RESUMO: O presente estudo tem a finalidade de analisar o alcance do tipo penal como um critério de imputação objetiva do resultado capaz de determinar a atipicidade da conduta do agente que participa de uma autocolocação em perigo. Para alcançar tal finalidade, o estudo parte da análise do funcionalismo penal, como uma construção dogmática de viés valorativo que, através da teoria da imputação objetiva, privilegia a autonomia, sob o rótulo da autorresponsabilidade do titular do bem jurídico, observando o comportamento objetivo deste titular na ação arriscada como um critério de não imputação objetiva do resultado ao agente.

Palavas-chave: Funcionalismo, Imputação Objetiva, Autocolocação em perigo.

1 INTRODUÇÃO

O desenvolvimento dos métodos inerentes às construções dogmáticas do direito penal, na seara da teoria do delito, vem acompanhado de propostas que sugerem mudanças no conteúdo da estrutura dos substratos que compõem analiticamente o crime.

As mudanças percorreram um curso progressivo desde o sistema clássico até as proposições ecléticas, dentre as quais se destaca o sistema teleológico-funcionalista do delito. Todas as construções sistêmicas buscam dar respostas seguras e justas aos problemas sociais e, em muitas situações práticas, chegariam ao mesmo destino, mas, cumpre ressaltar, possuem caminhos diferentes. É a análise desse caminho que atribui a legitimação de um sistema frente ao outro, isso com a demonstração de uma maior aptidão para resolução de demandas concretas que são postas pela sociedade atual.

Os sistemas teleológico-funcionalistas do crime, em uma descrição generalizante, propõem uma reorientação normativa dos substratos do delito adjetivada pela incorporação da missão do direito penal na sociedade contemporânea. Assim, alvitram a abertura do sistema jurídico-penal, sobretudo a dogmática penal, para inserção do conteúdo da política criminal, pois, se a missão do direito penal está presente na política criminal, deve ele valorar e funcionalizar as suas estruturas para alcançar o objetivo presente em tal missão.

As correntes funcionalistas possuem um caráter teleológico, isso quer dizer que se dispõem como sistemas abertos e voltados ao conteúdo que lhe empresta a política criminal. É nesse aspecto que se diferenciam dos sistemas dedutivos-axiomáticos, típicos do sistema causal naturalista e finalista da ação, que partem de uma apreensão de ação extraída de uma realidade ontológica, do qual decorrem o desenvolvimento de todos os institutos e conceitos do sistema. Seguem, assim, concepções lógicas pré-determinadas como a causalidade física e a ação natural, que não impede, mas dificulta a valoração do sistema para garantia de uma justa aplicação do direito penal.

É nessa abertura que os sistemas funcionalistas ganham em potencial para se adequar às exigências típicas da função do direito penal: ser um instrumento último de controle social. Através da abertura, que possibilita a normativização dos elementos contidos como substrato do crime, é que se torna capaz de considerar a conduta do titular do bem jurídico como um critério de não imputação objetiva, capaz de tronar atípica, por exemplo, a ação do condutor envolvido no fenômeno que resultou na lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico que foi voluntariamente exposto por seu titular.

2 A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

 A teoria da imputação objetiva busca inserir uma valoração normativa no âmbito do juízo de tipicidade penal, que, para além da determinação de um nexo de causalidade naturalístico vinculando ação e resultado, determina como fundamental a inserção de um juízo de imputação, normativo, com critérios que orientam e atrelam um resultado como obra do agente[1].

A Teoria da Imputação Objetiva pode ser entendida como um sistema normativo dotado de critérios que, com fundamento no princípio do risco material ao bem jurídico-penal, instrumentaliza procedimentos no âmbito do tipo objetivo para determinar, numa perspectiva valorativa e funcional, a (não) imputação, considerando as circunstâncias que compõem um curso causal, de um resultado objetivamente típico.

