RESUMO: Os fatos sociais arriscados são incorporados como adequados ou até necessários ao desenvolvimento do modo de produção de vida da sociedade contemporânea. Nesse contexto, é normal observar fenômenos da vida social como, dentre outras, as práticas desportivas, as intervenções, médicas e as relações de trânsito que carregam em seu conteúdo um risco essencial ao seu existir em sociedade. No entanto, tais atividades são estabelecidas como possíveis é sociedade desde que se limitem ao âmbito do permitido, risco permitido, e o problema que se põe ao direito penal é aferir a responsabilidade penal quando estes riscos passam do permitido ao proibido através de uma interação em que o titular do bem jurídico assente na colocação em perigo que resulta em lesão ao seu bem. O presente estudo, assim, busca analisar as respostas dogmáticas apresentadas em face dessa colocação, limitando-se ao consentimento do ofendido e as propostas de Roxin e Jakobs, considerando que, num Estado de Direito material, a autonomia do titular do bem jurídico deve ser considerada na orientação dos espaços de proibição penal e, consequentemente, no recuo ou não da tutela penal ao bem jurídico.

Palavras-chave: Autonomia, Dogmática Penal, Tutela penal ao bem jurídico.

INTRODUÇÃO

Numa sociedade em que o modo de produção de vida social se caracteriza pela majoração técnica e amplo desenvolvimento tecnológico, os riscos passam a fazer parte de sua identidade. São novos ou renovados fatos sociais arriscados que passam a ser incorporados como adequados ou até necessários ao desenvolvimento do sistema social.

O contexto é de um sistema social que se apoia em práticas que normalmente possuem em sua essência um potencial de lesão ao objeto material valorado enquanto bem jurídico penal. Sendo assim, normal observar fenômenos da vida social como, dentre outras, os esportes de contato, as intervenções médico-cirúrgicas, bem como as relações de trânsito.

O que existe em comum em ambas é que elas, par além do risco constante em seu conteúdo, são atividades observadas como normais desde que exercidas no âmbito do âmbito do permitido, ou seja, dentro dos limites do risco permitido, se adequando às regras que determinam a não violação do dever objetivo de cuidado ao bem jurídico.

O problema que se põe ao direito penal, especialmente à dogmática penal, é como determinar o juízo de proibição penal quando estes riscos ultrapassam o limite do permitido ao proibido através de uma interação em que o titular do bem jurídico assente na colocação em perigo que resulta em lesão ao seu próprio bem.

O presente estudo, assim, busca analisar as respostas dogmáticas apresentadas em face dessa colocação, considerando que, num Estado de Direito material contemporâneo, a autonomia do titular do bem jurídico deve ser considerada na orientação dos espaços de proibição penal e, consequentemente, no recuo ou não da tutela penal ao bem jurídico.

Com esse objetivo, e sem ter a pretensão de exaustividade, procura expor a proposta contida na construção dogmática de método ontológico-dedutivo, ou seja, no consentimento do ofendido, bem como as propostas das construções axiológico-normativas, que pretendem analisar o problema sobre um viés de valoração objetiva do comportamento do titular do bem jurídico.

2 UM GRUPO DE CASOS

Como referência ao estudo que se propõe, inicialmente é interessante expor um grupo de casos em que o titular do bem jurídico se expõe ou deixa-se expor numa jornada arriscada.

Um barqueiro, frente perante a insistência de dois viajantes e apesar de haver-lhes advertido do perigo que supunha para o seu negócio, considerando o tempo tormentoso e a profundidade das águas, aceitou cruzar o reio Memel com eles a bordo. O barco emborcou e os viajantes se afogaram. [...] Uma mulher ao ter relações sexuais com um homem, sabendo que este está enfermo de AIDS, renuncia a utilizar medidas de proteção e resulta por isso infectada. [...] Um trabalhador da construção se expôs ao viajar sobre a insegura superfície de carga desse veículo ao contrário do que o condutor lhe aconselhava, e ao se produzir, sem culpa deste, um acidente, ele foi jogado para calçada, produzindo-se a sua morte [...]Uns jovens tinham organizado uma competição automobilística (uma prova de aceleração), consistente em que um dos automóveis, circulando um ao lado do outro a uma velocidade de 240 km/h, passaram um terceiro veículo não envolvido na competição. Ao realizar a manobra, muito difícil de realizar por causa da estreiteza da calçada, um dos participantes derrapou e virou, morrendo um dos seus passageiros. A questão é se ambos os condutores foram responsáveis por um homicídio culposo, apesar de que os passageiros estarem de acordo com a prova de aceleração e filmaram toda a corrida e de que quem sofreu finalmente o acidente fatal era quem havia dado o sinal de saída[1].

