Resumo: O presente trabalho tem uma proposta inovadora e ambiciosa no que tange a resolução de conflitos sob as novas sistemáticas que recentemente ingressaram no ordenamento jurídico, e antes fatalmente desembocariam no Poder Judiciário, se juntando os milhares de ações que perduram anos, décadas para um pronunciamento final do Estado Juiz, sobrecarregando ainda mais a máquina que se mostra, inevitavelmente ineficiente para as atuais demandas.

Palavra chave: Arbitragem, direito constitucional, extrajudicial.

Abstract: This work is an innovative and ambitious proposal when it comes to conflict resolution in the new systems which recently entered the legal system, and before fatally desembocariam the judiciary, joining the thousands of stocks that last years, decades for a final pronouncement State Judge, further overloading the machine that shows inevitably inefficient for today's demands.

Keywords: Arbitration, constitutional law, extrajudicial.

1. Introdução

Hoje com soluções viáveis que priorizam tempo, e tempo nas relações econômicas remetem a dinheiro e produtividade, não podem mais os grandes conglomerados econômicos ignorarem os instrumentos da Conciliação, Mediação e principalmente a Arbitragem, tão incomum e estranho para a maioria da população, já que não existe política de estímulo por parte do Estado e nem a conscientização dos operadores do Direito, entretanto, essas modalidades são tão utilizadas a nível internacional, como poderosa ferramenta para soluções de conflitos. É bom frisar que, países notadamente capitalistas neoliberais, adotam uma postura incentivadora aos Tribunais Arbitrais, como o caso dos EUA (EEUU) e União Europeia.

Sobre o tema, Carlos Alberto Carmona (2009, p. 15) conceitua a arbitragem como

uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

A questão versa sobre a problemática entre duas grandes sociedades empresárias, Prospecção e Machine, ambos atuam no setor de extração e exploração de jazidas de petróleo. Apesar da boa relação entre as duas, são parceiras comerciais de longa data, ocorreu o descumprimento do contrato por parte da Machine, que tinha por objeto contratual a entrega de cinco máquinas, prazo este esgotado há mais de um mês, causando um embaraço no desenvolvimento das ativadas da Prospecção.

Devido a voluptuosa quantia envolvida, U$25.000.000 (vinte e cinco milhões de dólares), a Prospecção encomendou de outro fornecedor as referidas máquinas, sob a alegação que o retardo na entrega acarretaria maiores prejuízos, pleiteando, dessa maneira, a reparação por eventuais danos a que venha sofrer pelo descumprimento por parte do Machine. Sabemos que as atividades extrajudiciais estão cada vez mais evoluídas e os profissionais cada vez mais habilitados para a apreciação das demandas que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, atualmente consideram-se os árbitros como juízes sem toga e não concursados, porém esses fatos não retiram de sua esfera o poder cogente entre as partes.

Nesse sentido, João Roberto da Silva (2004):

A arbitragem vem então, como novo enfoque a Justiça, como um novo modelo de prestação jurisdicional. Não será o juiz concursado, togado, que irá dirimir o conflito. Será através da vontade das partes, através de ato jurídico, que se nomeia o árbitro que irá cuidar daquele caso.

A sociedade empresária de Prospecção deseja levar o caso ao Tribunal Arbitral, e é sobre essa problemática que trata este artigo, sob o manto da admissibilidade de elevação a apreciação do árbitro, sem ferir os preceitos constitucionais da inafastabilidade do poder judiciário.

2. Arbitragem e autonomia da vontade

Um dos meios mais importantes de solução de conflitos na atualidade é a arbitragem. Por ela, qualquer conflito de natureza patrimonial disponível pode ser resolvido de forma efetiva e eficaz, no mais das vezes por árbitros cujo conhecimento técnico na área resulta em decisões precisas e muito mais adequadas que aquelas que poderiam ser buscadas por outros meios, inclusive no judiciário.

Com o advento da Lei n° 9307 de 1996, a arbitragem passou a ser um meio independente e autônomo de solução de conflitos de natureza patrimonial disponível, na medida em que as decisões arbitrais passaram a constituir título executivo judicial, independentemente de homologação pelo Poder Judiciário, como ocorria no regime anterior, regulado pelo Código de Processo Civil de 1973.

Segundo o dispositivo no artigo 18 da Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Significa dizer que a decisão do árbitro é definitiva e não pode ser rediscutida, quanto ao mérito, perante o judiciário.

