resolução de conflitos, e os reais benefícios da utilização dessa modalidade extrajudicial de resolução de conflitos.

Palavras chave: Arbitragem; administração pública; anti-suit injuctions.

Abstract: This work will primarily aim to draw a parallel between the Arbitration and Public Law, putting in question the use of arbitration in the public harvest, especially the ones between the Direct and Indirect Public Administration and individuals. We analyze the possible principled and legal order of impediments that may occur during the study of the subject, and the new interpretations of Brazilian courts before this new form of conflict resolution, and the real benefits of using this type of extrajudicial conflict resolution.

Keyword: Arbitration, public administration; anti-suit injunctions.

1. Introdução

Ao longo do estudo deste instituto de pacificação social, percebemos o quão eficiente é a arbitragem para resoluções de conflitos de natureza patrimonialista. Em decorrência da nova ordem constitucional preconizada em meados de 1988, o direito brasileiro passou por grandes reformas, principalmente no setor público, moralizando a máquina pública, aproximando-a dos cidadãos e inserindo o Estado dentro da nova ordem econômica. Tais mecanismos podem ser vislumbrados no caput do artigo 37 da CRFB/88, conforme preconiza Walter Brasil Mujalli (apud MACHADO, 2001, p. 101):

O Estado, atento à necessidade de desenvolver outro foro para a pacificação social e para a solução de controvérsias, patrocinou, na última década, a criação dos Juizados Informais de Conciliação e dos Juizados de Pequenas Causas: após a Constituição de 1988, várias unidades da Federação instituíram os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tendo como escopo agilizar os processos e facilitar o acesso à Justiça. Agora, é necessário criar um foro adequado às causas envolvendo questões de direito comercial, negócios internacionais ou matérias de alta complexidade, para as quais o Poder Judiciário não está aparelhado. É neste contexto que a arbitragem surge como excelente e insuperável alternativa para a solução de litígios, funcionando ainda para descongestionar os órgãos jurisdicionais estatais, excessivamente sobrecarregados, na esteira do que vem ocorrendo-nos mais diversos países, especialmente europeus e sul-americanos.

As relações negociais por parte do Estado são regidas pela Lei 8666/93 e 10.520/2004, atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos e de Pregões, objetivando o Estado a seguir de forma imperiosa, sob o escopo do princípio da Legalidade em stricto sensu, veremos também, nesse mesmo sentido, a possibilidade da utilização da Arbitragem ante em conflito com os dois metas princípios da Administração Pública, a Supremacia do Interesse Público e a sua Indisponibilidade:

...o que muda é principalmente a ideologia, é a forma de conceber o Estado e a Administração Pública. Não se quer mais o Estado prestador de serviços: quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratização da Administração Pública pela participação dos cidadãos nos órgãos de deliberação e de consulta e pela colaboração entre público e provado na realização das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuição do tamanho do Estado para que a atuação do particular ganhe espaço; quer-se a flexibilização dos rígidos modos de atuação da Administração Pública, para permitir maior eficiência; quer-se a parceria entre o público e o privado para substituir-se a Administração Pública dos atos unilaterais, a Administração Pública autoritária, verticalizada, hierarquizada (DI PIETRO, 2002, p. 16).

É sabido que o Estado sempre teve postura conservadora, e os instrumentos de controles perante a máquina pública sempre objetivaram a conservação do patrimônio, mas em contra partida, causava um estado de paralisia deste ente, impossibilitando qualquer inovação, sem antes uma reforma jurídica e consulta prévia dos órgãos fiscalizadores.

O caso prático versa a utilização da Arbitragem entre uma sociedade de economia mista e um particular, que através de clausulas compromissória estipularam a Câmara de Arbitragem da FGV (Fundação Getúlio Vargas), com sede no Rio de Janeiro, utilizando o idioma português e elegendo três árbitros para deslinde de eventuais controversas. Ficou pactuado entre as partes que o contrato estipularia a arbitragem como via extrajudicial para solução futura.

Iremos explorar o art. 173, § 1º, da Constituição de 1988, que trata das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, no qual se prevê que elas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.

