RESUMO: A presente abordagem tem por escopo analisar o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292, decidido na data de 17 de fevereiro de 2016, pelo Supremo Tribunal Federal, que definiu que a sentença penal condenatória confirmada em recurso de segundo grau de jurisdição permite a execução provisória da pena aplicada, sem que isso signifique violação ao princípio da presunção de inocência. Nesses  moldes, o presente estudo propõe a responder o seguinte questionamento: teria a referida decisão fragilizado garantia fundamental expressamente assegurada na Constituição Federal de 1988?

Palavras-chave: Habeas Corpus. Sentença penal. Execução provisória.    

ABSTRACT: This approach has the scope to analyze the judgment of Habeas Corpus nº 126.292, determined on the date of February 17, 2016, by the Supreme Court, which determined that the criminal sentence confirmed in the second degree of jurisdiction feature allows provisional enforcement of sentence imposed without it means violation of the principle of presumption of innocence. Along these lines, the present study aims to answer the following question: would the decision undermined fundamental guarantee expressly guaranteed in the Federal Constitution of 1988?

Keywords: Habeas Corpus. criminal sentence. provisional execution. 

1 INTRODUÇÃO

Na data de 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Plenário, julgou o HC n° 126.292, tendo decidido que a sentença penal condenatória confirmada em recurso de segundo grau permite a execução provisória da pena aplicada.

No entanto, a presunção de inocência é um direito fundamental assegurado pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 5º, dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Diante disso, questiona-se: teria a decisão do Pretório Excelso violado literal disposição constitucional, ferindo garantia expressamente conferida aos cidadãos, provocando o retrocesso no tocante aos direitos fundamentais, fragilizando o sistema punitivo brasileiro?

Nesse contexto, tem-se que o presente artigo objetiva conceituar o princípio da presunção de inocência e cotejá-lo com o aludido decisum, apresentando uma breve análise crítica à referida mutação de entendimento jurisprudencial.

2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. PREVISÃO LEGAL.

O princípio da presunção de inocência tem guarida constitucional no art.5º. Observe-se: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Também conhecido como princípio do estado de inocência ou de não culpabilidade, é o direito de não ser considerado culpado senão após sentença transitada em julgado, passado todo o devido processo legal e colhidas todas as provas da acusação e da defesa. É um princípio criado para que se evitem punições injustas. Nas lições de Capez (2011, p. 44):

O princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos: na instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado, quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória.

Na verdade, a Lei Fundamental de 1988 não dispôs que todos serão considerados inocentes, mas que ninguém será considerado culpado. Destarte, a Suprema Corte brasileira prefere etiquetar tal garantia como princípio da não culpabilidade ao invés de princípio da presunção de inocência.

O princípio sob análise é prontamente acolhido por inúmeras nações, norteando as constituições mais modernas do mundo, inclusive pela Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 8º, 2, estabelece:

Art. 8º. 2 - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...]

De acordo com Brasileiro Lima (2011, p.12): “comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta Magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Do referido postulado, decorrem as seguintes consequências:

a) A prisão somente dar-se-á após a condenação definitiva (prisão provisória é medida excepcional – art. 312, CPP; Súmula n° 9, STJ); b) A responsabilidade penal do acusado deve ser comprovada pelo órgão de acusação (a presunção de inocência, que é relativa, opera uma inversão no ônus da prova); c) É o que fomenta o in dubio pro reo (princípio norteador de provas, tendo sido democratizado e está sendo utilizado inclusive pelo juiz na interpretação. Nessa acepção, deve ser dispensado tratamento compatível com o estado de inocente tanto ao investigado quanto ao réu).

Nos ensinamentos de Moraes (2003, P.132) reconhecendo que a presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, tem-se que “dessa forma, há a necessidade de o estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”. 

Outrossim, é possível verificar que nosso sistema jurisdicional acolheu a presunção de inocência como princípio expresso na Constituição Federal de 1988, elevando-o à categoria de garantias fundamentais do cidadão em face dos arbítrios do jus puniendi estatal. 

3 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF ACERCA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO HC N° 84.078. JULGAMENTO DO HC N° 126.292

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da presunção de inocência vem ganhando contornos diferenciados ao longo dos anos.

No ano de 2009, em sede do julgamento do HC nº 84.078, impetrado em favor de um preso condenado a sete anos e seis meses de prisão, por tentativa de homicídio duplamente qualificada, pelo Tribunal do Júri de Passos (MG), a Excelsa Corte entendeu, através de decisão não unânime, que um condenado só poderia ser preso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e que a execução provisória da pena não poderia ser procedida enquanto houvesse recursos pendentes, salvo se presente algum dos requisitos para a decretação da prisão preventiva.

