Resumo: O presente artigo objetiva discutir as problemáticas em massa ocorridas no comércio virtual, em especial, o marketing ilícito que vulnera, ainda mais, o consumidor eletrônico. Sem a pretensão de esgotar o tema, almeja-se contribuir para aumentar as discussões jurídicas sobre o tema na tentativa de buscar melhores caminhos para garantir a efetividade do direito fundamental do consumidor no âmbito do e-commerce.

Palavras-chave: Comércio eletrônico. Condutas ilícitas. Publicidade virtual enganosa e abusiva. Resgate da boa fé objetiva.

1 INTRODUÇÃO

De início, cumpre registrar que o e-commerce (abreviatura de eletronic commerce), se desenvolve, sobretudo, através da Internet e, especificamente quanto ao Direito do Consumidor, abrange os negócios envolvendo produtos e serviços entre consumidores e fornecedores, desde a fase pré-negocial, quando são organizados os sítios eletrônicos, feita a publicidade, enviados e-mails, até a pós-negocial, adotando-se aqui a concepção de que a obrigação não é estática, e sim, desenvolve-se através de um processo. Dentre as peculiaridades do contrato eletrônico, pode-se citar a imaterialidade, a despersonalização dos participantes, a ubiquidade, a intangibilidade, a internacionalidade, a efemeridade, dentre outras que despontam uma série de discussões acerca da natureza do negócio.[1]

Neste artigo, sem a pretensão de esgotar o tema, busca-se o exame da vulnerabilidade do consumidor com a publicidade virtual ilícita. Para esse mister, foram utilizadas obras doutrinárias brasileiras e estrangeiras, revistas especializadas, artigos científicos, legislação em vigor, jurisprudência nacional e, ainda, consultas ao site “Reclame Aqui”, responsável por encaminhar reclamações de internautas às empresas fornecedoras com intuito de resolução das problemáticas.

2 VULNERABILIDADE ELETRÔNICA

A vulnerabilidade é inerente à própria natureza de consumidor como a parte mais fraca sujeita ao controle dos meios de produção e do mercado, titularizado pelos fornecedores, do que decorrem os diversos instrumentos de defesa consumeristas. Se, na contratação física, é intrínseca a fragilidade do consumidor, no mundo virtual, a imaterialidade, a atemporalidade e a desterritorialização dos contratos online acentuam essa posição, o que se chama de vulnerabilidade eletrônica.^[2] Isso ocorre devido à virtualização do meio de contratar, composto de uma complexa técnica que exige o reforço do dever de informação e segurança para atenuar o déficit de conhecimento do consumidor.[3]

Como se sabe, o controle técnico e informacional é detido pelo fornecedor automatizado, cuja identidade e localização muitas vezes não são dados acessíveis para o consumidor. Este, de seu turno, não se ocupa de pesquisar a situação financeira daquele, nem a segurança na operacionalização de transações, pois confia que alguém trabalhou para o funcionamento do sistema eletrônico, sobre o qual pouco tem habilidade de manuseio.

Disso decorrem sérios problemas mencionados por Lorenzetti^[4]: produtos não entregues; dinheiro não devolvido; vícios não sanados; dificuldade de acesso ao real fornecedor; falta de informação nos sítios da web; problemas na imputabilidade da declaração de vontade, porque é complicado identificar claramente o sujeito declarante; chances de a emissão da declaração ser alterada, trocada, apagada, captada por terceiro ou enviada para um receptor desconhecido. Outras desvantagens são acrescentadas por Cláudia Lima Marques^[5]: os riscos ao enviar dados sensíveis ou pessoais, bem como ao efetuar o pagamento, ao contratar com um desconhecido; o spam indesejado; a perda do valor despendido; a demora excessiva na entrega de produtos e realização de serviços; a dificuldade de fazer prova do negócio jurídico celebrado, bem como de controlar as informações recebidas e as transações feitas de modo instantâneo, de proteger sua privacidade.

Em suma, assim como nas relações consumeristas tradicionais, existe a vulnerabilidade do consumidor diante de uma contratação eletrônica, e de modo mais intenso, afinal tem ele poucos conhecimentos sobre o fornecedor, o produto ou serviço, a segurança de armazenamento de dados pessoais e de realização do pagamento, dentre outros problemas derivados desse novo negócio. Como foi bem observado por Pedro Modenesi^[6], sendo o comércio eletrônico um fenômeno planetário, tanto seus benefícios quanto suas falhas são sentidos internacionalmente, do que decorre a maior necessidade de fortalecimento da defesa do consumidor. Assim, tais questões fruto da era tecnológica exigem a adequação do Direito à nova realidade social para proteger as práticas contratuais eletrônicas, mormente no campo das relações de consumo, fornecendo a segurança necessária aos participantes desse comércio virtual.