Esses casos ganharam evidência na doutrina e jurisprudência alemã, sendo objeto de estudo que evidencia a importância da autonomia do titular do bem na determinação da resposta penal perante a conduta objetivamente descuidada do agente.

3 ATRAVÉS DA VIA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Defensores da via do consentimento propõem solucionar os casos em que o titular do bem se expõe ou deixa-se expor ao perigo através da extensão do consentimento na ação arriscada ao resultado. Nesse sentido, advogam que o titular do bem jurídico ao assentir na colocação na ação arriscada, passa, também, a aquiescer no resultado lesivo que eventualmente possa decorrer desse risco.

Assim, necessário seria, apenas, observar os requisitos e pressupostos objetivos e subjetivos vinculados à validade e eficácia do consentimento. Estando estes presentes, a conduta do agente restaria justificada pelo consentimento do ofendido na ação arriscada, ou seja, essa corrente considera que, por exemplo, quem pega uma carona com um motorista embriagado consente com uma possível lesão que possa decorrer de um acidente resultante do risco assentido.

É assim que no caso da sentença do Tribunal Federal de Justiça da Alemanha, em que quatro jovens participaram de uma corrida ilegal, com velocidade acima de 240 quilômetros por hora, e após, uma manobra, o veículo perdeu o controle causando um acidente e morte de um dos caronas, Stratenwerth defende a tese da não punição dos condutores e sobreviventes com base no consentimento na ação.

Fundamenta que quem tem a liberdade para se colocar em perigo, que poderia resultar em sua morte, teria igualmente para se colocar em um perigo de terceiro, não sendo necessário a diferenciação normativa dos institutos; mais, alega que a vinculação do consentimento ao resultado, inviabilizaria a expressão do consentimento válido em referência à vida; para o autor, a auto e a heterocolocação em perigo seria espécies de consentimento, por isso, devem ser eliminados do grupo de casos especiais.[2]

Roxin, por sua vez, considerando o mesmo caso, doutrinariamente denominado de teste de aceleração, afere que o nível cognitivo no controle do desenvolvimento da ação arriscada é um indicador fático para diferenciar a participação em autocolocação em perigo, impunível, de uma heterocolocação em perigo consentida, não punível quando equiparável a uma autocolocação em perigo. A partir dessa diferenciação, observa que a solução normativa através da imputação objetiva é capaz de superar as contradições observadas no âmbito do consentimento, sobretudo observa que o consentimento para excluir o injusto deve se referir ao resultado, bem como não existe consentimento válido para o bem jurídico vida[3], o que inviabiliza a tese do consentimento, mas não a possibilidade de tratamento sobre o viés da imputação objetiva[4].

A solução da imputação pela via do consentimento esbarra da possibilidade de disposição do bem jurídico-penal, uma vez que o consentimento não seria eficaz para justificar as ações arriscadas que gerassem o resultado morte. Ainda, encontra como obstáculo intransponível a impossibilidade de determinar, num viés ontológico, que aquele que assente em participar de uma ação arriscada também concorda com as lesões que possam decorrer da jornada perigosa.

4 SOLUÇÃO DE IMPUTAÇÃO ATRAVÉS DO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO

As correntes funcionalistas propõem a solução de imputação através da teoria da imputação objetiva, que melhor se adequa a uma ideologia de Estado de Direito material contemporâneo[5]. Nesse sentido, propõem analisar objetivamente o comportamento do titular do bem jurídico na ação arriscada como critério de não imputação objetiva do resultado ao agente.

É nesse âmbito que Roxin desenvolve a autocolocação em perigo e heterocolocação em perigo consentida como critérios constantes no alcance do tipo, inerente à teoria da imputação objetiva do resultado. O primeiro é dirigido às ações em que o titular do bem jurídico se coloca em perigo, ainda que exista um auxílio de terceiro para tal colocação, a heterocolocação em perigo consentida, por sua vez, se refere às situações nas quais o titular do bem não se coloca, mas assente em sua colocação em perigo por um terceiro. Resumindo, pode se observar dois fenômenos: a participação em autocolocação em perigo e a heterocolocação em perigo consentida[6].

Roxin considera que a participação em autocolocação em perigo é sempre impunível[7]. Inicialmente fundamenta a impunidade pelo critério da participação. Esse critério se apoia na impunidade da participação dolosa em suicídio no sistema penal alemão. Assim, se não se pune a participação dolosa em suicídio, também não é possível punir a participação dolosa ou culposa na autolococação em perigo, que representa um menos em relação ao suicídio, que é uma autolesão. Esse fundamento possui dificuldades para sustentar a impunidade da participação em autocolocação em perigo quando transladado para outros sistemas penais como o brasileiro que pune a participação dolosa em autocolocação em perigo.