À época, reafirmando o princípio da presunção de inocência, o Pretório Excelso opinou pela necessidade de demonstração de prova para que decisões precárias pudessem permitir a prisão, posto que posteriormente os indiciados ou réus poderiam ser inocentados, evitando-se a aplicação de penas definitivas antes de findo o devido processo legal.

No entanto, no mesmo julgado houve ressalva quanto à necessidade de prisão cautelar, mesmo diante da presunção de não culpabilidade, quando presentes os requisitos da prisão preventiva (vide art. 312, Código de Processo Penal), como garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal e em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

De acordo com o Ministro relator do HC nº 84.078/2009, Eros Grau, arguiu-se que “em lei, nem qualquer decisão judicial, pode impor ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A não ser que o julgador seja um desafeto da Constituição Federal. Caso contrário, não se admite qualquer entendimento contrário ao inciso LVII do artigo 5º da Carta Magna, que estabelece o princípio da presunção de inocência”. (STF, 2009).

Ocorre que, em 17 de fevereiro de 2016, em sede de julgamento do Habeas Corpus n° 126.292, por sete votos a quatro, o Pleno da Excelsa Corte entendeu pela possibilidade de execução provisória da pena a partir de decisão em acórdão de segunda instância e que tal feito não ofenderia o princípio constitucional da presunção da inocência.

Em sua decisão, o Ministro Teori Zavascki, relator do caso, ressaltou em seu voto que “até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito”.

O referido relator afirma, ainda, que, “ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.

Para fundamentar sua tese, tal Ministro lembrou da Lei Complementar n° 135/2010, ‘Lei da Ficha Limpa’, a qual consagra expressamente como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

Diante dessa mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, a culpa do réu estaria formada a partir da decisão confirmatória da condenação em segundo grau. Então, questiona-se: seria possível afirmar que a presunção de inocência se encontra mitigada?; seria também possível considerar que houve ofensa à garantia constitucional do direito de defesa?

4 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OUTRAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS VERSUS SEGURANÇA PÚBLICA. PODENDERAÇÃO DE INTERESSES.

O avanço do constitucionalismo, superioridade da Constituição, sempre esteve atrelado à afirmação dos direitos fundamentais.

Nas lições de Mendes (2007. p. 211): “a afirmação da superioridade da Constituição, como norma superior e matriz das demais normas, só faz sentido se direcionada a assegurar a maior proteção possível de iguais direitos fundamentais a todos os membros de uma dada sociedade”.

Os direitos fundamentais, cláusulas pétreas, célula das garantias asseguras ao cidadão, devem servir de parâmetros de organização e de limitação aos poderes constituídos para que não possam alterá-los ou suprimi-los. Entretanto, ainda que não sejam considerados direitos absolutos, devem ser analisados caso a caso, de forma que um prevaleça diante de outro, sem que haja completa exclusão, como se dá com as regras. Destarte, a colisão entre direitos fundamentais deverá ser solucionada com a utilização da técnica de ponderação de interesses.

Nesse contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, expressamente assegura a liberdade e a segurança, in verbis: 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]. 

Para verificar qual dos interesses deve prevalecer no caso concreto, por exemplo, tendo-se que ponderar a liberdade do indivíduo, a quem se atribuiu determinada infração penal, versus a pretensão punitiva do Estado, deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade, no viés da necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu.

Na ponderação de interesses para se efetivar direitos fundamentais, faz-se imperioso levar em consideração a proibição de adoção de medidas que configurem retrocesso, atentando-se contra conquistas já alcançadas.

Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que o princípio de proibição do retrocesso social possui íntima ligação com a noção de segurança jurídica, própria do Estado de Direito. Segundo o autor, não é possível falar em proteção da dignidade da pessoa humana em meio à instabilidade jurídica. (SARLET, 2012).

Tal entendimento pode ser verificado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (ARE 639337 AgR/SP), Ministro relator Celso de Mello, julgado em 23/10/2009, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, in vebis:

O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.

Pois bem. É a liberdade um dos bens mais preciosos do ser humano e qualquer restrição que lhe diga respeito deve ser feita de forma fundamentada e provada a real necessidade da medida constritiva.

