RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de analisar o comportamento do titular do bem jurídico como possível critério de não imputação objetiva do resultado nos casos de heterocolocação em perigo consentida. Para isso, analisa a heterocolocação em perigo consentida como fenômeno que se diferencia da autocolocação em perigo, observa suas características e, por fim, expõe o critério da equiparação entre auto e heterocolação em perigo como um viés normativo hábil para fundamentar a atipicidade da heterocolocação em perigo consentida em alguns casos específicos.

Palavras-chave: Autonomia, Teoria da Imputação Objetiva, Heterocolocação em perigo consentida.

1 INTRODUÇÃO

Os novos ou reformulados problemas que são postos no âmbito de tutela do sistema penal se vinculam à adequação do sistema punitivo aos riscos da sociedade pós-industrial e pós-moderna. O Direito Penal é demandado a compor um contexto voltado à proteção de bens essenciais à comunidade como um todo, com respeito ao exercício da autonomia.

Nesse sentido, a pesquisa busca analisar situações em que os indivíduos, voluntariamente, expõem-se ao perigo decorrente de terceiro, assentindo conscientemente na participação em uma jornada arriscada. Importante reafirmar que em tais eventos o indivíduo não se expõe a um fenômeno perigoso que se demonstra como obra sua, expõe-se sim, a eventos arriscados resultantes da ação de outrem, possuindo a plena consciência do risco.

Um barqueiro, perante a insistência de dois viajantes e apesar de haver-lhes advertido do perigo que supunha para o seu negócio, considerando o tempo instável e a profundidade das águas, aceitou cruzar o rio com eles a bordo. O barco emborcou e os viajantes se afogaram. Uma mulher ao ter relações sexuais com um homem, sabendo que este está enfermo de AIDS, renuncia a utilizar medidas de proteção e resulta por isso infectada, Um trabalhador da construção se expôs ao viajar sobre a insegura superfície de carga desse veículo ao contrário do que o condutor lhe aconselhava, e ao se produzir, sem culpa deste, um acidente, ele foi jogado para calçada, produzindo-se a sua morte. Vários jovens praticavam, de acordo com o motorista do automóvel, o esporte de se manter em pé sobre o teto do veículo circulando de 70-80 km/h. Quando um dos jovens cai e resulta gravemente lesionado[1].

São casos que apresentam uma interação entre titular do bem jurídico exposto ao risco e autor na concepção e desenvolvimento do risco. Tal interação acresce um maior grau de complexidade na determinação da responsabilidade penal decorrente das lesões resultantes da ação perigosa. O desenvolvimento do tema está em curso, no entanto, o critério de análise do alcance do tipo penal é uma diretriz mais específica para determinação da imputação.

2 A HETEROCOLOCAÇÃO EM PERIGO CONSENTIDA

O Direito penal tem a finalidade de proteger subsidiariamente o bem jurídico reputado como essencial ao livre desenvolvimento humano em sociedade. Para isso, através do tipo penal, concretiza normativamente os mandados de criminalização, instituindo o tipo penal como ferramenta que estabelece a determinação da vedação legal e taxativa de uma conduta juridicamente proibida. A questão é saber até que ponto o tipo penal abarca os casos de heterocolocação em perigo.

Importante ressaltar que na heterocolocação em perigo consentida não se prestigia a expressão da autonomia individual como a determinação da vontade do lesado para indicar o avanço ou recuo da responsabilidade penal sobre o agente[2]. Aqui, o imprescindível é analisar o comportamento do ofendido objetivamente como um elemento normativo, no âmbito do tipo objetivo, relevante à determinação da imputação da responsabilidade penal. O comportamento do titular do bem é exclusivamente valoração normativamente de modo objetivo[3].

Não é pacífico o entendimento sobre a existência de diferenças ontológicas entre a auto e heterocolocação em perigo. No entanto, é aferível que quem se expõe ao risco de terceiro tem o menor poder de evitar o resultado, já que tem reduzido o potencial de valorar a capacidade de controlar o risco, bem como tem diminuído o poder de intervir no acontecimento[4].

