RESUMO: As compras, alienações, locações e contratações de obras e serviços pela Administração Pública são precedidas, em regra, de um procedimento licitatório. Todavia, em que pese o disposto na Lei 8.666/93, diploma legislativo responsável por disciplinar a matéria, existem determinadas circunstâncias em que será afastada a obrigatoriedade da realização de licitação. Essas circunstâncias representam as hipóteses de contratação direta, que pode ocorrer nas espécies dispensa ou inexigibilidade de licitação. Tais hipóteses estão previstas no art. 24 e 25 da referida norma, respectivamente. Ocorre que, mesmo diante da presença de uma das causas excepcionadas pela lei, ainda se faz necessário observar determinadas formalidades para a concretização de um ajuste, o que pode prejudicar uma atuação eficaz por parte do administrador público quando da necessidade da implementação de ações imediatas. A discussão acerca do tema gira em torno da possibilidade da eventual – e, sobretudo, esporádica - superação dessas formalidades tendo em vista, primordialmente, um eficaz atendimento ao interesse público, sopesando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos demais princípios atinentes ao direito administrativo e ao instituto da licitação. 

PALAVRAS-CHAVES: Princípios. Interesse Público. Legalidade. Razoabilidade. Proporcionalidade. Emergência. Dispensa de licitação. Superação de formalidades.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS GERAIS E ESPECÍFICO APLICÁVEIS AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 3. FORMAS DE CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 4. A POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DAS FORMALIDADES PROCEDIMENTAIS FACE A SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 

1. INTRODUÇÃO

O legislador, quando da criação da lei geral de licitações (lei nº 8.666/93), teve por objetivo regular e instruir a atividade administrativa no sentido de atender ao interesse da coletividade e, além disso, visou inibir a prática, pelo gestor público e demais servidores, de atos que fossem de encontro a esses interesses no âmbito dos contratos administrativos para compras e alienações de bens ou execução de obras e serviços. Para isso inseriu diversos requisitos de observação obrigatória que tornam o processo licitatório bastante cerimonioso, porém mais seguro no que diz respeito a sua finalidade.

Nesse sentido, cumpre destacar que o diploma licitatório abarca de diretrizes principiológicas a punições. Prevê modalidades de licitação, regras para a realização dos procedimentos e, também, exceções a estas mesmas regras. Uma vez que há situações em que o processo licitatório torna-se inviável, a própria Lei cuidou de ressalvar algumas hipóteses em que poder-se-á dispensar a licitação ou considerá-la inexigível.

Sucede-se que mesmo nas hipóteses em que a lei permite o afastamento da realização de licitação, deve ser observado determinado procedimento formal obrigatório quando da adoção de uma das modalidades supracitadas.

Isto posto, vale dizer que o objetivo do presente artigo cuida da possibilidade de flexibilização normatiza, fundamentada no arcabouço dos princípios pertinentes ao tema, para permissão excepcional de superação ou postergação de etapas ou de todo o procedimento exigido para a contratação direta por meio de dispensa diante de ocasiões que requerem uma atuação imediata do poder público, como é o caso das situações de emergência e calamidade pública, sem que o administrador venha a sofrer qualquer tipo punição por isso, tendo em vista, em primeiro plano, a indisponibilidade do interesse público.

2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS GERAIS E ESPECÍFICO APLICÁVEIS AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

O instituto da licitação é regido pelos princípios administrativos gerais e específicos, expressos ou implícitos, previstos tanto na Constituição Federal de 1988, quanto na própria lei de regência. Na Lei Maior, os princípios do direito administrativo encontram-se elencados em sua maior parte no bojo do art. 37. Por sua vez, os demais aparecem no art. 3º da Lei 8666/93, que traz um rol exemplificativo de princípios aplicáveis à temática.

Para definir princípio, a ilustre docente Lúcia Valle Figueiredo, em seu Curso de Direito Administrativo (FIGUEIREDO, 2008, p. 79), faz referência à lição de André Lelande, que aduz:

“Geralmente, denomina-se ‘princípios’ de uma ciência ao conjunto das proposições diretivas, características, às quais todo o desenvolvimento ulterior deve ser subordinado. (...)”

Dito isto, pode-se afirmar que a função primordial dos princípios no âmbito da Administração Pública, e mais especificamente da licitação, é estabelecer diretrizes de conduta e procedimento a serem adotados pelo administrador e por todos os servidores públicos com o fito de obstar a ocorrência de danos ao erário e ao interesse público de forma geral.

