RESUMO: Através do presente trabalho, busca-se precisar os contornos, as peculiaridades e diferenciações que tocam aos sistemas processuais penais identificados pela doutrina, estabelecendo uma correlação entre os mesmos e o Direito Processual Penal vigente em determinado espaço/tempo. O estudo desenvolve-se com base em uma abordagem teórico-indutiva, via da qual faz-se possível utilizar os entendimentos acadêmicos mais atuais sobre a matéria, com vistas a compatibilizá-los com a aplicação, em concreto, da lei processual penal. Ademais, vale-se da técnica de análise documental, o que possibilita um exame detalhado de obras, julgados e artigos jurídicos elaborados por autores de escol, que conferiram novas configurações aos institutos afetos ao tema, viabilizando a consequente solução do problema. Isto, na tentativa aclarar as divergências acerca de qual é, efetivamente, o modelo sistêmico encampado pelo ordenamento brasileiro.

Palavras-chave: Processo Penal. Sistemas processuais penais. Sistemas acusatório, inquisitivo e misto (acusatório formal). Normatividade nacional.

1. INTRODUÇÃO 

Nessas poucas linhas, busca-se precisar os contornos, as peculiaridades e diferenciações que tocam aos sistemas processuais penais identificados pela doutrina, estabelecendo uma correlação entre os mesmos e o Direito Processual Penal vigente em determinado espaço/tempo.

Como se sabe, paira intensa discussão acerca de qual é, efetivamente, o sistema processual penal encampado pelo ordenamento brasileiro, formando-se várias correntes em sentidos divergentes, cada qual sustentando um posicionamento próprio.

Há que entenda que o Brasil adotou o sistema inquisitivo (ou inquisitório), baseando-se em disposições do Código de Processo Penal, mormente naquelas que versam sobre a tramitação do inquérito policial e sobre os poderes instrutórios conferidos ao juiz para a condução da ação penal.

Parcela mais considerável da doutrina, a seu turno, aponta que o sistema processual adotado pelo ordenamento brasileiro é o acusatório. Para tanto, sustenta que, com o advento da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se uma nítida separação entre as atribuições que tocam aos órgãos de acusação e de julgamento, o que é razão suficiente para concluir que o Brasil encampou, de fato, o modelo acusatório.

Existe também uma linha de pensamento intermediária, que preconiza que o sistema processual adotado pelo ordenamento brasileiro é o misto, contrastando as disposições da Constituição Federal, que impôs o modelo acusatório, com as do Código de Processo Penal, que parece ter consagrado um modelo mais próximo do inquisitório.

Induvidosamente, essa celeuma é foco de insegurança jurídica, na medida em que casos idênticos podem se apresentar com soluções distintas, a depender do viés interpretativo adotado.

Por isso é que se busca, pela via deste estudo, estabelecer um consenso, ainda que relativo, sobre qual é, efetivamente, o modelo de sistema processual penal encampado pelo ordenamento brasileiro.

Metodologicamente, o estudo desenvolve-se com base em uma abordagem teórico-indutiva, via da qual faz-se possível utilizar os entendimentos acadêmicos mais atuais sobre a matéria, com vistas a compatibilizá-los com a aplicação, em concreto, da lei processual penal.

No que se refere à técnica de pesquisa, optou-se pelo método qualitativo, na medida em que se busca expor, com profundidade, o tema abordado, captando os caracteres desses modelos sistêmicos em toda sua extensão.

Por fim, utilizou-se da técnica de análise documental, via da qual se possibilitou proceder a um exame detalhado de obras, julgados e artigos jurídicos elaborados por autores de escol, que conferiram novas configurações aos institutos afetos ao tema, viabilizando a consequente solução do problema.

Com isso, fez-se possível abordar, detalhadamente, as características, os contornos e as diferenças existentes entre os sistemas processuais penais identificados pela doutrina, estabelecendo uma correlação entre os mesmos e a normatividade vigente no Brasil.

2. OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: A DIVERGÊNCIA QUANTO AO MODELO ENCAMPADO PELO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Induvidosamente, o tema em debate é de grande relevo, na medida em que, a depender do sistema processual encampado pelo ordenamento jurídico, a atuação do juízo criminal se verá extremamente influenciada pelos dogmas que dele emergem.

