RESUMO: A Lei de Licitações previu um teto máximo para as alterações quantitativas e/ou qualitativas nos contratos administrativos, no seu art. 65, §1º. Contudo, mesmo com essa deixa legal, há obras que não conseguem ser terminadas por força de obstáculos imprevistos, ou mesmo previstos com consequências incalculáveis. Diante do engessamento legal, o TCU tem entendimento excepcionalíssimo que permite à Administração Pública alterar os seus contratos acima do limite legal, desde que de forma bilateral e tocante a itens qualitativos, respeitando elementos direcionados pela jurisprudência da Corte de Contas.

PALAVRAS-CHAVE: lei federal n° 8.666/1993. Contratos administrativos. Alterações unilaterais e bilaterais. Alterações qualitativas. Alterações quantitativas. Obrigações de deixa. Teto legal de 25%. Acórdão n° 215/1999 do TCU. Superação excepcional do teto legal.

INTRODUÇÃO

Quando da realização dos projetos básico e executivo de uma obra pública, por exemplo, é impossível prever-se com exatidão todas as intercorrências da execução do contrato. Intempéries climáticas, intercorrências geológicas, e novidades tecnológicas são alguns dos fatores que podem influenciar no resultado final do objeto licitado.

Para tanto, a fim de evitar que fiquem inviabilizados contratos administrativos, engessados por um orçamento e planejamento inicial, optou o legislador ordinário por fixar uma baliza que entendeu proporcional às certezas e incertezas técnicas e científicas da época do projeto básico e executivo.

A Lei de Licitações e Contratos trata, no seu art. 65, §1º, da chamada “obrigação de deixa”, que pode ser entendida como uma forma de cláusula exorbitante nos contratos administrativos, dentre as Alterações Unilaterais, assim disposta:

Art. 65, § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

 Este teto legal, algumas vezes, acaba por si só inviabilizando que obras e serviços sejam concluídos. Com orçamentos e aditivos limitados, em regra, a 25% do valor inicial atualizado do contrato, grandes obras de alcance social podem ser comprometidas. Basta imaginarmos a situação emergencial da oferta de serviços de água e esgotos de São Paulo-SP durante a crise hídrica, bem como das barragens com o mesmo objetivo no Centro-Oeste: solos e profundidades diferentes, tecnologias com maior eficiência e diversas da época dos projetos são alguns motivos que fazem o teto legal ganhar um viés de impeditivo desproporcional, salvo melhor juízo.

1. Dos limites legais perante alterações quantitativas e qualitativas

As alterações contratuais compreendem basicamente duas categorias: alterações qualitativas e alterações quantitativas.

Tem-se por alterações qualitativas aquelas nas quais se alteram as especificações do item ou objeto, sem alterar a priori sua quantidade, para melhor desempenho técnico (art. 65, I, Lei de Licitações e Contratos). Por exemplo, em obras de saneamento para serviços de água e esgotos, é possível haver a alteração do modelo da bomba utilizada para impulsionar o material. É preciso notar que a alteração qualitativa pode abranger itens já existentes nos projetos, bem com itens ainda não presentes no projeto (itens novos), que acabam alterando a especificação do licitado.

Por outro lado, tem-se por alterações quantitativas aquelas nas quais simplesmente se adicionam quantidades do mesmo item ou objeto, sem alterações de especificação (art. 65, II, Lei de Licitações e Contratos). Utilizando o mesmo exemplo por didática, requerem-se na obra de saneamento maiores quantidades de tubos para condução de material, ou se veem necessárias mais escavações para findar a obra.

Pois bem.

Caso interpretada estritamente, a obrigação de deixa só teria razão nas alterações contratuais unilaterais, tendo em vista a evidência das Cláusulas Exorbitantes nos contratos públicos. Contudo, em interpretação sistêmica da Lei de Licitações, aparentemente a mais adequada, tem-se que esta obrigação também pode se fazer presente nas alterações bilaterais dos contratos administrativos, pois, onde se coloca uma obrigação unilateral excepcional, também caberia novo termo entre as partes, desde que não afetadas as condições iniciais da licitação. Esta opinião jurídica tem com fundamento a aplicação prática do art. 65, II, que abre a possibilidade de alterações bilaterais.

Contudo, tanto os limites legais de alterações contratuais quanto em quais espécies de alterações elas são aplicáveis (qualitativas ou quantitativas) são objeto de divergências.

2. Correntes doutrinárias interpretativas do dispositivo legal.

Indaga-se: o limite legal de acréscimos de 25% do valor inicial atualizado do contrato engloba em si qualquer alteração qualitativa ou quantitativa? Ou haveria tetos distintos de 25% para cada tipo de alteração? A doutrina não costuma abordar o assunto, seja pela sua especificidade, seja pela controvérsia nas diversas cortes estaduais de contas.

É certo que, por regra, os efeitos econômicos ocasionados pela alteração unilateral/bilateral das cláusulas regulamentares de um contrato administrativo devem sempre respeitar os percentuais previstos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/1993: os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, não podem ultrapassar o equivalente a 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, o limite será de 50% para os seus acréscimos.