Assim, a participação em autocolocações em perigo conscientes e livremente desejadas não se subsumem ao alcance do tipo, sendo imprecisa a distensão interpretativa para abarcar lesões não tidas como objeto de proteção do tipo. Tal assertiva decorre da análise legal, advinda de uma apreciação do sistema jurídico penal alemão, orientando que se participação em suicídio é impune, também deve ser a participação na autocolocação em perigo, pois se participar do mais (suicídio) é impune, logicamente, deve ser também a participação na autocolocação.

O argumento a maiore ad minus é observado como fundamento da impunidade da participação na autocolocação em perigo. Portanto, se a participação na autolesão ou no suicídio é impune, igualmente não se deve punir a participação na autocolocação em perigo alheia.

A heterocolocação em perigo consentida, por sua vez, compreende um grupo de casos nos quais a vítima com consciência e voluntariedade deixa-se expor ao perigo gerado por um terceiro. É nesse sentido que, em regra, pune-se a heterocolocação em perigo consentida, pois, diferentemente da participação em autocolocação em perigo, em que o titular do bem possui o domínio sobre o seu potencial de ação, aqui, na heterocolocação, o titular do bem jurídico está mais vulnerável aos acontecimentos decorrentes do risco.

A diferenciação entre os dois fenômenos, auto e heterocolocação, radica no potencial de conhecimento, potencial cognitivo de previsibilidade, e domínio da ação arriscada[5]. Nesse sentido, na autocolocação em perigo, o indivíduo possui o domínio fático e intelectivo da exposição, uma vez que o perigo é procedente das suas próprias ações. Na heterocolocação em perigo consentida não é o titular do bem que se expõe a perigo próprio, ela se coloca ou deixa colocar-se, com plena consciência do risco, ao perigo por uma outra pessoa[6].

A diferenciação proposta por Roxin parte da demarcação inicial do que pode ser tido como perigo que se constrói como fenômeno exclusivo de um terceiro presente no curso causal que gerou a lesão ao titular do bem. A partir disso, constrói a distinção entre auto e heterocolocação em perigo pressupondo que nesta o titular do bem é colocado, com consciência do risco, em um perigo por um terceiro. Ao descrever que na heterocolocação a pessoa não realiza ação para colocar a si mesma em perigo, tampouco enfrenta o perigo já existente, depreende-se que o mesmo parte de uma concepção ontológica de ação arriscada para determinar a diferenciação entre os institutos.

Partindo dessa diferenciação, na heterocolocação em perigo consentida, é o titular do bem quem possui caráter paciente, uma vez que não é possível o imediato controle cognitivo sobre a progressão da conduta alheia. É por isso que Manuel da Costa Andrade ressalta o caráter passivo de quem tolera exposição ao perigo resultante da ação de outrem. A ação não sendo própria implica num desenvolvimento imprevisível e incontrolável do risco, reduzindo a possibilidade de controle sobre as condições causais, especificamente no domínio para determinar a continuidade ou interrupção do risco[7].

Roxin, por sua vez alerta que o poder de evitação do risco pelo titular do bem jurídico é característica do déficit de controle inerente a quem se expõe a um perigo de terceiro. Como exemplo, a situação de perigo não é idêntica na prova de aceleração das motos, ou seja, nos casos em que o titular do bem pilota a própria moto e, de outro modos, quando segue como carona do agente, pois o acompanhante não pode saber como e em quais medidas poderá controlar os riscos, nem interromper um processo que se mostre como um desvio causal perigoso, tornando-se indefeso frente aos atos que o condutor poderia cometer.

Na participação na autocolocação em perigo, o piloto da motocicleta possui o controle fático e cognitivo do risco, há um domínio da medida do perigo com base na previsibilidade do risco que orienta a sua intervenção sobre a ação, decorrente do exercício da sua autonomia.

Na heterocolocação em perigo consentida, quem está na garupa da motocicleta não tem previsibilidade sobre a progressão do fenômeno arriscado, pois decorre de fatores exógenos que não podem ser mantidos nem interrompidos com o mesmo potencial de quem coloca a si mesmo em perigo. “Quem se presta a uma exposição ao perigo por parte de outrem não pode apreciar do mesmo modo a capacidade do outro para dominar situações arriscadas como poderia a medida e os limites da sua própria habilidade.”[8]

3  IMPUNIDADE DA HETEROCOLOCAÇÃO EM PERIGO

Roxin determina critérios para estabelecer que a heterocolocação em perigo consentida será impune quando valorativamente for equiparável, em todas as circunstâncias, a uma autocolocação em perigo. Para isso, o dano deve ser conseqüência do risco assumido pelo titular do bem jurídico e não de erros pós-determinados e a pessoa exposta ao perigo deve ter a mesma responsabilidade que o causador, assumindo e responsabilizando-se pelos riscos de modo idêntico ao agente[9].