À guisa de exemplo, alguns dos mais relevantes princípios aplicáveis à licitação são os da legalidade, moralidade, publicidade, objetividade, isonomia, todos previstos expressamente em lei. Além desses, há outros que advêm da hermenêutica jurídica, considerando a finalidade precípua da norma, e das próprias regras gerais de direito administrativo. Como exemplo, cite-se, entre outros, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público sobre o privado. O primeiro trata das prerrogativas e o segundo das vedações atribuídas à administração com o fim de atender ao interesse da coletividade.

Alude Maria Silvia Zannela di Pietro (DI PIETRO, 1999, p. 294) que “a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administração terá que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse público.”

Neste diapasão, considera-se os princípios como instituto indispensável à interpretação e aplicação das normas jurídicas, garantindo-se que sua finalidade não seja desvirtuada.

3. FORMAS DE CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Lúcia Valle Figueiredo leciona que “a licitação é regra absoluta para atender à moralidade administrativa e à isonomia. As exceções são a inexigibilidade (desobrigação) e a dispensa” (FIGUEIREDO, 2008, p. 321). Assim, temos que ‘ocorre inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela administração’ (MEIRELLES, 2011, pag. 306), já a dispensa cuida de possibilidade de afastamento do procedimento licitatório quando constatada uma das hipóteses elencadas de forma taxativa no art. 24 da Lei 8.666/93.

 Tratando particularmente da dispensa de licitação, esta constitui relativização da regra de obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório, entretanto isso não significa ausência total de formalidade. A própria lei de licitações dispõe, em seu art. 26, parágrafo único, sobre procedimento de observação obrigatória quando da contratação direta por meio de dispensa.

A respeito disso, o que vem sendo tema cada vez mais frequente de crescentes discussões é a questão da possibilidade da superação ou postergação de um ou mais requisitos ou de todo o procedimento face à necessidade de atuação imediata do poder público em situação de emergência tendo em vista a necessidade de se resguardar o interesse público.

4. A POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DAS FORMALIDADES PROCEDIMENTAIS FACE A SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA

Pelos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público temos que à administração incumbe a obrigação de zelar pelo atendimento dos interesses da coletividade, não podendo, via de regra (ressalvados os casos em que sejam confrontados com as garantias fundamentais do art. 5º da CF/88), dispor destes em benefício próprio ou de terceiros. Assim, constata-se a impossibilidade de priorização do interesse privado em detrimento do interesse público, observadas, é claro, a razoabilidade e proporcionalidade.

Ressalte-se que o administrador deve ter sua conduta pautada nos ditames da lei, ou seja, há que se observar os limites impostos pelo princípio da legalidade. Ademais, vale consignar que este princípio, na seara administrativa, é aplicado em stricto sensu (a atuação do poder administrativo deve se manter adstrita ao que prevê a lei).

Destarte, há situações em que se percebe um verdadeiro impasse, vez que o administrador se vê de mão atadas diante de ocasiões em que se faz necessária uma pronta atuação da administração para que o interesse público possa ser integralmente resguardado, porém, a própria lei impede uma ação mais célere e eficaz por parte do gestor público. É o caso da contratação direta por meio de dispensa de licitação fundamentada na situação de emergência, prevista no inciso IV do art. 24 da lei 8.666/93, quando diante da necessidade de atuação imediata, em razão do grau da emergência, o administrador encontra óbice na obrigatoriedade de realização de procedimento formal, o que acaba por prejudicar a eficácia da atuação da administração em razão do tempo despendido para isso.

Pelo disposto no art. 24, IV da Lei 8.666/93 temos que:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.”

O artigo 26, parágrafo único, por sua vez, explicita o procedimento obrigatório a ser observado quando da contratação direta:

“Art. 26. (...)

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.” 

Assim, para que a licitação seja dispensada com fundamento no referido dispositivo legal, há que se caracterizar inicialmente a situação de emergência. Tal tarefa incube ao administrador público no exercício de seu poder discricionário revestido dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Contudo, a emergência pressupõe a atuação imediata do poder público, tendo em vista o risco de dano em potencial à incolumidade das pessoas e dos bem públicos ou particulares. Entretanto, o grau de emergência é que vai definir a urgência dessa atuação, apesar de o dispositivo de lei ser aplicado indistintamente a todas as ocasiões independente do status da necessidade. 

Nesse sentido, Paulo Fraiz Maudonnet, em trabalho de conclusão de curso de pós-graduação, explica que:

“Determinados acontecimentos não deixam qualquer dúvida quanto ao seu caráter emergencial, suficientes para permitir a contratação direta com fulcro no art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93. Como exemplo concreto, citam-se os desastres naturais ocorridos na região serrana do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2011, ocasião em que dez municípios foram castigados pela força das chuvas e decretaram estado de calamidade.

