RESUMO: O presente trabalho tem visa abordar o papel do poder de polícia enquanto instituto indispensável à tutela do “bem comum” e do bem-estar coletivo, bem como dos limites ao seu exercício face à possibilidade de desvios e excessos pela Administração Pública no contexto atual do neoconstitucionalismo. Quanto à metodologia, foram utilizadas fontes documentais que abrangem legislação, doutrina nacional, estrangeira e jurisprudência.

Palavras-chave: Poder de Polícia. Neoconstitucionalismo. Legislação.

ABSTRACT: The present work aims to address the role of police power as an indispensable institution to the protection of the "common good" and the collective well- being as well as the limits to their exercise face the possibility of deviations and excesses by the Public Administration in the context current neoconstitutionalism. As for the methodology, documentary sources were used from legislation, national doctrine, foreign and jurisprudence.

Keywords: Police Power. Neoconstitutionalism. Legislation. 

1 INTRODUÇÃO

No Brasil, o fenômeno do neoconstitucionalismo foi desencadeado no momento histórico pós-ditadura, com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A chamada “Carta Cidadã” representou um avanço sem precedentes em nosso ordenamento jurídico.

Segundo Luís Roberto Barroso (2009, p. 250), o constituinte originário buscou dar um enfoque até então desconhecido ao texto constitucional pátrio, recheando-o com imensa carga axiológica, o que refletia exatamente os anseios e as necessidades de um Estado que se distanciava de um período autoritarista e ditatorial, e trilhava seu caminho em direção a uma república democrática.

O neoconstitucionalismo caracteriza-se por três premissas básicas. A primeira delas é a normatividade de seus dispositivos, ou seja, as disposições presentes no bojo constitucional não se revelam de forma meramente programática, assumindo característica eminentemente normativa. A segunda, a superioridade de suas normas, assegura ao texto político lugar no topo do ordenamento jurídico. A terceira e última, a centralidade da Carta em nosso ordenamento jurídico, difunde e irradia seus efeitos para os demais ramos do direito.

Conforme opina Ana Paula Bacellos (2005, p.84), a peculiaridade do neoconstitucionalismo consiste exatamente em que, ultrapassadas essas premissas teóricas, caberá o papel de concretizá-las por meio de técnicas jurídicas, de modo a materializar sua aplicabilidade. Nesse cenário, o aplicador do direito torna-se co-participante no processo de desenvolvimento e aperfeiçoamento da ciência jurídica como um todo. Destarte, uma das características do poder de polícia é exatamente a discricionariedade de sua atuação. Tal discricionariedade, por sua vez, não pode ser entendida como sinônimo de arbitrariedade, uma vez que a atuação do administrador deve ser pautada em princípios constitucionais e administrativos, de forma que esse instrumento deva ser aplicado à luz da ótica constitucionalista atual.

O poder de polícia, por sua vez, marca presença no cenário jurídico mundial há centenas de anos. Em razão disso, tal instituto foi bastante desenvolvido, tendo servido desde mero instrumento legitimador de Estados autocráticos a hodiernamente considerado importante aliado na efetivação de direitos e interesses da coletividade.

Como se sabe, o poder de polícia serviu de importante instrumento para a prática das mais terríveis arbitrariedades por parte do Estado, remontando a períodos obscuros da humanidade.

Assim, a análise do presente instituto se releva necessária, visto que o exercício desse poder-dever se encontra em constante conflito com o exercício das liberdades individuais e dos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo atual Estado Democrático de Direito.

Enfim, colocam-se as seguintes questões: é possível impor limites ao exercício do poder de polícia? Quais seriam esses limites? Haveria limites aos limites?

2 DESENVOLVIMENTO

O poder de polícia é um importante instrumento para a efetivação de uma série de princípios e direitos fundamentais. Consiste em verdadeiro poder-dever do Estado, visto que as garantias individuais não são absolutas, podendo e devendo ser mitigadas e compatibilizadas com os interesses dos demais integrantes da sociedade, até como forma de salvaguardar um convívio sadio entre os administrados.

Nesse sentido, caso determinada conduta não vedada pelo ordenamento jurídico se revele importuna, poderá ensejar a atuação do poder de polícia, sendo possível, inclusive, a imposição de um comportamento considerado desejável por parte da Administração. Exemplo disso é a obrigação de respeito à função social da propriedade, por meio da qual o ideal de propriedade romano – a partir de uma releitura (neo)constitucional – deve se compatibilizar com a norma maior e com os valores e anseios da sociedade. O individualismo, tão exaltado pelo liberalismo, cede espaço ao bem-estar coletivo e ao interesse comum.

