Resumo: Este artigo faz uma exposição sobre aspectos do regime jurídico das estatais. A análise é realizada de forma descritiva, de forma a expor os modelos vigentes, mas também permitir a conclusão acerca da relevância dessa forma de atuação estatal.

Palavras chave: Estado empresário. Empresas estatais. Regime jurídico.

1- Introdução

A criação de empresas pelo Estado, como forma de viabilizar a descentralização administrativa e o exercício de atividade econômica, ganhou força no contexto de intervenção estatal no domínio econômico, a partir da Primeira Guerra Mundial. Invocando a necessidade de atender a interesses públicos relevantes, o Estado passou a atuar num campo tradicionalmente ocupado pelos particulares, produzindo bens e prestando serviços. Novas pessoas jurídicas administrativas passaram, então, a surgir, com forma privada e essência pública.

Costuma-se apontar o Banco do Brasil como a empresa estatal brasileira mais antiga, tendo sido criado por meio de Alvará datado de 12.10.1808, sabendo-se, ainda, que a Lei nº 59, de 08.10.1833, criou o novo Banco do Brasil[1]. A partir do final da década de 30, o surgimento de empresas estatais foi fortemente impulsionado com a União criando, por exemplo, o Instituto de Resseguros do Brasil, em 1939, a Companhia Siderúrgica Nacional - CSN, em 1941, a Companhia Vale do Rio Doce, em 1942, e várias outras. Os Estados, Distrito Federal e Municípios também tem criado, ao longo dos anos, empresas governamentais, para atender as mais diversas finalidades.

Nesse processo de estatização, observou-se uma tendência para a transformação de órgãos da Administração Direta e autarquias, estas últimas pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Indireta, em empresas estatais, como no caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, antes Departamento de Correios e Telégrafos, e no da Caixa Econômica Federal - CEF, fruto da fusão de autarquias.

Como se sabe, muitas dificuldades se fizeram presentes nessa forma de atuação estatal, de modo que a trajetória do Estado empresário, por muitos, não é considerada de sucesso. O subsídio de tarifas, a burocratização, a politização dos dirigentes, dentre outros motivos, neutralizou vantagens como a eficiência e a economicidade.

Isso não obstante, estudar o regime jurídico dessas empresas governamentais, e as bases de sua revisão, na forma aventada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, revela-se oportuno e relevante no atual contexto socioeconômico, em que se discute no Congresso Nacional a regulamentação do artigo 173 da Constituição de 1988, com destaque para os elementos essenciais que devem estar presentes no futuro e aguardado estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.   

2-  Conceito, criação e características gerais

Impõe-se esclarecer que a denominação "empresas estatais ou governamentais" refere-se, sobretudo, às empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta, abrangendo, ainda, toda e qualquer sociedade civil ou empresária que tenha o controle acionário exercido pelo Estado.

Tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista tem personalidade jurídica própria e dependem, para sua criação, de lei autorizativa específica, cuja iniciativa é do Chefe do Poder Executivo (CF/88, art. 37, XIX c/c art. 61, par. 1º, II, "e"). O nascimento propriamente dito das estatais, no entanto, só acontece com a inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro (CC/2002, art. 45)[2], assim como ocorre com as demais pessoas jurídicas privadas, com a peculiaridade, apenas, de ser necessária a lei autorizativa, prévia e específica.  

Outrossim, para a criação das subsidiárias exige-se autorização legislativa, muito embora seja suficiente autorização genérica, na própria lei que autorizou a instituição das empresas estatais matrizes, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal[3]. Ressalte-se que, em atenção à teoria da simetria das formas, a extinção das empresas governamentais também deve ser precedida de autorização legislativa.  

Como exemplos de empresas públicas, podemos citar a FINEP - Financiadora de Estudos e Projetos, o BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social  e a Casa da Moeda. Merecem destaque no grupo das sociedades de economia mista, estatais como a Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A. e o Banco do Brasil S.A.

O regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, possui muitas semelhanças, visto que traduzem a ideia básica do Estado empresário, buscando objetivos muito próximos, mas também relevantes diferenças, que serão analisadas mais adiante.

Essas entidades foram criadas para funcionar como instrumento de intervenção direta do Estado no domínio econômico ou na prestação de serviços públicos com notável viés econômico. Estruturas jurídicas tradicionais do direito privado, como a das sociedades anônimas, foram utilizadas pelo Estado com o fito de alcançar com mais eficiência o interesse público relacionado ao exercício de atividades econômicas em sentido amplo. Estas, por serem essencialmente dinâmicas, estariam mais consentâneas com as figuras mais céleres e desburocratizadas do direito privado.