3 PUBLICIDADE VIRTUAL ILÍCITA

No momento pré-contratual eletrônico, ocorrem a oferta e a publicidade. De logo, cabe tecer algumas diferenciações. Primeiro, na oferta cível, predomina a teoria da vontade e há mais facilidade de revogação, diversamente da oferta que se perfaz na seara consumerista, onde vale o que o fornecedor declarou, ficando este a ela vinculado, com reduzida opção de se retratar.^[7] Mais abrangente que a oferta, está a publicidade, que constitui a veiculação de dados corretos, claros, precisos, ostensivos e em língua portuguesa, na esteira do disposto pelo CDC, sobre produtos e serviços a serem objeto de contratação. A publicidade, cujo foco é a venda, distingue-se, por sua vez, da propaganda, a qual serve à propagação de ideias sem fins lucrativos.^[8]

Segundo Antônio Benjamin^[9], faticamente é possível utilizar os termos propaganda e publicidade como sinônimos, mas juridicamente não, tendo em vista que o CDC só cuida desta última.

3.1 A Publicidade Enganosa e a Abusiva: Violação aos Princípios Básicos

Os princípios aplicáveis à publicidade merecem atenção neste estudo, porque, uma vez desrespeitados, implicam a configuração do que se chama de publicidade enganosa ou abusiva, ambas proibidas pelo microssistema consumerista. O primeiro deles é o da identidade, previsto no art. 36 do CDC, segundo o qual o consumidor tem de perceber, imediata e facilmente, que está sendo conduzido a consumir, identificando aquilo como propaganda. O segundo, da veracidade, diz que não pode haver, na veiculação, elementos falsos, o que se liga ao princípio da transparência e ao não desvio publicitário, que impõem o fornecimento de dados essenciais e condizentes com o produto ou serviço (preço, qualidade, riscos, prejuízos, garantias...).^[10] Observe-se que todos eles guardam correlação estreita com a boa fé objetiva, cláusula geral que deve permear todo o processo obrigacional e adiante será tratada com o devido destaque.

Da infração aos princípios mencionados, configurar-se-á publicidade enganosa quando for omitido ou falseado um dado essencial do bem, induzindo o consumidor a erro. A abusiva, de forma geral, é aquela que desrespeita o ordenamento jurídico como um todo. O próprio CDC elenca várias hipóteses de abusividade: a propaganda discriminatória, que explore o medo ou superstição, se aproveite da fragilidade do consumidor, incite violência etc. Outras podem ser vislumbradas: a subliminar, responsável por estimular os sentidos; a publicidade que prepara a outra publicidade – teaser – , despertando a curiosidade do consumidor sem informá-lo devidamente; a clandestina, feita em novelas e filmes, que viola o princípio da identidade etc. Quanto à clandestina, tem-se que uma de suas técnicas é o conhecido merchandising, que se revela na inserção de produtos ou serviços no enredo de programas de TV, por exemplo, sem demonstrar o verdadeiro fim comercial disso.^[11]

Da análise do CDC, vê-se que não proíbe a técnica do merchandising, mas, de tudo quanto já exposto, podemos inferir que, caso o consumidor não consiga identificar se tratar de uma propaganda, restará violado um dos princípios acima, constituindo um ilícito, logo, uma propaganda abusiva. Em suma, estão proibidas pelo CDC tais publicidades ilícitas descritas nos arts. 36 a 38, assim como as práticas do art. 39 e cláusulas abusivas elencadas de modo exemplificativo dos arts. 51 a 53, dentre outros dispositivos igualmente aplicáveis ao e-commerce.