Ressalte-se, no entanto, que a atuação do Estado, com fito na tutela dos interesses coletivos, não poderá ser arbitrária ou desarrazoada. Isso porque a Administração deve observância aos princípios estabelecidos pela Constituição da República, sobretudo aos delineados pelo artigo 37. Deverá, portanto, ser lastreada nos princípios explícitos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como nos demais princípios e valores implícitos. Nesse contexto, a proporcionalidade e a razoabilidade assumem importante papel de aliados na atuação e controle da atividade administrativa, servindo como verdadeiro norte para aplicação e controle do instituto. No exercício do poder de polícia, a Administração deverá agir de forma cautelosa, no sentido de aplicar apenas os meios estritamente necessários ao resultado pretendido pela lei, sob pena de macular o ato de ilegalidade.[1]

Como instrumento efetivador da cláusula abstrata do bem-comum, o instituto do poder de polícia não pode atuar de forma absoluta e ilimitada. Ocorre que a Constituição Federal de 1988 não trouxe definição do que efetivamente seria o instituto do poder de polícia, disciplinando apenas que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas em razão do exercício desse poder.

A doutrina pátria destaca que deve haver observância aos elementos vinculados do ato administrativo – quais sejam: forma, finalidade e competência[2] – fazendo-se extremamente necessária. Isso porque a inobservância de qualquer desses itens macula a legalidade da atuação administrativa, devendo tal ato ser corrigido pela via administrativa ou pela via judicial, já que cabe a ambas – assim como ao legislador – a atividade de aplicar e cumprir as normas dispostas no texto constitucional vigente.

Com efeito, a forma deverá ser necessariamente prescrita em lei. A finalidade será o bem-estar coletivo e o exercício dos direitos e garantias fundamentais. Já a competência se refere à legitimidade para a prática de determinado ato administrativo.

Assim, o exercício do poder de polícia deve ter como objetivo precípuo a tutela do bem-estar e do interesse coletivo. Em razão disso, a atuação do administrador que não estiver pautada nessa finalidade estará maculada por desvio de poder, sendo passível de responsabilização (nos moldes do art. 37, § 6º, CF/88).

Contudo, é importante notar que as formas de controle do poder de polícia devem ser compatíveis com a nova leitura constitucional. Ana Paula Bacellos (2005, p.89) afirma que um traço marcante do constitucionalismo atual é a normatividade das disposições da norma-maior, assim como sua centralidade e superioridade hierárquica. A incorporação desses valores supremos é de inquestionável relevância para o controle estatal. A Constituição, nesse sentido, serve como uma verdadeira limitação à atividade interventiva do Estado na esfera particular.

O poder de polícia, por se tratar de ato administrativo, submete-se ao controle promovido pela própria Administração, no exercício da autotutela, e pelo Poder Judiciário, através do controle judicial. Sobre tais formas de controle, serão travadas algumas considerações.

A primeira delas é sobre o princípio da autotutela[3]. Elucidativa, Fernanda Marinela (2005, p. 30) assevera sobre o assunto:

O princípio da autotutela estabelece que a Administração pode controlar os seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais ou revogá-los, quando inconvenientes ou inoportunos, independentemente de revisão pelo Poder Judiciário. (grifos não originais).

Esse entendimento encontra respaldo nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente transcritas:

Súmula 346 – “A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos”.

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Súmula 473 – “A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, dispõe que:

Art. 53 – “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54 – “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

Tais dispositivos revelam os limites materiais e temporais, os quais a Administração Pública deverá se cingir. A possibilidade de revisão de seus próprios atos deve ser, logicamente, efetivada nos limites da lei, sob pena de incorrer em ilegalidade e abuso de poder.

Tribunais superiores já se manifestaram no sentido de repelir a prática de excessos cometidos pela Administração. Tem-se o exemplo do mandado de segurança n° 15160/DF (2010/0060661-0), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça na data de 25/05/2010, o qual delimitou os limites aos quais se subordina o princípio da autotutela[4]: “A Administração Pública tem prazo de cinco anos para exercer seu poder de autotutela, nos termos do art. 54 da Lei n° 9.784/1999, corolário ao princípio da segurança jurídica.” Assim, ainda que determinado ato se revele mais vantajoso para a pessoa jurídica pública, determinados limites deverão ser observados, sob pena de mácula por ilegalidade.