A importância dessa análise decorre principalmente do fato de que a adoção de qualquer desses sistemas é indicador direto da qualidade da atuação jurisdicional no processo penal, até porque, em casos mais extremos, como se verifica nos sistemas inquisitivos, as funções de acusar e julgar se confundem na mesma pessoa (na do juiz), de modo que poucos seriam os limites para o exercício da jurisdição criminal.

Destarte, somente através desse exame é que se torna possível a compreensão dos poderes que tocam ao juiz na condução da ação penal, compatibilizando o seu modo de atuar com a dicção da legislação processual.

2.1 Delineamentos conceituais acerca dos sistemas processuais penais 

Antes de avançar no estudo das particularidades de cada sistema processual penal, torna-se imprescindível tecer alguns apontamentos acerca do que, efetivamente, consistem esses ditos sistemas processuais.

Em apertada síntese, o termo sistema representa um conjunto de elementos que se encontram interligados, em um dado momento, por uma relação de parametricidade.

Partindo dessa premissa, os sistemas processuais penais passam a ser entendidos como um conjunto de normas que se interconectam e ditam a qualidade da atuação jurisdicional no processo penal, com vistas à aplicação do Direito material.

Em outras palavras, “[...] sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito penal a cada caso concreto”. (RANGEL, 2008, p. 47)

Conforme expendido alhures, é de suma importância a análise desses sistemas processuais, principalmente pelo fato de que a adoção de qualquer deles, repita-se, é indicador direto da qualidade da atuação jurisdicional no processo penal, até porque, em casos mais extremos, como se verifica nos sistemas inquisitivos, as funções de acusar e julgar se confundem em uma mesma pessoa (na do juiz), de modo que poucos seriam os limites para o exercício da jurisdição criminal.

Verifica-se, então, que esses sistemas processuais penais trazem em seu conteúdo a medida do próprio talante estatal na condução da ação penal, até porque têm os mesmos como principal função “[...] a garantia contra o arbítrio estatal, conformando-se o processo penal à Constituição Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional, que deriva do sistema político”. (PRADO apud TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 39)

Assim, as normas delineadoras desses sistemas processuais penais traduzem-se em um conjunto de regras e princípios que disciplinam e delimitam o arbítrio estatal na condução da ação criminal, na medida em que trazem em seu bojo diretrizes para a aplicação da lei penal objetiva aos casos submetidos à apreciação jurisdicional.

Com isso, em apertada síntese, os sistemas processuais penais representam nada mais do que normas disciplinadoras da atuação do órgão judicante criminal, as quais lhe conferem poderes, prerrogativas e atribuições para a condução da respectiva ação penal.

2.2 O sistema processual penal inquisitivo (ou inquisitório) 

O sistema processual penal inquisitivo (ou inquisitório), em sua forma pura, pode-se dizer, foge à regra, como aduz balizada doutrina, tratando-se de mera reminiscência histórica, na medida em que “[...] Até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo processos sem acusador legítimo e idôneo”. (LOPES JR., 2012, p. 121)

Esse sistema processual penal emergiu de transformações ocorridas na sociedade dos séculos XII a XIV, ocasião em que se buscou a substituição do então vigente sistema acusatório, ao argumento de que “a persecução criminal não poderia ser deixada nas mãos dos particulares, pois isso comprometia seriamente a eficácia do combate à delinqüência”. (LOPES JR., 2012, p. 121)

Isso fez com que esse modelo fosse verificado, em sua forma mais radical e com maior intensidade, no Direito Canônico, em vigor, principalmente, durante os regimes monárquico-absolutistas europeus dos séculos XVI a XVIII, ocasião em que graves atrocidades e nefastas violações aos direitos humanos foram cometidas.

Essa mudança sistêmica ganhou consistência, principalmente, a partir do momento em que se passou admitir o processo judicial de ofício para os casos de prisão em flagrante, de modo que, com isso, passaram a ser conferidos poderes cada vez mais amplos ao juiz que, ao final, passou a desempenhar as atribuições de acusar e julgar, concomitantemente.

Em sua substância e em síntese, o sistema inquisitivo se caracteriza pela confusão entre os órgãos de acusação e julgamento, ou seja, nesse sistema, as funções de acusar e julgar permanecem concentradas sob o crivo de um único órgão.

O termo inquisitório ou “Inquisitivo é relativo ou que envolve inquisição, ou seja, antigo tribunal eclesiástico, instituído com o fim de investigar e punir crimes contra a fé católica; Santo Ofício”. (FERREIRA apud RANGEL, 2008, p. 48, grifos do autor)

Isso demonstra que a principal característica desse sistema, repita-se, consiste na possibilidade de haver apenas um órgão com as funções precípuas de investigar, acusar, defender, julgar e, com isso, possivelmente condenar.