Para que um crime seja considerado praticado e a liberdade do réu seja tolhida, o fato deve ser considerado típico, ilícito e culpável. Destaque-se que, de acordo com o sistema penal constitucional brasileiro, a culpabilidade somente restará definitivamente aferida após o trânsito em julgado da decisão condenatória, afinal o réu é presumido inocente.

Considera-se a inocência presumida uma garantia fundamental e um instituto essencial ao exercício da jurisdição, uma vez que funciona como instrumento limitador do poder estatal, garantindo proteção à dignidade da pessoa humana.

Desconsiderar tal presunção é ofender garantia assegurada na Lex Fundamentalis, significando verdadeiro retrocesso no tocante aos direitos fundamentais, que devem ter seu núcleo essencial preservado, inclusive contra ingerência indevida até mesmo por parte do Poder Judiciário.

Ainda que se argumente que a existência de numerosos recursos provoca morosidade nos julgamentos, o que fortaleceria a impunidade, certo é que se trata de um argumento não jurídico, o qual deve ser repelido com ações do Estado em seu sistema criminal, com alteração da legislação e sistema carcerário, entre outras medidas de política criminal, sem que isso sirva de argumento para afastar uma garantia constitucionalmente assegurada.

Apesar da mudança de posicionamento ora debatida, poder-se-ia continuar a entender que, desde que presentes os requisitos da prisão preventiva, o réu poderia ser levado à prisão sem que isso representasse violação ao princípio da presunção de inocência. Isso evitaria que o réu fosse encarcerado antes de uma decisão não definitivamente estabelecida.

Sabe-se que é inerente ao sistema democrático brasileiro a possibilidade de modificação de entendimentos jurisprudenciais; entretanto, é necessário que haja alteração fática ou jurídica que justifique a mudança e que se respeite a segurança jurídica. Não foi o que ocorreu no caso em exame.

No conteúdo do HC n° 126.292, que não diverge de muitos já decididos pelo STF desde o ano de 2009, não há qualquer alteração fática ou jurídica que possa justificar a mudança de tão considerável entendimento jurisprudencial.

Ainda no tocante ao decisum sobredito, o Ministro relator sustentou que, a partir da confirmação do acórdão condenatório em segunda instância, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis em instância superior, perante o STJ e/ou STF, não se prestam a discutir matéria relacionada a fatos e provas, mas apenas de direito.

Ocorre que, o art.5º, inciso LVII, não faz distinção entre a natureza da decisão que transita em julgado, exigindo apenas que a culpa somente seja formada com a integralidade da decisão da qual não caiba mais recurso. Não se exige, por exemplo, que um capítulo da sentença que verse sobre matéria fática se torne imutável, enquanto o outro, ventilando questão constitucional, seja passível de questionamento via recurso.

Ainda que a matéria a ser discutida pela Corte Constitucional deva ventilar matéria estritamente de direito, a mera existência de possibilidade de modificação impede que haja trânsito em julgado da decisão condenatória, mantendo-se a condição de não culpado do réu, que, não tendo contra si os requisitos para a decretação da preventiva ou outra medida de natureza cautelar, pode aguardar em liberdade a aplicação do devido processo legal.

CONCLUSÃO

Não é crível que o Direito Penal, o qual deve ser considerado medida de ultima ratio, juntamente com o Processo Penal que o instrumentaliza, seja solução para todos os problemas da sociedade.

Sobre o assunto, Rubens R. R. Casara  dispõe que “de todos os mitos que integram no universo do processual penal, há um sempre presente em regimes autoritários que se apresentam como Estados de Direito: o de que o processo penal é instrumento de segurança pública/pacificação social. Esse mito surge em meio a um discurso de viés repressivo, no qual se identifica perspectiva utilitarista, reforçadora do caráter instrumental/formal do processo penal...”

A prisão é uma das medidas mais gravosas que uma pessoa humana pode ter contra si, uma vez que configura restrição à liberdade de ir e vir, devendo lhe ser garantido o direito esgotar todos os meios que o próprio sistema oferece para revertê-la, ultimando-se com o trânsito em julgado da condenação.

Assim, ainda que a morosidade nos julgamentos dos processos enseje certa perda de credibilidade da justiça perante a sociedade, não é com violação aos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal de 1988 que será garantida solução para os graves problemas do sistema penal vigente.

Há que se respeitar a lei, manifestação de vontade do povo por meio de seus legítimos representantes, sopesando-se os interesses constitucionalmente assegurados, sobretudo o devido processo legal e, em sua decorrência, a presunção de inocência.

REFERÊNCIA

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