Importante lembrar que, tirando os monopólios públicos e os serviços públicos, que  já são atividades econômicas titularizadas pelo próprio Estado, a ele só é permitido explorar atividades econômicas para atender aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme dispõe o artigo 173, caput, CF/88. Esse entendimento consubstancia o chamado princípio da subsidiariedade, pelo qual o Estado só deve atuar como agente econômico quando o interesse público em questão não puder ser satisfatoriamente atendido pela iniciativa privada, revelando-se necessária sua atuação, que, ressalte-se, não pode excluir a atuação dos particulares em igualdade de condições (CRFB, art. 173, par. 1º)[4].

As empresas estatais são marcadas por um hibridismo, vez que, apesar de adotarem formas do direito privado, são criadas pelo Estado para a satisfação do interesse público, mesmo quando este deriva de sua atuação na seara econômica, regendo-se, por isso, em parte, também por normas de direito público, muitas dessas com assento constitucional.

É interessante notar que o Estado, em regra, publiciza toda relação da qual participa. Ainda que o Estado utilize modelos privados na execução de suas tarefas, jamais será total e irrestrita sua subsunção ao regime privatista. Desse modo, os princípios que informam o Direito Administrativo, sobretudo aqueles explicitados no caput do artigo 37 da CF/88 - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - devem ser observados.

Deve-se ter em mente que essas derrogações de direito público não representam benefícios às empresas estatais, constituindo, na verdade, limitações que devem ser observadas por todos os entes que integram a Administração Pública, para que não violem os princípios da moralidade e da impessoalidade. 

3- Diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista

Fundamental ressaltar as diferenças tradicionalmente apontadas pela doutrina entre as sociedades de economia mista e as empresas públicas, que levam em conta três critérios distintos: a composição do capital, a forma societária e o foro competente para processar e julgar os litígios.

Além desses, há quem apresente também a diferenciação que leva em consideração o critério do lucro. A empresa pública não exige finalidade lucrativa, ao passo que a sociedade de economia mista obrigatoriamente deve apresentar finalidade lucrativa, uma vez que, neste último caso, como o Estado busca o capital privado, na forma de investidores e sócios/parceiros no mercado, a expectativa de retorno financeiro do particular deve ser adequadamente remunerada[5].

Quanto à composição do capital das estatais, é de se notar que, nas empresas públicas, somente pessoas administrativas participam de sua formação. Qualquer pessoa administrativa, seja pública ou privada, pode participar, portanto, da composição do capital da empresa pública.

Assim preceitua o artigo 5º do DL nº 900/69: " Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios". Daí a possibilidade, por exemplo, de uma sociedade de economia mista, mesmo tendo parte de seu capital com natureza privada, compor o capital de uma empresa pública. 

Já o capital das sociedades de economia mista é composto por capital público e privado. Destarte, não só as pessoas administrativas podem participar da formação do capital, mas também os particulares. Isso, não obstante, o controle acionário da entidade deve necessariamente pertencer ao Estado.

Importante mencionar que a mera participação do Estado em entidades privadas, ou mesmo a aquisição do controle nessas sociedades, não tem o condão de transformar a entidade privada em sociedade de economia mista, sobretudo pela ausência, nesta hipótese, da necessária autorização legislativa exigida para a criação das sociedades de economia mista (CF/88, art. 37, XIX).         

No tocante à forma societária das estatais, deve-se observar, primeiramente, que as empresas públicas podem revestir-se de qualquer forma societária admitida em direito (art. 5º, II, do DL nº 200/67), sendo possível até mesmo a criação de uma empresa pública unipessoal, ou seja, com somente uma pessoa jurídica participando. É o caso, por exemplo, da Caixa Econômica Federal (CEF). As sociedades de economia mista, por seu turno, devem, obrigatoriamente, revestir-se da forma de sociedade anônima, sejam elas federais, estaduais, distritais ou municipais. É o que se depreende da leitura conjugada dos artigos 5º, III, do DL nº 200/67, 235 da lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e art. 22, I, da Constituição da Federal de 88.

Por derradeiro, a terceira diferença apontada refere-se ao foro competente para processar e julgar as estatais. De acordo com o art. 109, I, da Constituição de 88, a Justiça Federal tem competência para processar e julgar as empresas públicas federais. Logo, as empresas públicas estaduais, distritais e municipais devem ser processadas e julgadas perante a Justiça Estadual.

No que tange as sociedades de economia mista, a competência para processo e julgamento é da Justiça Estadual, ainda que se trate de sociedade de economia mista federal, uma vez que não há referência a elas no artigo 109 da CRFB. Nesse sentido, o verbete nº 556 da Súmula do STF preceitua que: "É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista". Apenas quando a União intervier como assistente ou opoente é que as sociedades de economia mista federais serão processadas e julgadas perante a Justiça Federal (enunciado nº 517 da súmula do STF). 