O controle do poder de polícia também poderá ser desempenhado pelo órgão judicial sem que necessariamente tenha sido esgotada a seara administrativa. Isso porque o ordenamento jurídico brasileiro, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, adotou a jurisdição una. Trata-se de verdadeiro direito fundamental. Por conseguinte, a decisão administrativa poderá ser revista pelo poder judiciário, sobretudo porque o fenômeno da preclusão administrativa não torna a decisão imutável pelo órgão jurisdicional.

A reclamação ao STF, a partir do regime de súmulas vinculantes instituído pela Emenda Constitucional de nº 45/2004[5] e regulamentada pela Lei nº 11.417/06[6], também se revela instrumento oportuno para impugnação de atos administrativos, ainda que, nesse caso específico, seja o esgotamento das vias administrativas o requisito específico de admissibilidade.

O entendimento dominante na doutrina e jurisprudência é aquele segundo o qual os atos administrativos são passíveis de controle de legalidade por parte do Judiciário. Isso porque não cabe ao poder judiciário adentrar no mérito administrativo, mas tão somente observar os aspectos formais e extrínsecos do ato, sob pena de caracterizar invasão indevida na seara administrativa. O STJ também se manifestou nesse sentido (RMS 27566/CE)[7], in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. EXIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTÃO NÃO VALORADA NO ESPELHO DE CORREÇÃO DA PROVA DE SENTENÇA PENAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA MORALIDADE. INCLUSÃO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREÇÃO.REDISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS. 1. É cediço que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de sua compatibilidade com as disposições legais e constitucionais que lhe são aplicáveis, sob pena de restar configurada invasão indevida do Poder Judiciário na Administração Pública, em flagrante ofensa ao princípio da separação dos Poderes. 2. Desborda do juízo de oportunidade e conveniência do ato administrativo, exercido privativamente pelo administrador público; a fixação de critérios de correção de prova de concurso público que se mostrem desarrazoados e desproporcionais, o que permite ao Poder Judiciário realizar o controle do ato, para adequá-lo aos princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 37 da Carta Constitucional. 3. Mostra-se desarrazoado e abusivo a Administração exigir do candidato, em prova de concurso público, a apreciação de determinado tema para, posteriormente, sequer levá-lo em consideração para a atribuição da nota no momento da correção da prova. Tal proceder inquina o ato administrativo de irregularidade, pois atenta contra a confiança do candidato na administração, atuando sobre as expectativas legítimas das partes e a boa-fé objetiva, em flagrante ofensa ao princípio constitucional da moralidade administrativa. 4. Recurso ordinário provido.

Nesse esteio, ainda que esteja vedado ao órgão jurisdicional adentrar no mérito administrativo, os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade poderão e deverão ser utilizados como meios de controle.

Na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo (2003, p. 836), tem-se que não há nada de surpreendente no que toca ao controle jurisdicional dos atos administrativos, pois, ainda que haja discricionariedade, poderá e deverá ser feita a investigação dos motivos, da finalidade e das causas do ato como forma de garantir o atendimento da lei e dos elementos vinculados.

O mérito administrativo deverá ser compatibilizado com os preceitos na Norma Maior. O juízo de oportunidade e conveniência deverá se coadunar com o interesse público primário.

Ora, analisando-se o interesse público e sua supremacia sobre o direito privado, chega-se a uma conclusão básica, mas que ainda desperta discussão na doutrina: os interesses públicos são verdadeiramente relativos. Do contrário, as decisões de tribunais superiores seriam no sentido de assegurar poder irrestrito à Administração, no sentido de sempre lhe assegurar a vitória. Esse, felizmente, não é o posicionamento que prevalece. Assim sendo, a Administração Pública se sujeita às disposições da Magna Carta de 1988.

Sobre o controle judicial dos atos administrativos, Carvalho Filho (2010, p.173) aduz que o ordenamento jurídico constitucional indica as hipóteses em que o questionamento de tais atos se revela possível no judiciário: mandado de segurança (art. 5º, LXIX), ação popular (art. 5º, LXIII) e ação civil pública (art. 129, III), sem prejuízo do já citado princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), todos elencados na Constituição Federal de 1988.

Em relação aos efeitos da invalidação do ato farpeado, entende-se que estes retroagirão aos atos já praticados, operando-se, portando, efeitos ex tunc, devendo alcançar o ato inválido desde o momento de sua edição, ressalvados os casos que tenham sido praticados de boa-fé. Assunto muito debatido na doutrina e jurisprudência é a limitação ao exercício do poder de polícia, isto é, se existem limites para essa atuação estatal, quais seriam e se o instituto revela aplicabilidade diante do paradigma neoconstitucionalista.

