Resumo: O presente trabalho visa explanar os pontos de maior relevância no que tange a promulgação da Lei 12.015/2009 que trata dos crimes contra dignidade sexual. Pretende-se, de forma sucinta, elencar os crimes praticados contra liberdade sexual do infante, buscando distinguir o consentimento válido, e se este de fato existe, diferenciá-lo de estupro.

Palavras-chaves: Lei 12.015/2009. Dignidade sexual. Consentimento válido.

Abstract: This paper aims to explain the most relevant issues regarding the enactment of Law 12.015/2009, which deals with crimes against sexual dignity. The aim is to briefly list the crimes against infant's sexual freedom, trying to distinguish the valid consent, and if it does exist, differentiate it from rape.

Keywords: Law 12.015/2009. Sexual dignity. Valid consent.

Sumário: 1 Introdução; 2 Notas Introdutórias; 3 Dos Crimes Sexuais Contra Infante; 4 Conclusão; 5 Referência.

1 INTRODUÇÃO

Como é sabido, o Decreto-Lei 2.848, de 07 de setembro de 1940[1], que institui o Código Penal Brasileiro, sofreu grandes alterações com o advento da Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009[2]. A Lei em comento alterou de modo significativo o Titulo VI da parte especial, buscando adequar os crimes ali descritos, com os avanços da sociedade.

É com base nessas modificações que se pauta a relevância desse trabalho, isto é, busca-se apresentar as controvérsias existentes no ordenamento jurídico brasileiro antes ao advento da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009[3], que altera o título VI da Parte Especial do Decreto-Lei 2.848/1940, no que tange a vulnerabilidade do infante em crimes contra dignidade sexual, bem como, de forma sucinta, apresentar um breve panorama sobre a validade do consentimento do infante na prática sexual.

 2 NOTAS INTRODUTÓRIAS

Os crimes contra dignidade sexual estão previstos no título VI entre os arts. 213 a 218B[4], do Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro[5]. Os delitos previstos nesse título atingem diretamente o direito de livre escolha do parceiro sexual, podendo ocorrer por violência, grave ameaça ou fraude. Nos casos de violência e grave ameaça, caracteriza estupro, conforme dispõe o art. 213[6] do Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro[7].  Já a violação sexual mediante fraude esta descrita no art. 215[8] do Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro[9], na qual, o agente ilude a vitima, através de fraude ou algo similar, a ter conjunção carnal[10].

Nos casos de estupro mediante fraude, é importante ressaltar que antes ao advento da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009[11], que altera o título VI da Parte Especial do Decreto-Lei 2.848/1940[12], essa figura era dividida em duas modalidades distintas, quais sejam: o crime de posse sexual mediante fraude, praticado contra mulher, e o crime de atentado ao pudor mediante fraude, quando o agente induzia homem ou mulher a praticar ou submeter-se a prática de qualquer ato libidinoso, que não a conjunção carnal[13].

Todavia, as condutas acima descritas foram unificadas no art. 215[14], do Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro, passando a viger com a terminologia violação sexual mediante fraude, dessa forma, após o advento da lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, que altera o título VI da Parte Especial o Decreto-Lei 2.848/1940[15], incorre na mesma pena e na mesma tipificação, quem praticar fraude para ter conjunção carnal, ou qualquer ato libidinoso. Nesse ponto, é importante ressaltar que o então art. 216[16], do Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro, que previa o crime de atentado ao pudor, foi revogado, contudo, não houve o abolitio criminis, uma vez que o art. 107[17], III do Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro, estabelece que só haverá extinção da punibilidade se uma lei posterior deixar  de considerar o fato como criminoso, fato que não ocorreu[18].

Já a conduta descrita no art. 216-A[19] do Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal Brasileiro, cuida dos crimes praticados pelo agente, valendo-se de emprego ou função que exerça. Trata-se do crime de assédio sexual, introduzido no ordenamento jurídico a partir de Lei 10.224, de 15 de maio de 2001[20], que altera o Decreto-Lei 2.848/1940, que institui o Código Penal Brasileiro. Essa lei garante a vítima o direito de socorrer-se da tutela estatal quando está for importunada, molestada com perguntas indecorosas, com pretensões sexuais, ou ainda, quando sofre qualquer violação a sua liberdade sexual, desde que tais condutas sejam praticadas por um agente hierarquicamente superior (chefe/patrão)[21].

Todas as condutas acima descritas proceder-se-ão mediante ação penal pública condicionada à representação, salvo exceção, quando a vitima for menor de 18 anos ou vulnerável. É nesse tocante que se pauta a relevância desse trabalho. Busca-se elucidar o crime de estupro praticado contra o infante, apresentando os pontos de maior pertinência, bem como, as controvérsias acerca dessa temática.