Contudo, conforme adiantado, existe relevante controvérsia no tocante à aplicação dos limites percentuais previstos no art. 65, § 1.º, da Lei de Licitações e Contratos, em especial no que toca às alterações qualitativas.

Numa primeira perspectiva doutrinária[1], os limites não devem ser aplicados às alterações unilaterais qualitativas, mas apenas às quantitativas (aquelas que, inicialmente sem alterar as especificações do objeto, aumentam sua quantidade em relação ao previsto no contrato), tendo em vista dois fundamentos[2]:

(i)    O art. 65, § 1.º, da Lei utiliza as expressões “acréscimos ou supressões” denotando a quantidade do contrato. Ademais, o art. 65, I, “b”, da Lei, ao definir a alteração quantitativa, também adota expressões análogas (“acréscimo ou diminuição”);

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

(ii)  Nas definições das alterações unilaterais o inciso I, “b”, do art. 65 da Lei faz menção a limites quantitativos. Não há menção legal para a alteração qualitativa, o que não estaria vedado.

Numa segunda perspectiva[3], os limites devem ser observados em qualquer alteração unilateral qualitativa ou quantitativa. O principal fundamento é a ausência de distinção entre as alterações nas normas que impõem os limites percentuais, admitindo-se a inobservância dos limites apenas para os casos de supressões por acordo das partes (art. 65, § 2.º, II, da Lei)[4].

Art. 65, § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

A questão tem relevância tendo por premissa a Decisão n° 215/1999 do TCU, pois aquela corte firmou orientação na qual os limites percentuais devem ser aplicados em conjunto acerca das alterações quantitativas e unilaterais qualitativas. Ou seja, quaisquer alterações teriam limite em 25%, independente de sua natureza, em regra. Por ser decisão derivada de Consulta, tem ela caráter normativo, de acordo com o Regimento Interno daquele tribunal (art. 264, §3º), e aplicabilidade abstrata ao caso em tela.

“O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.”

Ademais, no âmbito das decisões jurisdicionais há precedente do STJ, na sua 2ª Turma, no mesmo sentido da decisão do TCU, acerca das alterações quantitativas e qualitativas unilaterais.

CONTRATO. LIMPEZA PÚBLICA. ADITAMENTOS. AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE. Após certame licitatório, firmou-se contrato referente aos serviços de limpeza pública do município. Contudo, foram feitos vários aditivos contratuais de elevado percentual, o que levou o Ministério Público estadual a propor ação civil pública. Diante disso, a Turma, entre outros temas, firmou ser legítimo o MP e perfeitamente cabível a referida ação, regida pela Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), para buscar a reparação de danos causados ao erário pelos atos de improbidade administrativa tipificados na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Firmou, também, que pode o juízo, ao proferir a sentença, acolher argumentos das partes, de outros julgados e do parecer do MP, adotando-os como fundamentação. Que, no caso, não houve nulidade do julgamento por cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide, visto ser desnecessária a realização de nova perícia para verificar se os aditivos ultrapassaram o limite de 25% previsto na Lei n. 8.666/1993, pois a simples comparação do valor inicial do contrato e seu valor final determinado pelos aditivos expõe o aumento de 93,38% do valor do contrato, conforme apurado pelo TJ. Que o advento do Plano Real, na hipótese, não é circunstância superveniente, quanto mais se o contrato foi firmado após seu advento, constatado pelas instâncias ordinárias que os aditivos não se justificavam em supostos prejuízos dele advindos e que os vencedores do certame licitatório tinham a opção de não assinar o contrato (art. 64, § 2º, da Lei n. 8.666/1993). Que a interpretação do art. 65 da Lei n. 8.666/1993 revela que as limitações percentuais previstas nos parágrafos 1º e 2º daquele artigo (25% e 50%) aplicam-se tanto aos casos da alínea a, quanto aos da alínea b de seu inciso I, a se imporem, também, nas alterações dos contratos ditadas pelas mudanças qualitativas do serviço prestado. Que inútil essa discussão, dado que nenhum aumento é válido diante da falta de alteração das condições econômicas na execução do serviço, da ilegalidade da inclusão de serviços extras diante da falta de licitação e da ausência de fundamento a permitir o próprio incremento do serviço, tal como constante da sentença. Quanto ao ato de improbidade, a Turma reiterou que, para sua configuração, é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), tal como identificado e explicitado pelas instâncias ordinárias, excepcionada apenas a hipótese do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Aduziu, também, que não houve qualquer ofensa ao art. 12 da lei acima citada enquanto o acórdão, ao aplicar as conseqüências da solidariedade (art. 1.518 do CC/1916), deixou para a execução a quantificação da pena pecuniária e do ressarcimento, determinando que será proporcional ao tamanho do dano causado por cada réu, daí a individualização das penas. Precedentes citados do TCU: Decisão 215, DO 21/5/1999; do STJ: REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp 944.295-SP, DJ 18/9/2007; REsp 737.972-PR, DJ 3/8/2007; REsp 199.478-MG, DJ 8/5/2000; REsp 226.863-GO, DJ 4/9/2000, e REsp 154.128-SC, DJ 18/12/1998. REsp 1.021.851-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/8/2008.