Contemporaneamente, Claus Roxin[2], Günther Jakobs[3], Bernd Schunemman[4] e Luís Greco[5], sem pretensão exaustiva, são autores que, apoiados numa perspectiva funcionalista do direito penal, desenvolvem os métodos que integram a Teoria. O pensamento comum é de uma valoração normativa no âmbito do juízo de tipicidade penal que possa superar os defeitos abrigados no procedimento causal-naturalista de determinação do nexo de causalidade que vincula a ação pessoal e um resultado típico.

Os efeitos de uma decisão jurídico-penal, assim, não podem se limitar ao conteúdo de uma significação ontológica obtida com procedimentos avalorados que recaem sobre o fato social numa perspectiva causal, naturalística e classificatória. O pensamento é que o conteúdo da tipicidade não se completa com a ação neutra e natural, de outro modo, é preciso que o direito penal utilize métodos valorativos, típico das ciências da cultura, incorporando o conteúdo dos fins de política criminal ou da identidade social, através da proteção da norma, ao ordenamento jurídico.

É nesse sentido que, para Roxin, o direito penal deve se funcionalizar para alcançar os fins de política-criminal contidos na ordem constitucional de um Estado democrático de Direito. Assim, como a função constitucional do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos, todos os seus institutos dogmáticos devem se funcionalizar em prol dessa função.

Considerando esse parâmetro, a teoria da imputação objetiva é um limite à proibição penal, uma vez que só são objetivamente típicas as condutas que se materializam como uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico-penal[6]. Roxin desenvolve a teoria com a formação de três etapas de imputação: Criação do risco proibido; realização do risco no resultado; e, por fim, alcance do tipo[7].

Na primeira fase de imputação, o autor considera que só devem ser objetivamente típicas as condutas que criem um risco não permitido. Aqui analisa que devem ser atípicas as condutas que, sem criar um novo curso causal, diminuam um risco ao bem jurídico; aquelas que, apesar de formalmente típicas, não criem um perigo ao bem jurídico; ainda que criem um perigo, façam parte de um curso causal hipotético; ou as condutas que criem um risco, mas este seja permitido[8].

Após a criação do risco proibido, Roxin analisa que tal risco deve se realizar como efetiva lesão ao bem jurídico. Assim, orienta que, apesar da criação do perigo, o comportamento deve ser atípico nos casos em que se demonstre a ausência de sua realização no resultado lesivo ao bem jurídico; bem como quando exista a não realização do risco não permitido; ou quando o resultado estiver fora do fim de proteção da norma[9].

Roxin inova ao considerar, numa terceira fase de imputação, o critério do alcance do tipo. É aqui que se inserem os casos de autocolocação em perigo. Para Roxin, o tipo penal não alcança os resultados decorrentes de uma autocolocação em perigo, pois a norma é estabelecida pelo legislador para proteger bens jurídicos frente à agressão de terceiros, e não obstar o seu livre desenvolvimento através das ações autorresponsáveis do titular do bem jurídico[10].

3 O ALCANCE DO TIPO COMO CRITÉRIO DE NÃO IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO

Seguindo os parâmetros de política criminal, inerentes ao estudo da imputação objetiva, com a criação de um risco não permitido que se realize no resultado, verifica-se a tipicidade objetiva. No entanto, a discussão que se impõe é que, por vezes, o resultado que decorre da concretização do risco não permitido não se amolda ao âmbito de proteção estabelecido pela norma penal.

Para que haja imputação objetiva, o resultado decorrente da conduta que cria ou implementa um risco juridicamente proibido deve coincidir com o fim de proteção e evitação da norma penal. Isso requer uma interpretação funcional e restritiva do tipo penal com fundamento numa valoração normativa sobre o seu alcance, seu âmbito de proteção.

Assim, o critério do alcance do tipo se refere a um terceiro grupo de casos que diz respeito às situações nas quais ainda que haja a criação de um risco proibido que se realize no resultado, não haverá imputação objetiva do resultado ao agente, pois esse resultado não se insere no âmbito das condutas que o tipo penal visa proibir, tipo não é destinado a proibir o resultado ocorrido.