(...)

Por outro lado, há situações que, embora não se possa negar que demandam urgência de atendimento, sob pela de ocasionarem prejuízo e poderem comprometer a segurança de pessoas e bens, têm grau muito menor de urgência. Seria o caso, por exemplo, de existirem elevadores quebrados em um prédio onde se situe determinada repartição pública.”

Destarte, a igual aplicação da lei em casos de graus de emergência nitidamente distintos viola o princípio da isonomia, além de impor ao administrador limitações que o levarão a infringir outros tantos princípios, bem como deixar de atender ao interesse público. Ora, se a administração objetiva atender ao interesse público, como resguardá-lo em tempo hábil quando se está diante de situação em que a integridade física e patrimonial da coletividade se encontra em risco, se a Lei impõe a realização de procedimento que, por excesso de formalidade, retarda a atuação da administração pública?

Ao impor a observação prévia e obrigatória de todos os requisitos previstos no art. 26, parágrafo único, da lei geral de licitações, sem ressalvas, o legislador dificulta a atuação do administrador público. Diante disso, o administrador se vê forçado a infringir a lei e sofrer punição para priorizar o atendimento ao princípio da indisponibilidade do interesse público, ou em contraposição, ser punido pelo não cumprimento da finalidade do referido princípio quando, em atendimento às formalidades impostas pela lei, tem uma atuação retardada e potencialmente ineficaz. 

Se considerarmos uma hipótese de emergência onde se faz necessária a intervenção do poder público imediatamente após a ocorrência de um desastre natural, como por exemplo um desabamento de terras, tendo em vista o risco iminente de novo desabamento, não há que se falar em respeito a etapas de procedimento para contratação direta sob pena de o prejuízo causado pelo evento danoso se agravar de maneira exponencial e irreversível. É o que Marçal Justen Filho chama de “hipóteses-limite”.

À guisa de exemplo, em caso de pesquisa de mercado para contratação de obras, só o tempo despendido para avaliar o dano e elaborar eventual projeto para posterior coleta de propostas de preços pode ser suficiente para determinar a ineficácia da atuação do poder público. Assim, segundo o nobre doutrinador supracitado, caracterizada um hipótese-limite, o administrador estará autorizado a contratar sem o cumprimento das formalidades, postergando-as para período oportuno.

Entretanto, é imperioso destacar que o Tribunal de Contas da União (TCU) ainda vem se posicionando pela imprescindibilidade do cumprimento de todas as etapas previstas no parágrafo único do art. 26, senão vejamos:

“3. Mesmo no caso de dispensa de licitação, é dever do contratante formalizar o respectivo processo, caracterizando a situação emergencial, a razão da escolha do prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na imprensa oficial, conforme prevê o art. 26, caput, parágrafo único e incisos I, II e III, da Lei n. 8.666/1993, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único, do Estatuto das Licitações.” (Acórdão 3083/2007. Primeira Câmara)

Apesar disso, o a referida corte de contas já reconheceu, em algumas oportunidades, a pertinência de medidas excepcionais quando configurada a situação de emergência, como se observa no acórdão nº 474/2006, Plenário, em que foi relator o Ministro Marcos Bemquerer:

“Considera-se, no presente caso, legal a contratação temporária de pessoal por Conselho de Fiscalização Profissional, porquanto visa a atender situação de caráter emergencial em que há risco de interrupção da continuidade dos serviços prestados pela entidade, podendo-se aplicar, por analogia, os critérios contidos no art. 2º, VI, ‘g’, da Lei n. 8.745/1993, com redação dada pela Lei n. 10.667/2003”  

Não se pretende aqui neste trabalho fomentar o descumprimento da legislação. Apenas se defende a relativização das excessivas formalidades em caso excepcionais como o da contratação emergencial, tendo por base a razoabilidade e a proporcionalidade entre o grau de urgência e o tempo necessário para se observar procedimento formal legalmente exigido. Afinal, não seria razoável se exigir que a Administração Pública obedecesse a todo o cerimonioso trâmite procedimental disciplinado pela lei nº 8.666/93 quando estiver diante de situação de emergência ou calamidade pública. Cada caso deve ser analisado individualmente com a devida parcimônia. É o que entende o douto discente Marçal Justen Filho:

“Deve destacar-se que as situações reconduzíveis à hipótese do in. IV não são idênticas entre si. Em todos os casos, a emergência significará a impossibilidade de aguardar o decurso do prazo normal da licitação. Mas o risco de consumação de danos irreparáveis nunca apresentará dimensão temporal idêntica. Em certas hipóteses, a Administração disporá de alguns dias para promover a contratação. Em outros casos, a contratação deverá ocorrer no prazo de horas (senão minutos).