Perceba uma omissão: e as alterações qualitativas bilaterais? Aquelas que, de comum acordo, alteram itens do contrato para melhor eficiência?

3. DA VISÃO DO TCU SOBRE A EXCEPCIONAL EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES: Acórdãos TCU n° 215/1999 e 89/2013. Requisitos cumulativos.

Sempre é saudável destacar: a Lei de Licitações e Contratos veda a superação dos seus limites para fins de acréscimos e supressões, pela maioria da doutrina e precedentes dos tribunais de contas.

Este vetor normativo tem razão na Proporcionalidade e na Razoabilidade: há contratos cujos objetos são de impossível dimensionamento exato na fase meramente teórica, na elaboração de projetos básicos e seus cálculos. Por isso mesmo, é possível que haja alterações supervenientes, e o legislador viu por bem estabelecer um limite objetivo de relativa dilatação, tendo em vista a clara possibilidade de imprevistos e outros fatos supervenientes durante a execução dos contratos.

Numa digressão interpretativa é razoável que, para atingir os fins, os meios também sejam adequados, e “adequado” nem sempre é o inicialmente planejado, situando-se nos standards de aceitabilidade.

Adiante, se perfaz a escala da Proporcionalidade na previsão de limitação (ainda mais de caráter objetivo) para que eventos posteriores não inviabilizem a conclusão do objeto, naturalmente se protegendo o interesse público e sua indisponibilidade: o meio empregado (alteração contratual) é compatível com o fim colimado; a conduta de mudança contratual é necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público. Em outras palavras, o meio escolhido é o que causaria o menor prejuízo possível para os contratantes; além de as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens.

Baseado nestes mesmos princípios seria lícito observá-los, também, para fins de superação dos limites objetivos da Lei de Licitações e Contratos, em casos excepcionais.

Neste mesmo sentido, ressalta-se que a Corte de Contas admite, de forma restritiva, a inaplicabilidade dos limites quando a alteração qualitativa for consensual (e não unilateral). Para tanto, o TCU determinou no mesmo Acórdão n° 215/1999 que deveriam ser observados os seguintes pressupostos:

(i)  “não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório”;

(ii) “não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado”;

(iii)  “decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial”

a. Neste requisito, o TCU, no acórdão n° 89/2013, destacou ainda que seria inseparável da avaliação de adequação ao acórdão n° 215/1999 a ausência de culpa do contratante ou do contratado concorrendo para a superação dos limites da Lei de Licitações e Contratos.

“É verdade que, caso confirmada a impossibilidade de fornecimento tempestivo pela fabricante (ou outra fornecedora),em princípio, estaria materializada a ausência de culpa – seja da contratante, seja da contratada – na modificação contratual. Seria, em tese, um caso fortuito, imprevisível à época da contratação (item b.III da Decisão-TCU 215/1999). Digo isso porque avalio que essa culpabilidade pela alteração – ou ausência dela – seja supedâneo inseparável para cumprimento da Decisão 215/1999-Plenário. Se a revisão for decorrente de projeto básico deficiente (situação comum), a possibilidade de ultrapassagem dos aditamentos aos limites do art. 65 da Lei de Licitações estaria já maculada. Bastaria, ao contrário, realizar um projeto básico sem qualquer elemento. Todas as alterações decorrentes seriam então "imprevisíveis". Padece de razoabilidade o raciocínio.”

(iv)  “não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos”;

(v)  “ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes”; e

(vi)  “demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”

Ora, se perfeitos os elementos tocados pelo TCU, não se configura desvirtuamento do objeto licitado nem violação legal. Outrossim, desde que configurada a necessidade de se completar a execução, unida a benefícios sociais e econômicos para a sociedade, e tendo sempre em vista os encargos danosos de eventual rescisão, todos eles regados por motivos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, parece-nos técnica e juridicamente justificada a alteração contratual acima do teto rígido da Lei de Licitações. Ressalta-se: é uma oportunidade excepcionalíssima a favor da Administração Pública, tendo como pano de fundo o Interesse Público.

CONCLUSÃO

Os limites previstos inicialmente pelo art. 65 da Lei Federal n° 8.666/1993 para as alterações unilaterais dos contratos administrativos podem ser opostos às alterações bilaterais, tranquilamente.

 Para o TCU, a limitação de acréscimos e supressões ao teto de 25% do valor atualizado do contrato é aplicável para alterações unilaterais ou bilaterais quantitativas e unilaterais qualitativas, em conjunto. A soma destes elementos não pode ultrapassar o teto legal.

Contudo, no caso de alterações bilaterais quantitativas, entende o TCU que a categoria pode exceder, excepcionalmente, os limites de 25%, desde que respeitados os pontos propostos pelo Acórdão n° 215/1999.

REFERÊNCIAS

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2014. p. 282

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27ª  ed., São Paulo: Atlas, 2014. p. 195;

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 408;

GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 251-255;

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OLIVEIRA, Rafael Rezende. Licitações e Contratos Administrativos - Teoria e Prática, 3ª edição. Método, 11/2013. VitalBook file