3.2 Novas Técnicas de Marketing Virtual: Vulnerabilidade Agravada do Consumidor

Especificamente no meio eletrônico, há diversas e criativas maneiras de fazer o marketing das empresas: e-mails, janelas pop-up, metatags, cybersquatting, sítios, banners, spam pesquisas de opinião pública etc. Um mero desenho ou nome, por exemplo, pode ser um atalho para o consumidor ser levado instantaneamente à página do fornecedor. Sem pretensões de definir cada uma delas, apenas se diga que o spam, objeto de tantas reclamações consumeristas no dia a dia, é a mensagem eletrônica não solicitada, o que pode ser enquadrado como prática abusiva se causar danos ao consumidor, seja na esfera moral, seja no âmbito patrimonial. Há um Projeto de Lei n. 4.906/2001^[12] para limitar o envio de spams e, também, decisão jurisprudencial do Tribunal de Rondônia^[13] condenando tal conduta dos fornecedores.

Apesar de toda a novidade propiciada pelo meio virtual, cabe o registro de que os aspectos negativos da publicidade enganosa e abusiva tradicional se aplicam de forma muito semelhante ao mundo online. Neste, quando um consumidor visita um site, pode ter instalado um cookie em seu computador, permitindo ao fornecedor automatizado reunir informações suas e enchê-lo de ofertas sem solicitação. No comércio físico, tal prática também é correntia, tanto que os consumidores são obrigados a preencher diversos cadastros de consumo, com seus gostos, preferências e dados pessoais, para depois serem abordados com divulgações variadas. Do mesmo modo, o cybersquatting – uso de nomes parecidos entre produtos para confundir o consumidor – equivale à publicidade enganosa dos contratos físicos, prática vedada pelo CDC. De um lado, o consumidor é induzido a erro e, de outro, o fornecedor é vítima de concorrência desleal com esse registro de nomes de domínio similiares aos nomes consolidados ou famosos.^[14]

Com efeito, os aspectos negativos da publicidade permanecem os mesmos no comércio virtual. Novas, mesmo, são as variadas – e sorrateiras – técnicas que possibilitam um verdadeiro tráfico oculto de dados pessoais dos consumidores nas contratações eletrônicas como os mencionados cookies, que, através de anúncios publicitários clicados pelo consumidor, armazenam informações em sua máquina, sem sua permissão, de modo a possibilitar que as empresas o sigam no seu trajeto pelos sites, conhecendo, assim, os perfis psicológicos dos usuários, suas condutas, gostos, preferências.^[15] Trata-se, em verdade, de um verdadeiro rastreamento eletrônico que persegue, vigia o internauta e viola, sobremaneira, seu direito à privacidade e intimidade cuja base é constitucional.

Esse novo modo de fazer publicidade, analisa Cláudia Lima Marques, é mais eficaz do que o tradicional, porque seduz mais rapidamente o consumidor, bastando deste um mero clique para consumir, o que ela qualifica como maior agressividade em potencial.^[16] Há uma potencialidade de ação do fornecedor para divulgar seus produtos e serviços diante de tantas facilidades e opções para fazer publicidade, de sorte que eles se aproveitam dos baixos custos, em relação à publicidade tradicional, bem como da maior rapidez com a qual é possível consumar uma contratação. Explica-se. Se, ao ver uma propaganda de um produto na revista, o consumidor precisa se deslocar até a loja do fornecedor ou fazer um pedido a alguém, na Internet tudo é mais dinâmico e, com um simples clique, ele já se situa no estabelecimento virtual e adquire rapidamente aquele bem divulgado. Assim, com tantos meios disponíveis, mais eficazes e menos custosos do que os físicos, os fornecedores conseguem invadir todos os espaços possíveis da vida do consumidor, seja no lazer, seja no trabalho, transmitindo informações muitas vezes manipuladas, controladas, sem a sua solicitação ou de maneira abusiva.

Na prática, verifica-se que a velocidade e a praticidade características do comércio eletrônico reduzem o poder de discernimento e consciência do consumidor. Vale destacar o pensamento contrário da autora Fernanda Gonzalles^[17] que defende que tal argumento coloca o consumidor como um ser volúvel e inconsequente que não consegue decidir rapidamente, como se coubesse ao Direito protegê-lo de sua própria torpeza. Acredita-se que tal pensamento é coerente se estivermos diante de consumidores que, de fato, possuam conhecimento e livre-arbítrio para decidir diante da cultura de consumo de massa que lhes é imposta pela publicidade. No entanto, sobretudo diante da vulnerabilidade informacional supramencionada, o que se verifica é que a publicidade no meio virtual se utiliza da tecnologia para criar estratégias de introduzir no consumidor a filosofia do espetáculo do consumo como algo normal e necessário para sua vida, transformando-se ele próprio em mais uma mercadoria, em uma engrenagem que sustenta o mercado econômico. Concorda-se com Maria Alessandra dos Santos^[18], para a qual a publicidade eletrônica submete o internauta ao mundo de euforia, exaltação, ilusão que lhe promete a felicidade através do consumo exacerbado.