Na mesma esteira, Nilton Costa (2002, p. 49), discorre:

No Brasil, a arbitragem passou por momentos de total desinteresse pelos estudiosos do direito, com a conotação de instituto obsoleto, isto porque havia a necessidade de homologação das decisões arbitrais pelo Poder Judiciário e a impossibilidade de execução especifica da clausula compromissória em caso de recusa por uma das partes á submissão do juízo arbitral, por ser considerada mero pactum de compromittendo. 

Por identidade de razões, não se pode falar em violação do princípio do juiz natural ou da investidura do juiz. O árbitro é o juiz natural, investido por vontade das partes e pela própria Lei de arbitragem. Não se pode perder de vista, ademais, que a instituição de arbitragem pressupõe o consenso entre as partes quanto à nomeação do árbitro e sujeição à sua decisão. Logo, tratando-se de conflito de carácter patrimonial disponível, vigora o princípio a autonomia da vontade, o que significa que as partes concordaram de antemão com a decisão a ser proferida.

Sobre a autonomia da vontade na relação da arbitragem, Nádia de Araújo (1999, p. 115-116), frisa que

a nova lei brasileira orientada para privilegiar a vontade da parte, dá realce a esta vertente significativa da liberdade, que é a autonomia da vontade. Nela se assenta, como negócio jurídico, a convenção de arbitragem, seja a cláusula compromissória, seja o compromisso, conferindo-se à arbitragem uma natureza privada e jurisdicional, ao mesmo tempo. Com efeito, como fruto da manifestação da vontade, a convenção de arbitragem expressa, em primeiro lugar, uma escolha, uma opção, pela qual as partes deixam de lado a jurisdição estatal, substituindo-a pela jurisdição arbitral, que vai dizer o direito para a solução da controvérsia.

É interessante frisar que o STF (Supremo Tribunal Federal) já reconheceu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, notadamente quanto à inexistência de violação aos princípios constitucionais da inafastabilidade do poder judiciário, do acesso à justiça e do juiz natural. Trata-se, pois, de instituto definitivamente incorporado ao sistema jurídico brasileiro como importante meio de solução dos litígios de caráter patrimonial disponível.

Nesse sentido, Oliveira Lobo (2003, p. 06) nos informa:

só muito recentemente, com a publicação da Lei 9307, de 23 de setembro de 1996 e a confirmação de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a arbitragem passou a ser objeto de interesse por parte dos advogados e entidades empresariais.

3. Arbitragem e cláusula compromissória 

Imaginemos que o contrato celebrado entre as partes, estipulasse a cláusula compromissória. A Lei brasileira optou por inserir a cláusula compromissória e o compromisso arbitral dentro da convenção de arbitragem, artigo 3°, embora não se confundam.

Por cláusula compromissória se há de entender a disposição contratual que estabeleça que, em caso de conflito relativo à aplicação ou interpretação do contrato onde inserida, as partes elegerão um árbitro para dirimi-lo. Ou, na definição legal do artigo 4° da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes de um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato.

Nessa esteira, corrobora com o pensamento Sant’Anna:

Com essas convenções, as partes se obrigam instituir o juízo arbitral através da cláusula compromissória, no caso de divergências, formaliza-se um acordo. Na falta de um acordo, a arbitragem será realizada conforme as normas procedimentais da Comissão Interamericana de arbitragem Comercial.

Trata-se, pois, de cláusula contratual livremente instituída pelos contratantes (Prospecção e Machine), á luz do princípio da autonomia da vontade que, por si só, é capaz de afastar a jurisdição estatal, a ponto de implicar na extinção do processo, sem resolução do mérito, caso um contratantes venha ingressar em juízo. Em caso de omissão, deixando de observar que no contrato há cláusula compromissória, e determine a citação do réu, compete a este alegar, antes de discutir o mérito, como preliminar da contestação, a existência de convenção de arbitragem, consoante dispõe o artigo 301, IX do CPC.