Trata-se de demonstrar a perfeita determinação do âmbito de proteção da norma de cuidado constante nos tipos penais. Assim, as normas, em regra, proíbem matar, lesionar, danificar, enfim é preciso aferir se a norma a que se subsume a conduta lesiva se destina à proteção dada à suposta lesão observada no resultado. Por isso, pode não ocorrer a imputação no caso concreto quando o fim de proteção da norma inscrita no tipo não compreender os resultados ocorridos, ou seja, quando o tipo penal for criado para tutelar acontecimentos que divergem da realidade fenomênica[11].

Assim, o alcance do tipo se tornou um critério essencial para discussão da responsabilidade penal nos casos de interação da vítima e autor na produção do resultado decorrente de ações arriscadas. O critério fundamenta bases para aferição do problema ainda na análise do tipo objetivo, no juízo de tipicidade penal, pretendendo superar as limitações postas à valoração de tais ações no âmbito da justificação, sob a tutela do consentimento[12].

4 PARTICIPAÇÃO EM AUTOCOLOCAÇÃO EM PERIGO

Analisando o tratamento jurídico-penal de um grupo de casos nos quais a vítima se expõe a perigo próprio, Roxin denomina como autocolocação em perigo, situações em que o alcance do tipo encontra seu limite na autorresponsabilidade da vítima. Como critério de imputação objetiva, considera que alcance do tipo não abrange as hipóteses em que a vítima, com a completa visão do risco e de forma responsável, deseja se autocolocar em perigo[13].

A determinação da autocolocação em perigo, assim, tem fundamento na autonomia do titular do bem jurídico. A voluntariedade, a consciência e a responsabilidade são critérios observados para designar a ação arriscada como uma obra da própria do titular do bem. Assim, haverá uma autocolocação em perigo quando alguém se expõe voluntariamente a uma própria ação arriscada, perigosa, ainda que um terceiro tenha contribuído para a sua produção.

5 FUNDAMENTO DA NÃO IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO NA PARTICIPAÇÃO EM AUTOCOLOCAÇÃO EM PERIGO

O fundamento da impunidade da participação na autocolocação em perigo, inicialmente, decorre de uma análise de ponderação entre a exposição ao perigo e a realização da própria lesão. O argumento parte do pressuposto de que no Direito alemão, a participação em suicídio e em autolesão, em regra, não é punível, logo, a participação em uma auto-exposição em perigo também não deve ser. Assim, se a participação dolosa em autolesão, que representa um fenômeno mais lesivo, não há punição, não deve haver, igualmente, na participação dolosa ou culposa numa autolocolação em perigo, que representa um menos em relação à autolesão. Sendo assim, impunível a participação em uma autocolocação em perigo com base num juízo de equivalência com a participação na autolesão[14].

Se a participação em uma colocação em perigo não pode ser punida por não se punir a participação na autolesão, também não se deve tentar deslocar a imputação objetiva ao tipo de homicídio culposo, uma vez que o âmbito do tipo de homicídio não alcança resultados decorrentes de uma participação em autocolocação em perigo. Para que exista a imputação, o tipo deve abarcar a espécie de risco criado, bem como o resultado e suas circunstâncias. A imputação do tipo objetivo depende da realização de um risco não permitido, que o risco se materialize num resultado subseqüente, que este resultado esteja compreendido no alcance do tipo.

A impunidade da participação na autocolocação em perigo não se fundamenta unicamente no Direito positivo, que tornaria o instituto limitado quando analisado sob a ótima de outros ordenamentos jurídicos, como o brasileiro que pune a participação dolosa em homicídio. Importante, então, é destacar o fundamento na liberdade de ação, na autorresponsabilidade, reflexo da autonomia, de quem se coloca em perigo[15]. Assim, a não imputação do resultado decorre, para além dos critérios formais e normativos vinculados à referência da punibilidade da autolesão, também num critério material, ou seja, na liberdade e na análise do âmbito de conhecimento acerca do risco assumido pelo titular do bem jurídico.