4- Objeto: serviços públicos e atividades econômicas

A Constituição de 1988 claramente distingue serviço público de atividade econômica. Como visto anteriormente, fora os casos descritos na Lei Maior, o Estado só pode explorar atividade econômica, quando a situação envolver a segurança nacional ou relevante interesse coletivo, sendo certo que, nesses casos, deverá fazê-lo por intermédio de uma empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, submetendo-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas (CRFB, art. 173, caput e  § 1º).

Por sua vez, no que toca aos serviços públicos, o artigo 175, caput, da CF/88 dispõe que cabe ao Poder Público, na forma da lei, presta-lo de diretamente, por meio de sua Administração Direta ou Indireta, ou, indiretamente, sob o regime de concessão ou permissão à iniciativa privada, após regular processo licitatório.

 Pode-se dizer, portanto, que o âmbito de atuação das empresas estatais está relacionado às atividades econômicas lato sensu, que abrangem os serviços públicos, as atividades econômicas stricto sensu monopolizadas pelo Estado e as atividades econômicas stricto sensu exploradas pelo Estado em regime de concorrência com os particulares.

Assim, costuma-se distinguir as empresas estatais que prestam serviço público daquelas que exploram atividade econômica. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal[6], afirmando que a norma contida no artigo 173, § 1º, da CRFB é dirigida apenas às estatais que exploram atividade econômica, não se aplicando às estatais que prestam serviço público.   

5- Regime de pessoal

Os agentes públicos que integram as sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias submetem-se ao regime celetista (Consolidação das Leis do Trabalho), uma vez que esse é o regime das pessoas jurídicas de direito privado. Nesse sentido, por força do disposto no artigo 173, § 1º, II, da CF/88, às empresas estatais que exploram atividade econômica se aplica o regime próprio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Assim, tem-se, ainda, que as causas envolvendo essas relações de trabalhos devem ser processadas e julgadas perante a Justiça do Trabalho (CF/88, art. 114).

Isso, não obstante, o regime jurídico celetista sofre algumas derrogações, primeiramente, pelo fato de o ingresso desses agentes públicos nas estatais pressupor a aprovação em concurso público, conforme prevê o art. 37, II, da CRFB. A regra vale, destaca-se, tanto para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica como para aquelas prestadoras de serviços públicos. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal[7] e também do Tribunal de Contas da União[8], que inclusive cristalizou a matéria no enunciado nº 231. 

Ressalte-se, ainda, que aos empregados públicos, assim como os demais agentes públicos, aplica-se a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções públicas, ressalvadas as exceções previstas no próprio texto constitucional (CF/ 88, art. 37, XVII), bem como a submissão ao teto remuneratório, que não alcança apenas os empregados das empresas governamentais não-dependentes do orçamento (CRFB, art. 37, § 9º).

No que se refere à estabilidade, contudo, é ver que os empregados das empresas estatais a ela não têm direito. O Tribunal Superior do Trabalho já consagrou esse entendimento na súmula nº 390[9].

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, chegou a decidiu sequer ser necessária a motivação para a dispensa nesses casos[10]. Contudo, alterou posteriormente sua orientação, passando a entender com repercussão geral:

“Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho” – grifos nossos, RE 589998/PI, relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Dje 12-09-2013. 

7- Conclusão

Observa-se que Administração Pública contemporânea vem utilizando, cada vez mais, modelos de direito privado para levar a efeito suas atribuições. Assim o faz também no domínio econômico, quando intervém nesta seara por meio de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

 A atuação do Estado como empresário, contudo, em nada altera a principal finalidade de sua intervenção, que é o atendimento do interesse público e do bem estar coletivo. Daí porque não é possível aplicar integralmente o regime de direito privado às empresas estatais.

Ao longo do presente estudo, foram feitas breves considerações históricas, ressaltadas características gerais, o conceito, a forma de criação, bem como as distinções entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, o objeto de atuação dessas estatais e o regime de pessoal adotado, com base na lei, doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Tudo isso com o objetivo de delinear as bases do sistema vigente, para possibilitar uma melhor compreensão do regime jurídico das empresas estatais, cujo estatuto já é discutido e será elaborado, em atenção ao disposto no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

BEMQUERER, Marcos. O regime jurídico das empresas estatais após a Emenda Constitucional nº 19/1998. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 20^a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 

FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord.). Direito Administrativo e Democracia Econômica. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração pública, concessões e terceiro setor. 2.ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

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