Mesmo que no contrato entre as partes se trate de cláusula compromissória vazia, é vedado ao judiciário decidir qualquer controvérsia relativa ao contrato. Se houver recusa de uma das partes em instituir o compromisso arbitral, poderá a outra ingressar no judiciário para que seja instituída compulsoriamente a arbitragem, de acordo com o procedimento previsto no artigo 7° da Lei 9307/96. Segue abaixo, a título de exemplo, homologação de sentença arbitral estrangeira:

EMENTA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇAO. REQUISITOS. LEI 9.307/96 E RESOLUÇAO 9/2005 DO STJ. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CONVENÇAO DE ARBITRAGEM. EXISTÊNCIA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ANÁLISE DE CONTROVÉRSIA DECORRENTE DO CONTRATO. JUÍZO ARBITRAL. POSSIBILIDADE. MÉRITO DA DECISAO ARBITRAL. ANÁLISE NO STJ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO À ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. As regras para a homologação da sentença arbitral estrangeira encontram-se elencadas na Lei nº 9.307/96, mais especificamente no seu capítulo VI e na Resolução nº 9/2005 do STJ. 2. As duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, dão origem a processo arbitral, porquanto em ambos os ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado. 3. A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato. 4. Devidamente observado o procedimento previsto nas regras do Tribunal Arbitral eleito pelos contratantes, não há falar em qualquer vício que macule o provimento arbitral. 5. O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais. Precedentes do STF e do STJ. 6. Pedido de homologação deferido.

Tendo por exemplo, que as partes tenham escolhido um árbitro de sua confiança, inicia-se o procedimento arbitral. Ademais, é bom lembrar, que podem as partes eleger mais de um árbitro, mas sempre em número ímpar, para evitar empate de votos. Tanto a Prospecta, quanto a Machine poderão definir o procedimento arbitral, podendo reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, ou, ainda, delegar ao próprio árbitro ou tribunal arbitral a definição do procedimento. É obrigatório que o árbitro, no início do procedimento informar as partes dos benefícios da conciliação.

É papel fundamental do árbitro, reunir as partes e tentar de forma amigável a resolução do conflito, podendo até mesmo utilizar como auxiliares, pessoas especializada em técnicas de mediação e arbitragem, se assim as partes permitirem. Em não havendo acordo, será produzidas as provas, o árbitro ou tribunal arbitral poderá ouvir testemunhas, as partes e determinar a realização de perícias ou quaisquer outras provas que julgar necessárias para o deslinde da controvérsia. E, tais provas podem ser produzidas mediante requerimento das partes ou de ofício.

Em estudo aprofundado acerca do tema, Rozane Cachapuz (2000, p. 22) estabelece o seguinte e parâmetro de procedimento da arbitragem:

É importante ressaltar que a Arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontando com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juízes com acúmulo de serviço, sem poder operacionalizar o direito dentro de um prazo razoável. Pode-se verificar na Arbitragem a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida, devido a irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo órgão do Poder Judiciário.

Logo, por fim, se o arbitro está suficientemente convencido e satisfeito com as provas até então produzidas, legítimo se mostra o indeferimento do pedido de produção de outras provas, sem que isso importe em nulidade do procedimento ou da sentença arbitral.

4. Conclusão

A arbitragem continua sendo o melhor caminho a ser trilhado por aqueles que querem uma rápida resolução de conflitos de ordem patrimonial, e no caso concreto, as empresas, Prospecção e Machine, só têm a ganhar em eleger um arbitro ou tribunal arbitral.

Ficou evidenciado de inúmeras formas que na atualidade, todo e qualquer método de pacificação social executado na esfera extrajudicial por particulares possui desempenho superior aos desempenhados pelo Poder Judiciário, isso pode ser visto não somente na esfera da Arbitragem, mas em todo o funcionamento das serventias extrajudiciais.

Nota-se que as políticas de desconcentração do poder por parte do judiciário, incentivando, métodos alternativos, tal como, a resolução 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, que purga por tratamentos adequados de conflitos, embora tardiamente essa nova política pública de tratamento adequado de conflitos instituiu um novo olhar, uma nova realidade, um novo paradigma.

A arbitragem está inserida na terceira onda constitucional de acesso à justiça, o qual, ao lado da jurisdição exercida pelo Poder Judiciário, funciona como equivalentes jurisdicionais.

Referências bibliográficas

ARAÚJO, Nádia de... [et al]; Coordenador Paulo B. Casella. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999. Pág. 115-116. 36

CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do Processo e do Procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: LED - Editora de Direito, 2000. 

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes dos árbitros de acordo com a Lei 9307/96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

LOBO, C.A. de Oliveira et al. Arbitragem interna e internacional: questões de doutrina e da Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.