Para sustentar o trabalho, iremos trafegar por vários institutos de Direito Público e Privado, trazendo o sentido e alcance das eventuais normas (regras e princípios) sob a nova ótica negocial e a utilização massiva na hermenêutica por parte dos Tribunais Estaduais e em especial o STF, sempre teve um histórico e se pautar a favor da arbitragem, em julgados pretéritos e atuais, o mais recente data de 2001, e novamente se postou favorável a utilização da Arbitragem entre entes da Administração Pública, facilitando desta feita, a maximização dos princípios da moralidade, eficiência, e não a mitigação dos mesmos.

2. Possibilidade de uso de anti-suit injuctions

Apesar do nome de estranho, o instrumento de anti-suit injuction é bastante comum na comunidade da arbitragem internacional, funciona principalmente como um filtro para a modificação de competência da causa originária, impedindo dessa maneira, que as partes do procedimento arbitral de buscarem um juiz, cuja competência seja mais apropriada. Tal procedimento visa tão somente evitar a descaracterização da Arbitragem, evitando desta maneira que a todo o momento possa ser minado por interferências, por outras Cortes Estatais ou não, nacionais ou estrangeiras.

O anti-suit injunctions tem sua origem remota, sua primeira aparição se deu na Inglaterra no século XIX, no ano de 1821, sofrendo, ficando marcada naquela ocasião a primeira decisão limitadora de interferências, com o decorrer dos séculos, evoluções técnicas foram implementadas, atingindo o seu auge em território norte americano.

A arbitragem é conhecida no mundo todo por ser célere econômica e imparcial, atingindo os seus fins de modo facilitado para os envolvidos. O anti-suit injunctions surgiu como remédio para as massivas atitudes de medidas anti-arbitragem, chamadas no âmbito jurídico de terrorismo da arbitragem Os advogados utilizavam da ideia da inafastabilidade do Poder Judiciário colocando em situação de insegurança jurídica a utilização da Arbitragem.

A cláusula compromissória impeditiva é pactuada em momento prévio, evitando deste modo, eventuais dúvidas sobre a legítima aplicação da norma, causando uma paralização do procedimento, transformando a arbitragem em método moroso e ineficaz.

O professor Ricardo Ranzolin (2012, p. 158), demonstra com clareza a possibilidade de renúncia condicionada ao exercício de ação perante o Judiciário, descaracterizando o instituto do anti-suit:

Assim, viabilizar-se-ia excepcionalmente, a possibilidade de intervenção judicial estatal pontual, com base no inciso XXXV do artigo 5° da Constituição Federal. Já foi visto que a arbitragem pressupõe uma renúncia condicionada ao exercício da ação processual frente ao Poder Judiciário. A renúncia está condicionada à viabilidade da escolha por outra via - para que a lide seja decidida perante árbitros. Desse modo, a eficácia da renúncia à via estatal fica suspensa quando, por alguma razão, não esteja acessível, de forma efetiva, a outra via escolhida. [...] Diante destas circunstâncias, então, não será oponível a exceção de convenção arbitral.

Na União Europeia, a utilização da cláusula da anti-suit injuctions é terminantemente proibida nos negócio que envolvam arbitragem e seus membros, sob pena incorrer em ato ilícito.

A anti-suit injunctions, encontra campo de incidência pela aplicação princicpiológica do Kompetenz-Kompetenz. Uma vez suscitada dúvida acerca da competência para julgamento da lide, o próprio árbitro da causa dará o parecer sobre eventual incompetência, autorizando desse modo, a sua migração.

Do ponto de vista prático, o caso em tela, mesmo a contratante sendo empresa pública com natureza de sociedade de economia mista, existe o  impedimento para a utilização da cláusula anti-suit injunctions, que ao nosso ver, é maléfica para o procedimento arbitral, tendo em vista as finalidades da arbitragem já vistos.

No nosso passado recente, a Justiça brasileira, em alguns casos, decidiu ser incompatível a presença de sociedade de economia mista em procedimentos arbitrais, baseando-se, pura e simplesmente na ideia do interesse público indisponível, e tendo a sociedade de economia mista capital estatal em sua composição, invalidando qualquer cláusula compromissória, e isso inclui a anti-suit injunctions, sendo de rigor suspender compromisso arbitral.

Felizmente, a realidade no Brasil é outra, se adequando a realidade mundial, dando a arbitragem autonomia suficiente para o deslinde de seus feitos, encontrando amparo inclusive pelo o judiciário, que atua de forma cooperativa com os árbitros.