Nesse sistema, não há qualquer separação de funções dentro do processo penal. Ao contrário, todas se concentram sob o olhar inquisidor de um único órgão, o qual, inclusive, ao invés de apreciar livremente a prova produzida em favor ou contra o suposto autor do fato delituoso, se empenha em convencer a(s) parte(s) dos motivos que o levaram a decidir em um ou em outro sentido.

Na busca por sistematizar as características mais marcantes desse sistema, Rangel (2008, p. 48), com muita percuciência, preleciona que:

Assim, podemos apontar algumas características próprias do sistema inquisitivo, a dizer:

 a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade;

b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo;

c) não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo, não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia;

d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal (cf. item 7.11.2 infra) e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas. (grifos do autor)

Pelas características apontadas, nota-se, induvidosamente, que o processo penal adquire outra (e oposta) fisionomia, se feita uma comparação observados os postulados do sistema acusatório (visto a seguir).

A perda da imparcialidade do juiz é, com absoluta certeza, característica que salta aos olhos e, dentre as demais, a que fundamenta as críticas mais consistentes a esse modelo sistêmico, o qual, como dito, em sua forma pura, pelo menos no mundo civilizado, é mera reminiscência histórica.

Tratando sobre essa mudança de paradigmas dentro do processo penal e, reiterando as características já apontadas desse sistema processual, com precisão ensina Lopes Jr. (2012, p. 122) que:

O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação.

Não há como deixar de ressaltar que, em virtude do sistema de provas tarifadas, adotado como característica marcante desse modelo inquisitivo, a confissão assume papel preponderante em detrimento das demais provas produzidas.

Entrementes, para consegui-la, o Estado se valia de meios escusos, tais como ameaças, segregações e, inclusive, torturas, como forma de coagir o acusado a confessar um crime que poderia sequer haver cometido.

Daí que, na maioria dos casos, a persecução penal se fundava em uma prova viciada, obtida de maneira ilegítima, ilícita e, sobretudo, injusta, redundando, ao final, em uma condenação sem qualquer lastro fático ou jurídico consistente.

À guisa de complementação, pode-se aduzir, ainda, que no sistema inquisitório “A sentença não produzia coisa julgada, e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral”. (LOPES JR., 2012, p. 122)

Assim, a presunção de inocência, típica do sistema acusatório, sucumbia-se frente à presunção de culpabilidade e a mera suspeita já era motivo suficiente para a segregação, quiçá para a condenação.

A doutrina ainda se reporta à existência de um suposto sistema inquisitivo intermediário, chamado de inquisitivo garantista, ao argumento de que:

Vislumbra-se ainda no sistema inquisitivo, uma outra face, denominada de "sistema inquisitivo garantista". "Trata-se, na realidade, de um modelo processual intermediário, ou seja, que não é completamente inquisitivo, já que há a observância de todas as garantias constitucionais do acusado, tais como a publicidade do processo, a presunção de inocência, a ampla defesa e o contraditório, mas também não é inteiramente acusatório, dado que guarda resquícios do sistema inquisitivo, em especial a faculdade conferida ao juiz de produção probatória ex offício”. (AVENA apud TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 42)

Não há, entrementes, como aderir às inteiras tal entendimento, na medida em que não existe no mundo contemporâneo qualquer sistema processual que possa ser visualizado em sua forma pura, ou seja, não é concebível, na atualidade, pensar na existência de um sistema inquisitivo ou mesmo acusatório puros, vez que os modelos existentes se influenciam e se intercambiam reciprocamente.

Por fim, quanto ao iter procedimental observado no curso de uma ação penal manejada sob o sistema inquisitório, vez mais, reportando-se aos bens lançados ensinamentos de Lopes Jr. (2012, p. 123), tem-se que:

O processo inquisitório se dividia em duas fases: inquisição geral e inquisição especial.

A primeira fase (geral) estava destinada à comprovação da autoria e da materialidade, e tinha um caráter de investigação preliminar e preparatória com relação à segunda (especial), que se ocupava do processamento (condenação e castigo).

No transcurso do século XIII foi instituído o Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou que pudesse criar dúvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Católica. Inicialmente, eram recrutados os fiéis mais íntegros para que, sob juramento, se comprometessem a comunicar as desordens e manifestações contrárias aos ditames eclesiásticos que tivessem conhecimento. Posteriormente, foram estabelecidas as comissões mistas, encarregadas de investigar e seguir o procedimento.