A avaliação das formalidades cabíveis para produzir a contratação deverá tomar em vista essas circunstâncias. Quanto maior a extensão temporal de que dispuser a Administração, tanto mais extensas e cuidadosas deverão ser as formalidades da Administração para evitar contratação nociva e assegurar a mais ampla participação possível de interessados. Isso significa que, dispondo de alguns dias para formalizar a avença, a Administração deverá obrigatoriamente adotar um procedimento aberto a todos os possíveis interessados, divulgando pelos meios disponíveis o interesse em realizar a contratação, inclusive para o fim de obter propostas diversas. Mas se pode imaginar situação de emergência de tal ordem que todas as formalidades sejam impossíveis de ser atendidas. Nesses casos, a situação pode beirar à própria figura da requisição de bens. Imagine-se hipótese de risco de desabamento de uma construção, que exige imediata intervenção para salvar vidas e bens. Não se poderá exigir que a Administração produza formalismos que delonguem o início da execução das providências indispensáveis. A hipótese não pode afastar nem sequer a contratação verbal, a ser formalizada por escrito posteriormente. A tanto não é obstáculo a determinação do art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitações, eis que nenhum dispositivo infraconstitucional poderia impedir o cumprimento de deveres de diligência impostos constitucionalmente à Administração Pública. Entre realizar o contrato escrito, propiciando a ocorrência de dano irreparável, e evitar o dano mediante contratação verbal põe-se relação equivalente ao falso dilema entre cumprir determinações da Lei ou as da Constituição. É evidente que prevalecem as determinações constitucionais sobre as legais.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª Ed. São Paulo. Dialética. 2009. Pag. 298).

Neste sentido, quanto maior a urgência, mais flexíveis devem ser as exigências formais, sob pena de se sobrepor à finalidade ou, dito em outros termos, subjugar valores fundamentais constitucionalmente tutelados à forma prescrita na legislação ordinária para as hipóteses comuns. Ademais, fala-se em relativização do procedimento formal apenas no que diz respeito àquelas medidas necessárias ao atendimento emergencial indispensável, conforme a lei dispõe.

 5. CONCLUSÃO

A licitação e todas as formalidades que a revestem, bem como às suas exceções, têm por finalidade garantir o melhor atendimento ao interesse público. Entretanto deve-se reconhecer que há situações em que para o Estado desempenhar suas funções de forma a atender essa finalidade faz-se necessário que, à luz da proporcionalidade e da razoabilidade, determinadas formalidades sejam superadas ou, no mínimo, postergadas. É o caso das situações de emergência, por exemplo.

Em regra, o Tribunal de Contas da União exige o cumprimento estrito dos procedimentos formais determinados pela lei. Porém, já existem posicionamentos pontuais da referida Corte de Contas reconhecendo a necessidade de medidas excepcionais diante de situações de emergência, fundamentadas no melhor desempenho da função estatal para alcançar o fim precípuo da garantia do atendimento do interesse público.

Vale ressaltar que a regra é a obediência ao procedimento licitatório. A dispensa como modalidade de contratação direta é exceção a essa regra, porém não desprovida de formalidades. Já a superação dessas formalidades só deve ser permitida em situações onde se comprove que o tempo despendido para sua realização acarretaria em um prejuízo maior à coletividade e, consequentemente, à própria administração.

Destaque-se, por fim, que no caso específico da situação de emergência, inicialmente há que se determinar o grau de urgência para então reconhecer, ou não, a necessidade de ultrapassar o procedimento formal exigido pela legislação de regência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Brasília, DF, 05 de outubro de 1988.

DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. Malheiros. São Paulo, 2008.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. Dialética. São Paulo, 2009.

MAUDONNET, Paulo Fraiz. Contratação Direta na Administração Pública por Dispensa Emergencial de Licitação: requisitos e limites.  Artigo científico apresentado como exigência de conclusão de Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro em Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2015. 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª ed. Malheiros. São Paulo, 2012.  

VERÍSSIMO, Dijonilson Paulo Amaral. Princípios gerais e específicos da licitação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 110, mar 2013. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12955.  Acesso em 23 de fevereiro de 2016. 

VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. O princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Uma visão crítica da sua devida conformação e aplicação.  In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9092&revista_caderno=4.  Acesso em 23 de fevereiro de 2016.