No entanto, a solução através do critério do alcance do tipo também se fundamenta no respeito à autonomia do titular do bem jurídico. Nesse sentido, Roxin considera que condutas autorresponsáveis não são compreendidas no alcance do tipo penal, uma vez que cabe ao direito penal proteger o bem jurídico no intuito de garantir o livre desenvolvimento e gozo do mesmo por seus titulares, não impedir ações autorresponsáveis que se manifestam como expressão da autonomia de seus titulares[8].

O autor diferencia a auto da heterocolocação em perigo, mas considera ser possível a impunidade da heterocolocação em perigo consentida quando equiparável a uma participação em autocolocação em perigo[9]. Os requisitos para equiparação é que o titular do bem conheça o risco em todas as suas circunstâncias; que o resultado decorra do risco, não de outros fatores intervenientes no curso causal; e, por fim, que o titular do bem possua a mesma responsabilidade do terceiro frente à ação arriscada.

5 SOLUÇÃO DE IMPUTAÇÃO ATRAVÉS DA VIA DO FUNCIONALISMO SISTÊMICO

Jakobs propõe resolver esse grupo de casos através da teoria da imputação objetiva, mas diverge de Roxin quanto ao método. Jakobs analisa que a sociedade impõe, através da norma, uma série de expectativas que precisam ser garantidas por aquele que avoca ao seu âmbito de competência um determinado papel. Nesse contexto, cabe ao direito penal a proteção da identidade cultural de uma sociedade através da manutenção da vigência da norma[10].

Nesse sentido, as pessoas assumem um papel social que lhes impõe um âmbito de competência voltado a não defraudação de expectativas normativas. Ou seja, o motorista deve agir com a prudência no trânsito, o médico deve seguir o roteiro das normas da lex arts, o boxeador deve atuar conforme as regras do esporte. Não é relevante o conhecimento especial do agente, mas que ele garanta as expectativas normativas inerentes ao papel social que desempenha[11].

Mas, para além do agente, Jakobs considera que a vítima também possui um papel, ela deve se comportar como vítima, ou seja, protegendo os seus bens e não se aventurando em ações arriscadas, pois, em caso contrário, atuará por seu próprio risco, não perfazendo a primeira etapa do processo de imputação: a imputação do comportamento. Não sendo possível, assim, imputar objetivamente o perigo ao agente e, consequentemente, inexistindo a tipicidade penal.

Para Jakobs, quem pega uma carona com um motorista embriagado não garante as expectativas sociais voltadas ao papel de vítima e, assim, não compete ao terceiro evitar o resultado lesivo, pois a vítima possui expectativas ao nível do autor na garantia das expectativas sociais, o resultado deve ser imputado à vítima. Assim, “quem, sem necessidade alguma, pede a uma pessoa ébria que realize um ato de certa complexidade, como por exemplo conduzir um automóvel por um determinado trajeto, deve atribuir-se, ao menos em parte, as consequências negativas resultantes.”[12]

6 CONCLUSÃO

A presente análise não tem pretensão exaustiva e está distante de uma profunda compreensão da análise do comportamento da vítima no injusto penal. O que busca é delinear alguns aspectos iniciais do tratamento dogmático que se tem destinado ao problema da auto e heterocolocação em perigo.

Apesar do instituto do consentimento ainda ser o mais utilizado para tentar solucionar o tema, dogmaticamente, as propostas de imputação trazidas pelas correntes funcionalistas vêm ganhando evidência, sobretudo por possuir um método mais adequado para responder ao problema social, garantindo o respeito à autonomia das pessoas envolvidas na ação arriscada.

No âmbito da imputação objetiva, maior referência é feita à proposta de Roxin, que, com acerto, desenvolve em categorias distintas os casos de auto e heterocolocação em perigo. No entanto, o viés ontológico da colocação em perigo presente na proposta de Roxin, ainda é um obstáculo para determinar normativamente o que é participação em autocolocação em perigo, a diferenciando da heterocolocação em perigo consentida.

O tema ainda precisa de maior profundidade, sendo uma das questões de maior relevância no âmbito da dogmática da teoria do delito. Por isso, atualmente, é tomado como objeto essencial ao desenvolvimento do sistema penal não só na Europa, especialmente Alemanha e Espanha, como também nos estudos avançados da dogmática penal no Brasil.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Contributo parra a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999

JAKOBS, Ghünther. Fundamentos do Direito Penal. Tradução André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

__________. A Imputação Objetiva no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

__________. Günther. Estudios de Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1997.

JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Traducción Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002.

ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

__________. La Polémica en torno a la Heteropuesta en Peligro Consentida. Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en Derecho Penal. www.indret.com. 2012. Acesso em 06/2015.

__________. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria Del Delito. Madrid: Civitas, 1997.

STRATENWERTH, Günter. Heteropuesta en Peligro Consentida en Conductas Imprudentes. IN: www.indret.com, 2013. Acessado em 05/2015.