Com isso, constata-se que o sistema inquisitivo foge à regra no mundo civilizado, onde predomina o sistema acusatório que, como se verá, possui contornos, características e peculiaridades próprios, mais condizentes com o atual estágio evolutivo compartilhado pela humanidade.

Destarte, por conferir prerrogativas ao juiz dissociadas dos ideais de justiça, imparcialidade e racionalidade, o sistema processual penal inquisitivo foi desacreditado, tratando-se de mero modelo histórico, mormente se considerado em sua forma pura.

2.3 O sistema processual penal acusatório 

Modelo de sistema processual penal imperante no mundo contemporâneo, o sistema acusatório já existia antes mesmo do surgimento do modelo inquisitório, vindo a renascer após o declínio deste, que vigeu somente por um breve período de tempo (aproximadamente entre os séculos XIV e XIX), até porque, rogando escusas pela insistência, “[...] Até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo processos sem acusador legítimo e idôneo”. (LOPES JR., 2012, p. 121)

O sistema processual penal acusatório, ao contrário do que acontece no modelo inquisitivo, traz em seu conteúdo uma nítida separação de funções dentro do processo penal, dividindo as tarefas de acusação, defesa e julgamento entre órgãos distintos.

Vê-se, em breve resumo, que “Pelo sistema acusatório, as tarefas são divididas, sendo que cada sujeito processual tem uma função bem definida no processo. A um caberá acusar (como regra o Ministério Público), a outro defender (o advogado) e, a um terceiro, julgar (o juiz)”. (CUNHA; PINTO, 2009, p. 23)

Isso nem sempre foi assim, entretanto, na medida em que a doutrina costuma apontar a existência de um sistema acusatório privado, com estrutura e concepções diferentes do sistema acusatório público consagrado nos dias atuais.

Sabe-se que, “No sistema acusatório privado, a realização da Justiça Penal era deixada ao livre interesse das partes envolvidas (nos delitos privados) e do particular (qualquer pessoa do povo tinha legitimação para a instauração da persecução penal) nos chamados delitos públicos”. (ALMEIDA JÚNIOR apud PACELLI, 2014, p. 459)

Esse formato privatístico de sistema acusatório remonta ao Direito romano (e também ao grego), onde se fazia presente o instituto da accusatio (acusação), via da qual o accusator (polo ativo da ação penal) era qualquer do povo que, pelo menos em tese, representava os interesses da sua sociedade, além de, à obviedade, se tratar de figura distinta da do juiz.

Podem ser apontadas como características mais marcantes desse sistema acusatório privado as seguintes:

a) a atuação dos juízes era passiva, no sentido de que eles se mantinham afastados da iniciativa e gestão da prova, atividades a cargo das partes;

b) as atividades de acusar e julgar estão encarregadas a pessoas distintas;

c) adoção do princípio ne procedat iudex ex offitio, não se admitindo a denúncia anônima nem processo sem acusador legítimo e idôneo;

d) estava apenado o delito de denunciação caluniosa, como forma de punir acusações falsas e não se podia proceder contra réu ausente (até porque as penas são corporais);

e) acusação era por escrito e indicava as provas;

f) havia contraditório e direito de defesa;

g) o procedimento era oral;

h) os julgamentos eram públicos, com os magistrados votando ao final sem deliberar. (LOPES JR., 2012, p. 117-118)

Esse modelo privado, contudo, foi perdendo espaço, por deixar a repressão à (pequena e média) criminalidade confiada exclusivamente ao particular, o que, supostamente, gerava insegurança social em decorrência da impunidade, além de possibilitar uma persecução penal fundada em desejos e intenções de vingança.

Não se pode desconsiderar, entretanto, que esse sistema processual penal condizia com a sociedade de sua época, além de ser a gênese do modelo que é experimentado por nós nos dias atuais (o acusatório público).

Contudo, com o passar do tempo, percebeu-se que “A insatisfação com o sistema acusatório vigente foi causa de que os juízes invadissem cada vez mais as atribuições dos acusadores privados, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das funções de acusar e julgar”. (LOPES JR., 2012, p. 118)

Essa insatisfação, enfatize-se, traduziu-se em um paulatino fortalecimento dos ideais que culminaram no surgimento do sistema inquisitivo, em substituição ao modelo até então vigente (o acusatório privado).