3 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA INFANTE

O capitulo II do Código Penal Brasileiro, trata dos crimes sexuais praticados contra infantes ou pessoas vulneráveis. Considera-se infante a criança ou adolescente abaixo de 14 (quatorze) anos de idade, e, vulnerável, entende-se ser a pessoa com alguma debilidade mental ou pessoas com impossibilidade de oferecer resistência. Nesse ponto, é importante ressaltar, que a lei descreve o adolescente como vulnerável, uma vez que entende-se que nessa faixa etária ele não tem discernimento suficiente para oferecer resistência, seja física ou psicológica[22].

Sabe-se que antes ao advento da lei 12.015, de 07 de agosto de 2009[23], que altera o título VI da Parte Especial o Decreto-Lei 2.848/1940, a lei descrevia como estupro a prática de ter conjunção carnal, mediante violência física ou moral, sendo descrita como estupro comum. Nota-se que a lei não trazia expressamente o estupro de vulnerável, como nos dias atuais. Nesse ponto, é importante ressaltar que o estupro contra menor existia, todavia, estava descrito juntamente com estupro comum, tendo como única diferença, a presunção de violência quando fosse praticado contra o menor[24].

Nesse caso, por diversas vezes houve polêmica no interpretar da norma. Alguns acreditavam que a antiga redação dava a possibilidade de duas interpretações distintas, quais sejam: a violência seria absoluta quando a vítima não consentisse para o ato, ou relativa, se o agente praticasse o ato pautado no consentimento do agente passivo. Nesse ultimo, a violência seria afastada uma vez que o ato foi praticado com a anuência da então vítima. Porém, é importante ressaltar, que em tese, nos dias atuais, essas distinções não persistem mais[25].

Nota-se que ao redigir a lei 12.015, de 07 de agosto de 2009[26], que altera o título VI da Parte Especial o Decreto-Lei 2.848/1940, o legislador expressamente declarou que ter conjunção carnal, ou qualquer ato libidinoso, com menor de 14 (quatorze) anos, eivado ou não de violência, é considerado estupro, não prevalecendo a violência presumida. Dessa forma, nota-se, que o legislador buscou fazer uma redação fechada, que não possibilitasse interpretação dúbia, como ocorria antes ao advento da lei em comento. Nesse sentido, qualquer ato praticado contra o menor, que tenha conotação sexual, será considerado estupro. Em mesmo sentido, manifestou-se o Superior Tribunal Federal[27] em Habeas Corpus 101.456:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO.

 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presunção de violência de que trata o artigo 224, alínea "a" do Código Penal é absoluta.

2. A violência presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/2009. A simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro. Não se há mais de perquirir se houve ou não violência. A lei consolidou de vez a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

3. Ordem indeferida.

Todavia, nos dias atuais, há ainda quem se manifeste em defesa própria, alegando que “o consentimento da vitima” deu ensejo para o estupro. Há também os que alegam que a além do consentimento, a aparência físico-corpóreo levou o agente a acreditar que a vitima tinha mais idade do que de fato aparentava. Todavia, a primeira alegação não merece acolhimento, uma vez que criança ou adolescente menor de 14(quatorze) anos, não possui, ainda, maturidade suficiente para decidir quanto à oportunidade, bem como, pela conveniência da relação carnal. Dessa forma, não há que se falar em consentimento, mas falta de maturidade. Nesse sentido aufere-se na integra da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná[28] em Apelação nº. 978.293-6.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO SOB A ÉGIDO DO ARTIGO 213 C/C ARTIGO 224, ALÍNEA. A. (VIOLÊNCIA PRESUMIDA), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INTRODUÇÃO DE NOVO TIPO PENAL EM SE TRATANDO DE VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). RELAÇÃO SEXUAL CONSENTIDA. IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. TEXTO EXPRESSO DE LEI. ESCORREITA CONDENAÇÃO. ERRO DE ILICITUDE NÃO APLICÁVEL. RÉU COM PLENO CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE NÃO SE EVIDENCIARAM DESFAVORÁVEIS. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA PENA- BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE DO RÉU (20 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS), EM FACE DA SÚMULA Nº 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME APLICADO NOS TERMOS DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 