Nas atividades sociais arriscadas, tuteladas por norma de cuidado, especialmente o tráfego viário, a ação que viola ou ultrapassa o limite estabelecido pelas normas é capaz de criar um risco não permitido. A realização do resultado em decorrência da violação da norma, da produção do risco não permitido, em regra, conduz à tipicidade penal do comportamento arriscado.

Quem oferece convida outrem a participar de uma corrida ilegal de motocicletas que resulta na morte de quem concordou, livre e conscientemente a participar da empreitada arriscada, viola um dever objetivo de cuidado. Nesses casos, a violação do dever de cuidado por quem participa de uma corrida ilegal é evidente, mas ela não é o suficiente para fundamentar por si só a imputação e juízo de tipicidade objetiva, uma vez que o alcance do tipo de homicídio não se perfaz apenas com a violação do dever objetivo de cuidado de norma que não tutela a obrigação de não matar.

No caso de um terceiro que entrega uma seringa de drogas a alguém, para consumo deste que, consciente do perigo, utiliza a substância e morre, o terceiro criou um perigo não permitido (a entrega da seringa de drogas) que se realizou no resultado, a morte. Contudo, tal conduta não deve ser punida por homicídio culposo, pois o comportamento do titular do bem, no caso, a sua autocolocação em perigo, torna a conduta do agente atípica em decorrência do respeito à autorresponsabilidade das pessoas envolvidas no fato social.

É o princípio da autorresponsabilidade que fundamenta materialmente o critério de imputação hábil à exclusão da tipicidade penal.  A aferição do tipo objetivo desloca-se para o potencial de autoderteminação do titular do bem jurídico, que de forma consciente e voluntária se expõe a um risco.

6 CONCLUSÃO

O funcionalismo penal, através da teoria da imputação objetiva, atribui a maior importância sobre os pressupostos de imputação do resultado, como obra de uma pessoa, que migra do tipo subjetivo ao objetivo e, consequentemente, cria um caminho para compreensão objetiva do comportamento do titular do bem jurídico-penal como fenômeno capaz de integrar um critério dogmático no juízo de tipicidade penal. 

A Teoria da Imputação Objetiva, seguramente, é um marco teórico fundamental para compreensão do tratamento jurídico dispensado à análise do comportamento da vítima como critério de imputação do resultado ao terceiro interveniente numa ação arriscada da vítima, bem como nos casos nos quais a vítima se expõe a um risco criado por um terceiro.

Nesse sentido, a autocolocação em perigo do titular do bem jurídico passa, em alguns casos, a ter o potencial de fundamentar, através do princípio da autorresponsabilidade, com base na autonomia, a não imputação objetiva do resultado ao agente que participa de autocolocações em perigo livremente realizadas pelo titular do bem jurídico.

REFERÊNCIAS

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GRECO, Luís. Um Panorama da Teoria da Imputação Objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal. Tradução de André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TAVARES, Juarez. Teoria do Crime Culposo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MELIÁ, Manuel Cancio. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Mendoza: Cuyo, 19--. 

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ROXIN, Claus. A Teoria da Imputação Objetiva. IN: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 38. 2002.

____________. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Tradução Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

___________. La Polémica en torno a la Heteropuesta en Peligro Consentida. Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en Derecho Penal. www.indret.com. 2012. Acesso em 06/2015.

SCHÜNEMANN, Bernd. O Princípio de Proteção de Bens Jurídicos como Ponto de Fuga dos Limites Constitucionais e da Interpretação dos Tipos. IN: GRECO, Luís. TÓRTIMA, Fernanda Lara. Orgs. O Bem Jurídico como Limitação do Poder Estatal de Incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.