Todavia, como dito, com o ulterior declínio do modelo inquisitivo, que se deu por volta do século XVIII (com a eclosão da revolução francesa), renasceu o sistema acusatório, mas, dessa vez, carreando proposta no sentido de que a função de acusar dentro do processo penal deveria ser exercida por um órgão público, distinto do judicante, consagrando, com isso, a regra da oficialidade na esfera criminal.

Daí que pode-se sustentar que nesse modelo acusatório público “[...] desempenha o Ministério Público uma função de maior importância, assumindo a titularidade da ação penal e produzindo prova no interesse da verdade, deixando o juiz eqüidistante do conflito de interesses que, porventura, surja no processo” (JARDIM apud RANGEL, 2008, p. 51)

Esse modelo de sistema processual oficializado também se apresenta com contornos e peculiaridades próprios, que, conquanto coincidentes em alguns pontos, com os do sistema privado não se confundem.

Confira-se, a respeito, as características enumeradas pela doutrina, que mais refletem esse modelo acusatório público:

a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;

b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades);

c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo;

d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo);

e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente);

f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte);

g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa);

h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;

i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada;

j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição. (LOPES JR., 2012, p. 118-119)

Insta ressaltar, ainda, que o sistema acusatório, concebido em sua forma pura, demanda do órgão judicante uma inércia quase absoluta, o que dá ensejo a algumas ponderações críticas, tendo em vista que a verificação de alguma falha na atuação das partes (o que é de todo concebível) pode conduzir a manifestas injustiças.

Essa inércia, entrementes, analisada em perspectiva oposta, demanda um aumento de responsabilidade para as partes, as quais passam a ser senhoras dos seus destinos, na medida em que se lhes outorga o dever de contribuir para a formação do convencimento do magistrado, o que é corolário lógico da separação de funções dentro do processo e que, em última análise, traduz-se na própria imparcialidade do órgão julgador.

Daí que ressai induvidoso que os postulados sustentados por esse modelo sistêmico mais se coadunam com o regime democrático e com os direitos humanos, dentre os quais se sobressai a própria dignidade, reconhecida por todo o mundo civilizado.

Desse modo, não há como deixar de considerar que “O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado”. (LOPES JR., 2012, p. 119)

2.4 O sistema processual penal misto (ou acusatório formal) 

A seu turno, no sistema processual penal misto (ou acusatório formal), “[...] como o nome indica, há uma combinação entre os dois sistemas anteriores. Assim, há uma primeira fase instrutória, presidida por um juiz, e uma segunda fase contraditória, onde se dá o julgamento propriamente dito”. (CUNHA; PINTO, 2009, p. 23)

Diz-se misto, porque esse sistema sofre forte influência do Direito canônico, que inspirou o modelo inquisitivo, na sua citada fase preliminar instrutória, bem como do romano, que serviu de base ao acusatório, na fase onde se dá o julgamento propriamente dito.

Nesse modelo, verificado paradigmaticamente no Direito francês, o processo penal se desenvolve em duas fases. Na primeira, chamada de juizado de instrução, há um juiz que, em procedimento nitidamente inquisitivo e sigiloso, preside a coleta das provas que servirão para comprovar a autoria e materialidade do delito e, consequentemente, embasar a futura ação penal. Após, na segunda, desenvolve-se a ação propriamente dita, perante outro magistrado, observados o contraditório, a ampla defesa e a separação entre as funções de acusar e julgar.

Com maior completude, ensinam Távora e Alencar (2013, p. 42) que a persecução penal nesse sistema processual misto se desenvolve através das seguintes etapas:

a) investigação preliminar, a cargo da polícia judiciária;

b) instrução preparatória, patrocinada pelo juiz instrutor;

c) julgamento: só este último, contudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

d) recurso: normalmente há o "recurso de cassação", no qual se impugnam apenas as questões de direito, mas também é possível o "recurso de apelação", no qual são impugnadas as questões de fato e de direito.

Assim, “a divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter ‘misto’”. (LOPES JR., 2012, p. 119)

Pode-se dizer que tal sistema contextualiza características e peculiaridades próprias, na medida em que é dotado de uma fase investigativa, presidida por um magistrado com o auxílio da polícia judiciária, na qual o procedimento é secreto, escrito e se dá sem a observância do contraditório e da ampla defesa; há, ainda, uma segunda fase (judicial), onde a ação penal propriamente dita se inicia por iniciativa de órgão público distinto do judicante, ocasião em que se observam contraditório, a ampla defesa, além de o investigado passar a ser considerado sujeito de direitos (e não mais mero objeto do processo).