Diógenes Gasparini (2008, p.133) entende, acertadamente, que a atribuição de polícia seria demarcada por dois limites. O primeiro se encontraria no desempenho da atribuição, ou seja, no amplo interesse de impor limitações ao exercício da liberdade e ao uso da propriedade. O segundo, na observância dos direitos assegurados aos administrados pelo ordenamento positivo.

Como supra referido, a Administração Pública deve se pautar pela razoabilidade e pela proporcionalidade de modo a compatibilizar a necessidade da medida com os direitos e garantias individuais.[8] Enquanto limite, é possível apontar, ainda, a legalidade. A forma, a finalidade e a competência, na qualidade de elementos vinculados, ainda que o ato comporte certa discricionariedade, seriam também limitações ao exercício do poder de polícia, visto que devem ser necessariamente observadas.

Conforme sabido, as finalidades precípuas do instituto são – ou ao menos deveriam ser – a tutela do bem-comum e o desenvolvimento coletivo. Impõe-se, assim, uma limitação ao exercício da atividade para a consagração desse objeto, de sorte que a inobservância de tal requisito deve ser corrigida ou anulada pelas vias administrativa ou judicial.

Nesse sentido tem sido construída a jurisprudência das cortes pátrias de justiça. Veja-se o HC nº 60.762-4, da lavra do Supremo Tribunal Federal, o qual consagra que os limites do poder de polícia são demarcados pelo interesses sociais em conciliação com os direitos fundamentais dos indivíduos, todos assegurados pela Constituição.[9] E o Mandado de Segurança nº 10.597/DF[10] do Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris:

[...] 2. A discricionariedade que caracteriza o poder de polícia da Administração deve estar contida nos limites estabelecidos na lei, devendo a autoridade observar atentamente essas limitações, sob pena de incidir em arbitrariedade, por abuso ou desvio de poder.

3. Se, por um lado, não há de ser questionado o poder de polícia da Administração Pública para, presente o interesse público, rever os procedimentos tendentes a aprimorar a identidade e qualidade de coquetéis de vinho oferecidos ao consumidor, por outro, não se lhe pode permitir que, em nome desse mesmo poder, faça tábula rasa do ordenamento jurídico, para revogar, unilateralmente, autorização dada ao empresário, por prazo certo e determinado.

3 CONCLUSÃO

Face ao exposto, podem ser extraídas algumas considerações importantes sobre poder de polícia.

A primeira refere-se aos limites do instituto, que são exatamente os interesses fundamentais dos indivíduos assegurados pela Lei Fundamental de 1988. Esta impôs limites severos à atuação estatal porque não seria razoável que o exercício desse poder-dever ocorresse de forma arbitrária ou autoritária, posto que não se coadunaria com o ideal democrático tão ovacionado em nosso país.

A segunda revela que o exercício do poder de polícia deve obedecer aos limites impostos em lei, sob pena de abuso ou desvio de poder, ou seja, deve estar adstrito à finalidade do instituto, sendo importante ressaltar o controle institucional desempenhado pelas cortes jurisdicionais.

Por outro lado, segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, o poder de polícia figura como um importante aliado na efetivação de uma série de direitos, princípios e fundamentos constitucionais, de modo que as liberdades individuais e os direitos e garantias fundamentais devem ser ponderados no caso concreto.

O princípio da proporcionalidade constitui a técnica mais apurada para eleger o princípio prevalente, assim como o âmbito das restrições lançadas sobre o princípio preterido, de sorte que a ponderação entre dois princípios fundamentais deverá ser definida à luz do caso concreto. Isso porque não mais existe um postulado imutável ou estático da preponderância do interesse público sobre o interesse privado ou vice-versa, devendo a análise se pautar no caso concreto[11].

Em virtude de tudo o quanto foi demonstrado, é possível entender que o instituto do poder de polícia revela aplicabilidade manifesta no ordenamento jurídico pátrio como instrumento hábil a efetivar uma série de preceitos trazidos em nossa Norma Maior. A jurisprudência dos tribunais superiores confirma tal entendimento. Entretanto, seus limites deverão ser reforçados e traçados a cada dia, visto que não se exaurem entre os apontados pela doutrina.

A cada dia surgirão novos desafios e percalços. O importante é saber que polícia e Estado sempre estiveram interligados, de uma forma maior (Estado de Polícia) ou menor (neoconstitucionalismo) e que essa ligação precisa continuar, até como forma de também fortalecer o ideal democrático e constitucional. O poder de polícia é uma fera que precisa ser domada diariamente.