I.O tipo penal pelo qual restou condenado, acabou por receber nova redação, com o advento da Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, enunciada no artigo 217-a do Código Penal que assim prevê:.. Art. 217-a. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos: pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos... II. Vulnerabilidade: uma das modificações introduzidas pela Lei nº 12.015/2009 teve por fim eliminar a antiga denominação acerca da presunção de violência e sua classificação valendo-se de situações fáticas. Revogou-se o art. 224 e criou-se o art. 217-a para consolidar tal alteração... O fulcro da questão era, simplesmente, demonstrar que tais vítimas (enumeradas nas alíneas a, b e c) não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual (conjunção carnal ou outro ato libidinoso). A partir dessa premissa, estabeleceu o legislador a chamada presunção de violência, ou seja, se tais pessoas, naquelas situações retratadas no art. 224, não tinham como aceitar a relação sexual, pois incapazes para tanto, naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato... Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção. São consideradas vulneráveis (despidas de proteção, passível de sofrer lesão), no campo sexual, os menores de 14 anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que, por qualquer causa, não possam oferecer resistência à prática sexual. Independentemente de se falar em violência, considera a Lei inviável, logo, proibida, a relação sexual mantida com tais vítimas, hoje enumeradas no art. 217-a do Código Penal. Não deixa de haver uma presunção nesse caso: baseado em certas probabilidades, supõe-se algo. E a suposição diz respeito à falta de capacidade para compreender a gravidade da relação sexual. É bem verdade que a proteção construída pelo legislador eleva o ato sexual à categoria de ato pernicioso, ao menos quando exercido sem consentimento (aliás justamente por isso, pune se severamente o estupro). De uma relação sexual podem advir consequências negativas, sem dúvida: gravidez não desejada, transmissão de doenças, lesão à honra e à dignidade, dentre outras. Atualmente, portanto, se lida com um novo conceito introduzido no Código Penal, qual seja o da vulnerabilidade. ( in Código Penal comentado. 11ª edição. Editoria revista dos tribunais: são Paulo, 2011). iii. A Lei considera as vítimas menores de 14 (quatorze) anos vulneráveis, sem o completo desenvolvimento racional na compreensão pertinente às práticas sexuais, ou seja, pode haver um conhecimento científico, decorrente dos ensinamentos empregados nas escolas, através do aprendizado acerca da reprodução sexual, contudo, não há um revolvimento concreto acerca das graves consequências advindas da prática sem um consentimento maduro acerca do fato. lV. Ainda que se extraia do conjunto probatório, que a vítima manteve relação sexual com o réu de forma consentida, sua tenra idade (12 anos) e imaturidade contrasta com a experiência de um homem feito, amasiado, com 20 (vinte) anos de idade, deixando patente sua condição vulnerável diante do denunciado, cabendo a este ter consciência da gravidade e insensatez de nutrir relacionamento amoroso com uma criança de tão tenra idade, ainda que consentido. V. Por derradeiro, restou evidenciado que o réu tinha conhecimento da idade da vítima, a qual era sua vizinha, não sendo passível de ser considerada a ocorrência de erro sobre a ilicitude do fato, uma vez que, envolveu-se sexualmente com uma menina de apenas 12 (doze) anos[...].

Dessa forma, nota-se que o Tribunal não acolheu a tese de defesa no que tange ao consentimento da vitima. Esse se mostrou firme alegando que os menores de 14(quatorze) anos, são, manifestadamente, vulneráveis e incapazes de apresentar um consentimento válido. Em mesmo sentido se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina[29]:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, ART. 217-A C/C 71). RECURSO DO RÉU. TIPO PENAL CONSUMADO INDEPENDENTEMENTE DO CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA NA DESCRIÇÃO TÍPICA DO DELITO DA ELEMENTAR VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO NÃO ACARRETA ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. SENTENÇA MANTIDA.

- O consentimento da ofendida não afasta a incidência do crime capitulado no art. 217-A do Código Penal ao agente que pratica ato sexual com adolescente de 13 anos de idade.

- Não é possível flexibilizar o elemento normativo do tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, de modo que estamos diante de uma presunção absoluta.

- A ausência de imputação da existência de violência ou grave ameaça na denúncia, que sequer integram o tipo penal, não tem o condão de afastar a responsabilidade penal do infrator.

- Parecer da PGJ pelo desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e não provido.

Contudo, além do já mencionado consentimento da vitima, existem ainda, aqueles que usam como tese de defesa a aparência físico-corpórea da vitima. Estes alegam que além do consentimento, a aparência era incompatível a uma adolescente de 14(quatorze) anos, ou menos. Alegam que a vítima consentiu, e aparentava mais idade do que realmente tinha. Este ultimo argumento, munido da alegação de consentimento, não merece prosperar, em tese, todavia, acredita-se que nesses casos, se ficar comprovado que houve erro de tipo, conforme dispõe o art. 20 do Código Penal, poderá o agente responder por crime culposo. Desde que fique comprovado que o agente foi manifestamente levado a erro[30].

4 CONCLUSÃO

Dessa forma, conclui-se, que crianças e adolescentes menores de 14(quatorze) anos, em tese, não possuem capacidade para discernir as consequências de uma vida sexual precoce. Por tal motivo, seguem-se os posicionamentos acima descritos, afirmando que o individuo que pratica qualquer ato sexual ou libidinoso com infante, decididamente, comete contra ele o estupro. Todavia, poderá haver relativização da conduta do acusado, caso, pratique o ato pautado em erro de tipo, conforme mencionado.

6 REFERÊNCIA

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__________. Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei n^o 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal Brasileiro, e o art. 1^o da Lei n^o 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5^o da Constituição Federal e revoga a Lei n^o 2.252, de 1^o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em 01 fev de 2016.

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