Não se pode desconsiderar, ademais, que esse sistema tem sido alvo de críticas, ao argumento de que “[...] o sistema misto (juizado de instrução), não obstante ser um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois ainda mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusação”. (RANGEL, 2008, p. 53)

Isto porque, havendo uma instituição própria para a persecução penal, como é o caso do Ministério Público, não há razão plausível para que se mantenha um juiz na condução da investigação preliminar.

A título de informação, Lopes Jr. (2012) discorda dessa classificação, entendendo que falar em sistema processual penal misto é equívoco, porquanto não existem sistemas processuais puros, os quais são meros tipos históricos, motivo pelo qual inexiste um núcleo fundante no sistema processual misto capaz de concebê-lo como modelo autônomo.

Argumenta, ainda, que a separação das atividades de acusar e julgar, per se, é insuficiente para definir a qualidade ou o modelo de um sistema processual.

Assim, a seu ver, pensar na mera separação inicial de funções como fator definidor de um sistema processual é pecar por um “reducionismo ilusório (e insuficiente)”.

Fato é que, conquanto muito bem fundamentadas as ponderações do ilustre autor, pode-se captar peculiaridades no sistema misto que o distingue dos demais, tais como as apontadas duas fases procedimentais autônomas, conduzidas por magistrados distintos e com normatividades próprias; a adoção de um modelo predominante em cada fase, o que não se confunde com mera mesclagem de caracteres durante todo iter procedimental, etc.

Assim, parece, de fato, existir um sistema processual penal que pode ser rotulado misto (ou acusatório formal), respeitada a opinião particular do renomado e admirável autor.

Enfim, o sistema misto é um modelo identificado pela doutrina que se diferencia dos demais por ser dotado de duas fases autônomas: a primeira (pré-processual) onde predominam caracteres do modelo inquisitório e a segunda (fase de julgamento) onde assumem primazia os atributos do modelo acusatório.

2.5 A divergência quanto ao sistema processual penal adotado no Brasil 

Consoante registrado, não existe um consenso doutrinário unânime acerca de qual, efetivamente, é o sistema processual penal adotado pelo Direito brasileiro.

Várias correntes se formaram em sentidos divergentes, cada qual sustentando que o Brasil adota determinado modelo de sistema processual penal.

Existem aqueles que defendem que o sistema processual penal adotado pelo Brasil é o inquisitivo, ao argumento principal do formato do inquérito policial e dos poderes instrutórios conferidos ao juiz para a condução da ação penal.

Outros sustentam que o nosso sistema é o misto, contrastando as disposições do Código de Processo Penal com as constantes da Constituição Federal.

 Há, ainda, uma maioria que advoga a tese que de que o nosso modelo é o acusatório, conquanto que não possa ser verificado em sua forma pura.

Não há, pois, um posicionamento definitivo sobre a questão, de modo que a divergência ganha consistência, considerando que cada uma de suas vertentes é encampada por juristas de renome, que conferem substanciosos argumentos à corrente à qual se filiam.

Pode-se identificar, repita-se, em um primeiro sentido, a existência de segmento doutrinário, minoritário dentre os demais, diga-se de passagem, que aduz que o modelo processual penal adotado pelo Brasil é o inquisitivo, levando em consideração as disposições do Código de Processo que disciplinam a persecução penal, mormente aquelas que versam sobre a tramitação do inquérito policial e sobre os poderes instrutórios conferidos ao juiz para a condução da ação penal.

Assim, “[...] há autores, porém, que veem o nosso atual sistema processual penal como de caráter eminentemente inquisitorial. Semelhante posicionamento deve-se a questões relativas à prova ou, mais especificamente, à iniciativa e gestão probatória deferida ao Juiz Criminal”. (PACELLI, 2014, p. 454)

O maior expoente dessa posição é, sem dúvida, Lopes Jr. (2012, p. 128), que sustenta, de modo incisivo, que “Nós preferimos fugir da maquiagem conceitual, para afirmar que o modelo brasileiro é (neo) inquisitório, para não induzir ninguém a erro”.

Todavia, como dito, essa primeira corrente é minoritária dentre as demais, não encontrando eco expressivo nem na doutrina nem na jurisprudência nacionais, na medida em que, como se verá, os demais entendimentos angariam maiores adeptos.