2. Possibilidade de conflitos entre os princípios da arbitragem e os princípios da administração pública – art. 37, da CRFB.

Caso emblemático, que representa a opinião da Justiça Brasileira sobre a utilização da arbitragem pelos entes públicos, foi o recente julgado AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. x Companhia Estadual de Energia Elétrica — CEEE (REsp 606.345, Revista de Arbitragem e Mediação 14/241). Decisão em caso análogo, e envolvendo as mesmas partes, já havia sido proferida no ano anterior pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido confirmada a possibilidade de arbitragem com sociedades de economia mista nesse recurso especial julgado em maio do presente ano.

Por fim, não se pode confundir o interesse público, com o interesse da administração, como assim declarou Eduardo Talamini (2005, p. 64):

Não é possível pretender invocar a primeira acepção de “indisponibilidade” há pouco referido para assim negar o cabimento da arbitragem envolvendo o Poder Público. Não é viável afirmar que, na medida em que o agente público não pode renunciar a direitos que a Administração detém, que na medida em que ele não pode abrir mão de posições jurídicas públicas, não poderia tampouco submeter os litígios da Administração ao processo arbitral. Sustentar isso implica ignorar o regime jurídico da arbitragem, bem como desprezar o regime de direito público. 

Ao negar a arbitragem como forma de solucionar o conflito, a sociedade de economia mista, como ente da Administração Pública Indireta, infringe os princípios que esta própria defende, principalmente, o da boa-fé e o da confiança. Quando se realiza um contrato, ambas partes, contratante e contratado, esperam que cada uma cumpra o que o contrato estabelece, então quando uma delas desconsidera algo que está previsto em uma cláusula, como a compromissória, se negando a tal determinação está agindo de má-fé, ferindo um dos requisitos primordiais que existe para a celebração de um contrato, como a confiança.

Em várias oportunidades, os tribunais superiores vêm seguindo o entendimento de que arbitragem pode ser utilizada como forma de resolução de conflitos de ordem patrimonial sem maiores embaraços, é o que pode se depreender do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5206/EP – Espanha, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, em 12/12/2001, D.J. de 30/04/2004, em parte:

(...) 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31). 

Neste sentido Selma Ferreira Lemes (2006) defende:

...é comum a sociedade de economia mista negar vigência à cláusula compromissória, com o intuito de afastar a arbitragem, valendo-se de argumentos inconsistentes, tais como, que não poderia submeter-se à arbitragem pelo fato de integrar a Administração Pública Indireta; que a matéria é de direito indisponível (serviço público concedido): que envolve interesse público, etc. Assim agindo, além de violar o inafastável princípio jurídico da boa-fé e seus consectários, tais como, o da confiança legítima e do venire contra factum proprium (ninguém pode se eximir de uma obrigação assumida invocando sua própria falha), que permeiam todas as relações jurídicas, em especial, as advindas da administração pública direta e indireta, é inconcebível admitir que a sociedade de economia mista não cumpra o assumido, haja vista a lei de arbitragem determinar que a cláusula compromissória tem efeito vinculante e afasta a submissão da controvérsia ao Judiciário.

No mesmo trabalho, a autora cita uma decisão de um juiz do Tribunal do Paraná – TAPR. Ap.C.247.646-0,7.CC.J.11/02/04, em que é dito que “a sociedade de economia mista quando atua na compra e venda de energia elétrica está praticando atividade puramente comercial, desprovida de qualquer reflexo no direito administrativo”.

Conclui-se, portanto que, tem total validade a cláusula compromissória trazida no contrato, já que a sociedade economia mista vai cumprir regras de mercado e do Código Civil.

O princípio da autonomia da vontade dita que as partes têm total liberdade de escolherem a arbitragem ou não, contanto que o contrato verse sobre direito patrimonial disponível. Realizaram esse contrato, e colocaram a cláusula compromissória, por opção delas, e assinou tal contrato, o que significa que optaram pela arbitragem, e se comprometem a cumpri-la em caso de conflito.

Ao negar que o contrato de compra e venda trata de natureza de direito patrimonial disponível, está negando também a sociedade de economia mista que exerce, por ser ente da Administração Pública, os atos de gestão.