Nesses casos, o potencial de controle e conhecimento dos riscos pelo titular do bem jurídico são fundamentais para determinar a impunidade do terceiro, pois quando a heterocolocação em perigo consentida equivaler-se a uma autocolocação em perigo, o resultado lesivo não será punível[10].

Nesse caso, os pressupostos da equivalência são: que o dano seja conseqüência do risco consentido, excetuando os erros causais e acontecimentos adicionais, e a vítima deve ter a mesma responsabilidade pelo risco que o autor, conhecendo o perigo na mesma medida e expondo-se voluntariamente ao mesmo[11]. Ou seja, exclui-se a imputação do resultado nas hipóteses nas quais a vítima conhece o risco e toda a sua extensão, considerando que o resultado seja decorrente do risco assumido e não de outros fatos adicionais; que a vítima possua a mesma responsabilidade pela atuação comum que o terceiro que cria o perigo[12].

A equiparação entre a auto e heterocolocação em perigo, assim, não pode assumir um caráter geral e universal. Imprescindível considerar que quem se deixa por em perigo está mais exposto às lesões resultantes da ação arriscada que aquele que tem o potencial de controlar o processo do perigo em seu domínio[13].

4 CONCLUSÃO: SOLUÇÃO DE IMPUTAÇÃO NOS CASOS DE HETEROCOLOCAÇÃO EM PERIGO CONSENTIDA

Ao equiparar a heterocolocação e a autocolocação o que se busca é uma proximidade fático-normativa entre a ação do titular do bem jurídico e do terceiro. Ou seja, não é imputável objetivamente o resultado quando a conduta arriscada do terceiro possa ser observada como conduta própria do titular do bem.

Então, os pressupostos ligados ao assentimento livre na ação arriscada, o aspecto cognitivo do conhecimento do risco e, sobretudo, a mesma carga de responsabilidade ao assumir o risco, são critérios normativos que tentam aproximar a conduta do terceiro como se do titular do bem o fosse. A intenção é transformar o comportamento do titular do bem em um critério normativo de imputação objetiva nos casos em que tal titular se expõe ao perigo procedente de outro, mas com a mesma responsabilidade.

Privilegia-se, assim, a autorresponsabilidade do titular do bem frente à responsabilidade de terceiros frente ao cuidado dos bens jurídicos alheios[14]. Com isso, segundo Roxin, seriam heterocolocações em perigo consentidas equiparáveis a uma autocolocação em perigo, e por isso, não punidos os casos que alguém, mesmo alertado dos perigos, insiste em pegar uma carona com um motorista embriagado; quando, apesar do alerta do barqueiro sobre os perigos, os passageiros pressionam para realizar a travessia[15].

É essencial destacar que o fato de um bem se atrelar a uma pessoa como o seu titular, não quer dizer que o mesmo tem o potencial pleno de relativizar a proteção penal sobre o mesmo. Ainda que um bem possua o viés individual, pode ele ter valor que ultrapassa a esfera pessoal por carregar em si um conteúdo de caráter essencial à coletividade.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Contributo parra a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GRECO, Luís. Um Panorama da Teoria da Imputação Objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MINAHIM, Maria Auxiliadora. O Consentimento do Ofendido em face de Bens Jurídicos Indisponíveis. IN: Revista do CEPEJ, v. 1 – 1988. – Salvador: Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia – CEPEJ, 2008. p. 65-80.

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Imputación Objetiva, Participación en una Autopuesta en Peligro y Heteropuesta en Peligro Consentida. Revista de Derecho Penal y Criminologia. Nº Extraordinário 2.  UNED, 2004.

ROXIN. Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria Del Delito. Madrid: Civitas, 1997.

___________. La Polémica en torno a la Heteropuesta en Peligro Consentida. Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en Derecho Penal. www.indret.com. 2012. Acesso em 06/2015.