Noutra linha, como bem assevera Lopes Jr. (2012, p. 128), “Outros preferem afirmar que o processo penal brasileiro é ‘acusatório formal’, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto”.

Exemplo de expoentes desse setor doutrinário (que consideram o sistema processual brasileiro misto), conforme bem acentuado por Martins (2015), são Frederico Marques, Rogério Lauria Tucci e Guilherme de Souza Nucci; este último, dentro dessa linha de raciocínio, sustenta que:

Nosso sistema é “inquisitivo garantista”, enfim, misto. Defender o contrário, classificando-o como acusatório, é omitir que o juiz brasileiro produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão acusatório, visando à formação da sua opinio delicti, e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém. (NUCCI, 2012, p. 79)

Além desses juristas, Nucci (2012, p. 79-80) ainda traz outros nomes que também encampam tal setor, tais como Antônio Magalhães Gomes Filho, Marco Antônio de Barros e Geraldo Prado, citando, no mesmo contexto, jurisprudências dos Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio Grande do Sul que caminham em idêntico sentido.

Confira-se, a respeito, o teor dos precitados julgados indicados pelo preclaro autor:

TJSP. “Quando a lei fala em indícios de autoria, não faz menção ao momento em que foram os mesmos obtidos, se sob o crivo do contraditório ou se antes deste, no inquérito policial. Não há qualquer impedimento em se pronunciar alguém com base em indícios obtidos em inquérito policial, até porque poderá ele, em plenário, produzir provas em seu favor, sendo, assim, respeitado o princípio da ampla defesa” (SER 168.898-3-SP, 4.ª C., rel. Sinésio de Souza, 09.10.1995, v.u.). E também: TJRS: “A prova policial só é de ser arredada se totalmente desamparada por elementos judicializados, ou se contrariada ou desmentida por estes. Se assim não for, serve para embasar, junto com os demais seguimentos probatórios, juízo condenatório” (Ap. 698562170-Santa Maria, 7.ª C., rel. Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite, 10.06.1999, v.u.). (SÃO PAULO; RIO GRANDE DO SUL apud NUCCI, 2012, p. 79-80)

Com isso, vê-se que o entendimento sustentado por essa corrente é mordaz no sentido de que o sistema processual penal adotado pelo Brasil é o misto, não podendo ser classificado como inquisitório, quiçá acusatório.

Todavia, a corrente que conta com o maior número de adeptos é aquela que indica que o sistema de processo penal adotado pelo Brasil é o que se funda no modelo acusatório.

Assim o faz ao argumento de que a Constituição republicana (BRASIL, 1988), ao dispor em seu artigo 129, inciso I, que “São funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”, consagrou esse modelo, ao instituir órgão público distinto do judicante para promover a acusação.

Com isso, tem-se entendido que “com o advento da Constituição Federal, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório”. (LIMA, 2011, v. 1, p. 7)

Confira-se, a respeito, posicionamento de Rangel (2008, p. 51), nesse sentido:

Hodiernamente, no direito pátrio, vige o sistema acusatório (cf. art. 129, I da CRFB), pois a função de acusar foi entregue, privativamente, a um órgão distinto: o Ministério Público e, em casos excepcionais, ao particular. Não temos a figura do juiz instrutor, pois a fase preliminar e informativa que temos antes da propositura da ação penal é a do inquérito policial e este é presidido pela autoridade policial [...] porém, uma vez instaurada a ação, o processo torna-se público, contraditório, e são assegurados aos acusados todas as garantias constitucionais.

Na mesma toada, Tourinho Filho (2007, p. 35) ensina que “No direito pátrio, o sistema adotado é o acusatório. Não o processo acusatório puro, mas o acusatório não ortodoxo”.

Távora e Alencar (2013, p. 41), a seu turno, também manifestam entendimento no sentido de que “[...] o sistema acusatório é o adotado no Brasil, de acordo com o modelo plasmado na Constituição Federal de 1988 [...] É de se ressaltar, contudo, que não adotamos o sistema acusatório puro, e sim o não ortodoxo, pois o magistrado não é um espectador estático na persecução [...]”.

Daí que, de acordo com esse segmento doutrinário, conquanto o modelo de sistema processual adotado pelo Brasil não possa ser tachado puro, não há como deixar de enquadrá-lo como, efetivamente, acusatório.