Dessa maneira, aqui se entende pelo aumento da vulnerabilidade do consumidor com o crescimento da cultura de consumo no meio digital, a qual não se limita aos produtos e serviços, mas inclui, também, experiências e estilos de vida. Tanto assim é que, nos tempos contemporâneos, observa-se a mudança de foco da publicidade: a comunicação que se construía sobre os produtos e serviços, hoje, é voltada para a promessa de felicidade, conforto, novos estilos de vida, status social para o consumidor. Ele é explorado em seu aspecto mais íntimo e sensível para consumir, é seduzido de forma envolvente pelas novidades tecnológicas, que prometem fazê-lo superar os limites, ganhar dinheiro, conquistar pessoas, ser um verdadeiro herói. Em suma, o ciberconsumidor é manipulado para ter a necessidade insaciável de adquirir cada vez mais, o que se soma à depreciação rápida dos produtos e serviços – obsolescência planejada – e contribui para fortalecer o mercado.

Nesse mesmo raciocínio, Ricardo Menna Barreto^[19] observa que as redes sociais muito colaboram para o crescimento do e-commerce, tendo em vista que seus participantes são potenciais consumidores da vida “completa e feliz” obtida com o consumo, que é divulgada através dessas comunidades virtuais. Para ele, a essência da publicidade de promessa de felicidade pelo ato da compra se manteve a mesma no meio virtual, porém ganhou novos contornos, sobretudo com o social commerce, no qual se inclui o tão acessado Facebook^[20], onde os produtos podem ser apenas divulgados ou, também, ali mesmo vendidos. Outro aspecto interessante trazido pelo autor é que a rede social fortalece a confiança dos e-consumidores, já que se encontram eles em ambientes de discussão e convivência em grupo, sentindo-se mais poderosos e confortáveis para comprar. Por outro lado, cabe acrescentar que a rede social permite o marketing agressivo dos fornecedores, porque eles conseguem agrupar os consumidores em perfis definidos e, assim, atingir cada um de maneira mais eficaz.

Afora essa questão ligada ao aspecto psicológico do poder de escolha do consumidor, um dos principais problemas da publicidade virtual, responsáveis pelo agravamento da vulnerabilidade, reside justamente na intangibilidade do produto ou serviço adquirido, uma vez que o internauta não consegue acessá-lo, tendo de confiar nos dados divulgados pelo site, estes, geralmente, distorcidos e manipulados pela via de propagandas enganosas e/ou abusivas, já conceituadas.

Por fim, consigne-se que a publicidade ilícita pode gerar sérios danos materiais e morais nos consumidores, violando direitos fundamentais como a privacidade por exemplo. Cabe-lhes buscar responsabilizar os fornecedores de acordo com o CDC e a CF. Além disso, os ciberconsumidores lesados ainda podem comunicar o evento danoso no próprio meio virtual, manifestando sua insatisfação, o que pode prejudicar a imagem da empresa e, por conta disso, servir de desestímulo a condutas ilícitas. Falar-se-á sobre a responsabilidade mais adiante, mas, por ora, ressalte-se que, à luz da solidariedade legal trazida pelo CDC, é possível responsabilizar todos da cadeia de fornecimento, inclusive o Facebook quando atua na qualidade de intermediário de negócios.

4 ANÁLISE DE CASOS PRÁTICOS

Os casos práticos analisados a seguir foram extraídos do site “Reclame Aqui”, dentre outros, assim como da jurisprudência nacional.

4.1 Propaganda Enganosa em Site de Compras Coletivas

O consumidor aduz^[21] que comprou uma lanterna tática em LED perante a Líder Store, a qual fez uma postagem em endereço divergente, cobrando-lhe indevida e insistentemente o pagamento de um novo frete para reenvio. Além disso, alega que recebeu um produto diverso do adquirido, sendo este “uma mini lanterna tática 10w, com o valor de R$12,00, sendo que paguei pela lanterna anunciada no site do Groupon R$39,90.[...] É uma propaganda falsa.”