A doutrina majoritária defende a possibilidade de a arbitragem ser usada pela Administração Pública, desde que seja cumprido o princípio da legalidade. Alguns desses doutrinadores se baseiam no art.1º da Lei nº 9307/96; outros no art. 25, inciso XV da Lei nº 8987/95; e ainda tem quem defenda o art.54 da Lei 8666/93, para dizerem que a administração pública pode usar a arbitragem.

O STF salientou que o juízo arbitral sempre foi consagrado no direito brasileiro, até mesmo em causas contra a Fazenda, e que pensar de modo contrário, significaria restringir a autonomia contratual do Estado, o caso ficou conhecido com o julgado do agravo regimental do leading case de Lage:

Ementa: incorporação, bens e direitos das empresas organização Lage e do espólio de Henrique Lage. Juízo arbitral. Cláusula de irrecorribilidade. Juros da mora. Correção monetária. 1. Legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a fazenda. Precedente do supremo tribunal federal. 2. Legitimidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença arbitral, que não ofende a norma constitucional. 3. Juros de mora concedidos, pelo acórdão agravado, na forma da lei, ou seja, a partir da propositura da ação. Razoável interpretação da situação dos autos e da lei n. 4.414, de 1964. 4. Correção monetária concedida, pelo tribunal a quo, a partir da publicação da lei n. 4.686, de 21.6.65. Decisão correta. 5. Agravo de instrumento a que se negou provimento (STF, AI 52181/GB - GUANABARA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: Min. BILAC PINTO, julgado em 14/11/1973, publicado em 15-02-1974).

Sendo a sociedade de economia mista um ente da Administração Pública Indireta ela não pode se apegar ao princípio da irrecorribilidade das sentenças arbitrais para se afastar da arbitragem, porque ele só se aplica à Administração Pública Direta. E celebrando um contrato com cláusula compromissória, e que trata de direito patrimonial disponível, também não poderá negar o uso da arbitragem, pois tinha total autonomia em celebrar ou não esse contrato.

3. Conclusão

Com o ecoar dos novos tempos, os métodos de pacificação social estão ganhando cada dia mais espaço na comunidade jurídica. O instituto da Arbitragem pode e deve ser utilizado pelos entes ligados a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, sendo exploradora de atividade econômica. O Direito Administrativo, por si só, é uma área nebulosa, não possui regramento unitário e suas regulações encontram-se nos mais variados diplomas normativos, tornando-a mais confusa e rígida quanto às modificações interpretativas.

Os entes da Administração pública gozam de benefícios quando se relacionam com particulares através de contratos administrativos, tais como clausulas exorbitante e prazos diferenciados, apesar dessa diferenciação que decorre de princípios inafastáveis do Direito Público, a Supremacia e a Indisponibilidade do interesse público, não retira a possibilidade das partes elegerem o juízo arbitral para a resolução de conflitos.

A própria Lei de Licitações não deixa dúvidas quanto à utilização da arbitragem, conforme o artigo 54, “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.". Tal dispositivo não deixa dúvidas da possibilidade de aplicação da Lei 9.307/96.

A permissão tal permeia outros diplomas do Direito Administrativo, tal como a Lei de Serviços Públicos, 8.987/95, em seu artigo 23, inciso XV, “ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”. “Assim, por esta permissão legal é perfeitamente legal e possível à adoção da Arbitragem nos contratos administrativos nos regimes de concessão e permissão dos serviços públicos. ” Não deixando qualquer dúvida sobre sua aplicabilidade.

O Supremo Tribunal Federal, adotando postura coerente, alinhada aos novos tempos, em julgado recente, datado de 2004, em homologação de sentença estrangeira, a viabilidade da utilização da arbitragem como instrumento facilitador de resoluções de conflitos por entes da Administração Pública, mesmo quando não existe previsão legal, pois de qualquer forma, estaria alinhada a vontade do legislador, por meio da interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, fica clara a necessidade do reconhecimento da Arbitragem como método possível para resolução de conflitos inclusiva para os entes da administração pública. Tal necessidade encontra amparo na Emenda Constitucional n° 45, promovendo uma Justiça, rápida e inteligente. Firmando compromisso de cumprimento dos pactos firmados pelas partes, gerando um poder-dever de cumprimento das cláusulas compromissórias, devendo estas ser respeitados por todas as autoridades, evitando desse modo um quadro generalizado de insegurança jurídica, o que tornaria muito gravoso para a imagem do Brasil no cenário mundial de arbitragem.

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