Induvidosamente, essa linha de pensamento majoritária parece a mais acertada, tendo em vista que considerar o modelo brasileiro inquisitório é descurar da supremacia constitucional que faz com que as disposições do Texto Maior prevaleçam sobre as da legislação ordinária, “não é [sendo] mais admissível compreender e muito menos seguir aplicando o processo penal sem a filtragem constitucional”. (PACELLI, 2014, p. 3)

Ademais, inconcebível a ideia que se trata de um modelo misto.

A uma, porque inexiste no Brasil o juizado de instrução, onde o próprio juiz preside a coleta das provas que irão embasar a futura ação penal, valendo registrar que, em sede de inquérito policial, o magistrado jamais preside a ação administrativa, mas, tão somente, tutela liberdades públicas sujeitas à violação em decorrência da atuação da autoridade policial.

A duas, porque inexiste, na contemporaneidade, referência a um modelo processual puro, os quais são meros tipos históricos, motivo pelo qual, em qualquer Estado, o modelo adotado sempre será permeado por características atinentes a um paradigma de sistema processual diferente.

A três, porque “[...] a existência do inquérito policial não descaracteriza o sistema acusatório, pois se trata de uma fase pré-processual, que visa dar embasamento à formação da opinio delicti pelo titular da ação penal, onde não há partes, contraditório ou ampla defesa”. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 41)

Por todos esses argumentos, não há como negar que o Brasil adotou o modelo acusatório de sistema processual penal, na medida das suas disposições constitucionais que, como de conhecimento, prevalecem sobre as demais.

Destarte, conquanto seja o Código de Processo Penal um diploma com nítida feição inquisitiva, o procedimento nele estabelecido deve se adequar à luz do que dispõe a Constituição Federal, a qual consagra um modelo efetivamente acusatório, motivo pelo qual, respeitadas as posições divergentes, improcede a argumentação que tenta qualificar o sistema processual penal brasileiro de outro modo.

3. CONCLUSÃO 

Como se demonstrou, inexiste uniformidade no entendimento acerca de qual seja, efetivamente, o sistema processual penal adotado pelo Brasil, o que contribui para a insegurança jurídica, na medida em que casos idênticos podem se apresentar com soluções distintas, a depender do viés interpretativo adotado.

Existem aqueles que defendem que o sistema processual penal adotado pelo Brasil é o inquisitivo, ao argumento principal do formato do inquérito policial e dos poderes instrutórios conferidos ao juiz para a condução da ação penal.

Outros sustentam que o nosso modelo é o misto, contrastando as disposições do Código de Processo Penal com as constantes da Constituição Federal.

 Há, ainda, uma maioria que advoga a tese de que o nosso sistema é o acusatório, conquanto que este não possa ser verificado em sua forma pura.

Induvidosamente, o raciocínio de que o Brasil albergou o sistema acusatório parece ser o mais acertado, tendo em vista que considerar o nosso modelo inquisitório é descurar da supremacia constitucional que faz com que as disposições do Texto Maior prevaleçam sobre as da legislação ordinária.

Ademais, não há como sustentar que a ordem jurídica vigente consagrou o sistema misto, porquanto inexiste no Brasil o juizado de instrução, onde o próprio juiz preside o inquérito policial.

No nosso sistema, embora se possa visualizar certa atuação do órgão judicial durante o inquérito policial, esta se dirige, tão somente, à tutela de liberdades públicas, não se deferindo ao juiz a prerrogativa de presidir a ação administrativa, tampouco de participar da formação do caderno probatório que destina-se à formação da opinio delicti.

Outrossim, inexiste, na contemporaneidade, referência a um modelo sistêmico puro. Em qualquer Estado, o sistema processual adotado sempre será permeado por características atinentes a um paradigma diferente.

Assim, com base nesses argumentos é que se pode afirmar que o Brasil adotou o modelo acusatório de sistema processual penal, na medida das suas disposições constitucionais que, como de conhecimento, prevalecem sobre as demais.

REFERÊNCIAS 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado. htm>. Acesso em: 15 dez. 2015.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e prática. Bahia: JuspodiVm, 2009.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2011. v. 1.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARTINS, Charles Emil Machado. A reforma e o “poder instrutório do juiz”. Será que somos medievais?. Disponível em: <http://www.mprs.mp.br/areas/criminal/arquivos/ charlesemi.pdf>. Acesso em: 18 dez. 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª ed. Bahia: JuspodiVm, 2013.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.