Na hipótese, o consumidor foi vítima de uma publicidade virtual ilícita, cabendo-lhe propor uma demanda judicial para exigir o cumprimento da oferta, bem como a reparação de danos.^[22]

4.2 Publicidade Enganosa na Internet

Na inicial, aduz o consumidor que a empresa ré descumpriu a oferta publicitária veiculada em torno do produto, com isso desrespeitando as normas inseridas nos arts. 35 e 37, do Código de Defesa do Consumidor, o que traduziu propaganda enganosa, porque teria entregue aparelho de televisão diverso do anunciado na Internet. Ocorre que, constatando que um flagrante equívoco na oferta do aparelho de televisão, que não poderia ser comercializado pelo irrisório preço de R$ 266,66, logo no dia seguinte a empresa empreendeu contato com o consumidor e anunciou o desfazimento do negócio, tendo ainda restituído integralmente a quantia por ele disponibilizada. Diante do contexto, a sentença que julgou o pedido indenizatório improcedente foi mantida pelo Tribunal.^[23]

4.3 Anúncio de descontos inexistentes. Publicidade enganosa

O consumidor adquiriu produto pela Internet para presentear um parente que fazia aniversário, confiando que as roupas adquiridas custariam os preços anunciados pela loja virtual. Ocorre que a empresa virtual cancelou a compra e, como se não o bastasse, imputou à administradora de cartão de crédito problemas operacionais e suspeita de fraude.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a empresa virtual a pagar danos morais ao consumidor, que fora enganado por meio de sua publicidade virtual enganosa.[24]

5 CONCLUSÃO

A fim de combater as práticas ilícitas analisadas neste artigo, em especial, a publicidade virtual ilícita, é preciso reconhecer, na linha do CDC, a solidariedade entre os envolvidos na cadeia de fornecimento, rejeitando as comuns preliminares de ilegitimidade passiva dos transportadores, dos sites de compras coletivas, dos ditos “meros intermediários” por exemplo. Além disso, mister se faz reconhecer a função social da responsabilidade civil para trazer não só a compensação da vítima, mas também a punição do fornecedor que reiteradamente pratica determinadas condutas ilícitas.

O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), dentre outros diplomas legais vigentes, visam ao fortalecimento dos deveres anexos à boa fé objetiva, sobretudo no momento pós-contratual, à proteção da segurança e privacidade do consumidor, ao aumento de proteção à confiança.

Vale lembrar que, das perspectivas jurídica e sociológica, consiste a confiança na credibilidade do consumidor no sentido de que suas legítimas expectativas quanto aos produtos e serviços adquiridos via web satisfarão suas necessidades e anseios, o que o faz aceitar uma oferta eletrônica padronizada, vinda de um fornecedor sobre o qual pouco conhece, justificando, assim, sua própria declaração de vontade e, pois, a celebração de um negócio virtual.

Tendo em vista a insegurança inerente ao meio digital e os constantes danos causados aos consumidores, a confiança é menor e, portanto, o desafio que se impõe é justamente resgatá-la. Para tanto, é mister priorizar a boa fé objetiva em todas as fases do negócio, de modo a alcançar a maior transparência possível no contrato virtual e a personificar a relação, tutelando o consumidor enquanto titular de um direito fundamental. Em síntese, os paradigmas da boa fé e da confiança desempenham importante papel para a imprescindível reumanização do contrato eletrônico, contribuindo para permear o equilíbrio de interesses da relação consumerista e, consequentemente, a minimização das condutas ilícitas hoje verificadas no e-commerce.

6 REFERÊNCIAS

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BOLKENHAGEN, Lina. Merchandising como técnica de publicidade: o seu impacto no mercado de consumo e os efeitos jurídicos de sua veiculação. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, ano 20, v. 80, p. 337-403, out./dez. 2011

LORENZETTI, Ricardo. Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais: interpretação sistemática do direito. 3. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009

MODENESI, Pedro. Comércio eletrônico e a tutela do ciberconsumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 48, n. 12, p. 63-98, out./dez. 2011, p. 67. No mesmo sentido, cf. SOARES, Whelison Cerqueira. Aspectos relevantes do comércio eletrônico. Âmbito Jurídico, Rio Grande, v. 14, n. 85, fev. 2011

TAVARES, Walkyria Menezes Leitão. Legislação anti-spam. Brasília: Câmara dos Deputados, 2003. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/documentos-e