RESUMO: O objetivo desse artigo é analisar o comportamento do titular do bem jurídico como fenômeno capaz de determinar o recuo da tutela penal através do instituto do consentimento do ofendido, orientando-se por uma compreensão material do injusto penal. Nesse sentido, busca observar o fundamento do consentimento, aferindo a conflitualidade da ação consentida, ressaltando as concepções que fundamentam a colocação do consentimento do ofendido na teoria do delito, monismo e dualismo, que decorre da relação transversal entre proteção penal e concepção de bem jurídico, como ente capaz de potencializar o livre desenvolvimento humano no sistema social.

Palavras-chave: Autonomia, Consentimento, Dogmática Penal.

1 INTRODUÇÃO

A autonomia, enquanto conteúdo que qualifica o valor humano atribuído às pessoas no sistema social, é um potencial inato à estrutura de um sistema jurídico com referência na humanidade. Através da referência à autonomia, a liberdade se consubstancia como instrumento capaz de orientar a realização dos modos de vida conforme a vontade individual.

A expressão autonomia, através da liberdade, ainda que disposta como potencial inerente à essência do ser humano, adquire conteúdo e significado através do valor que lhe atribui o sistema social. É a identidade social, forjada por um processo histórico, e delimitada espacialmente por uma dimensão cultural comunitária, que irá adjetivar, por um conjunto de valores, a materialização da vontade, atribuindo, assim, relevância social à determinação da autonomia.

É através dessa adjetivação que a liberdade antropológica passa a encontrar limites sociais ao seu exercício. O sistema social, para além dos limites opostos através dos meios de regulação difusa, como a moral, encontra no direito penal um instrumento hábil para garantir a preservação dos bens essenciais ao livre desenvolvimento humano no sistema. A preservação se estabelece com a determinação de proibições de lesão a bens, que, em regra, constituem-se como de valor à manutenção do próprio sistema social.

A significação da ação humana decorre de um sistema social de interpretação. A expressão da autonomia, através do exercício da liberdade, só apreende uma significação relevante a partir da valoração que lhe carrega o sistema social. A expressão da autonomia, através da manifestação da vontade do titular do bem jurídico, só é relevante penalmente a partir de uma interpretação sistêmica. Existe uma orientação do sistema social que carrega o significado da ação, numa rede de comunicação, que torna a ação socialmente relevante.

Nesse sentido, o direito penal num atual momento de evolução da sociedade ocidental, em que se valora a expressão da autonomia, através da ampliação da liberdade, como indicador de desenvolvimento humano e social, convive mais diretamente com a necessidade de equilibrar a demanda de proteção, com a restrição de condutas que possam vulnerar bens valiosos a toda sociedade, com a liberdade individual, vislumbrando a expansão das possibilidades de fruição de bens ainda que o modo de tal fruição frustre a tutela penal ao bem jurídico.

2 O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

O consentimento do ofendido é o instituto da dogmática penal que carrega o potencial da autonomia como condição de recuo da tutela penal e aumento dos espaços de liberdade de ação no sistema social[1]. Considerando a digressão histórica do instituto, a incidência do consentimento como forma de supressão do caráter delitivo do comportamento possui raízes no Digesto de Ulpiano (Digesto, XLVII, 10.1. § 5), que, através do aforismo nulla injuria est quae volentem fiat, orientava o consentimento como fenômeno capaz de excluir a injúria, ou seja, em sentido amplo, a expressão volitiva da pessoa seria capaz de excluir o caráter criminoso de lesões praticada por terceiros a objetos materiais pessoais.[2]

Restringindo-se aos delitos de caráter privado, o brocardo estabelecido no Digesto se desenvolveu para máxima violenti non fit injuria[3]. Nesse âmbito, orienta que a expressão da liberdade individual é capaz de garantir a eficácia dos direitos subjetivos submissos à faculdade do particular frente à intervenções lesivas de terceiros que não atentem contra a vontade comum[4].

2 FUNDAMENTOS

No âmbito da inserção do tratamento dogmático do consentimento, construções passaram a orientar a dimensão fática e axiológica do instituto. A análise, sobretudo, recai na observação do fundamento material, bem como no reconhecimento do consentimento e em seu escalonamento na teoria do delito. Nesse sentido, importante referenciar pensamentos que buscavam qualificar a autonomia, através do consentimento, na dogmática penal.

As construções sobre o consentimento, assim, partiam de uma base de significação pessoal, que privilegiava a ação e a expressão do consentimento num viés mais fático que axiológico. Nesse sentido, Manuel da Costa Andrade ressalta as construções de Dohna, que ainda sob a égide do método positivista, influenciado pelos avanços do Neokantismo quanto ao reconhecimento da antijuridicidade material, passou a observar o consentimento como causa de exclusão da ilicitude, uma vez que a permissão do titular do bem jurídico representaria um meio adequado para alcançar um fim justo e, nesse sentido, a conduta adequada não poderia ser ilícita, pois a finalidade do ordenamento jurídico é orientar condutas individuais adequadas. Destaca que Sauer considerava lícita a conduta que não ofende a justiça e o bem estar da sociedade, ou seja, a que possui mais vantagens que prejuízos à sociedade, o indivíduo é um membro de uma comunidade jurídica e não pode excluir de si essa condição, assim, o consentimento será válido quando não se revestir de significado relevante aos interesses da sociedade, ou seja quando não houver lesividade social. Mezger, por sua vez, orienta o ilícito na direção do interesse do ofendido e não o fim de atuação do agente, para isso, observa a prevalência dos princípios da carência ou prevalência de interesses no âmbito da lesão consentida ao bem jurídico.[5]

No entanto, é com Geerds que se opera a divisão entre acordo e consentimento, que sustenta a teoria dualista do consentimento, excludente da tipicidade e causa de justificação da ação típica. Cerezo Mir considera que Geerds fundamenta a licitude da conduta consentida na renúncia do titular à proteção do Direito sobre o bem. Nesse caso, a posição não é compatível com o caráter público do Direito Penal, que protege bens individuais na medida em que tenham transcendência social[6].

Posteriormente Noll, construiu sobre a base dualista o fundamento material do consentimento como causa de justificação com base na ponderação entre a liberdade individual e os interesses da sociedade na defesa de bens jurídicos.[7] O consentimento, assim, fundamenta uma causa de justificação quando o Direito concede prevalência ao valor de liberdade de ação inerente à vontade individual frente ao desvalor da ação e do resultado constante na lesão ao bem jurídico[8].

Stratenwerth observa que com o consentimento desaparece parte do objeto de proteção penal, pois o bem jurídico compreende não só o objeto material, mas uma relação entre o indivíduo e a sociedade. Cerezo Mir discorda da posição de Stratenwerth, pois orienta que existe uma série de bens que são protegidos não por um interesse Estatal numa relação entre cidadão e sociedade, mas porque constituem o fundamento de um mínimo de liberdade pessoal. Como, por exemplo, a propriedade privada e a integridade corporal[9].

No entanto, a proteção da liberdade individual no gozo de bens pessoais também é uma relação que interessa à comunidade. A destinação dos espaços de liberdade individual para a disposição de bens, ainda que pessoais, é um fator que interessa a toda sociedade, e o direito penal a protege como forma de ampliação dos valores constitucionais no sistema que se apoia na dignidade humana. O exercício da liberdade é produto de uma relação entre indivíduo e sociedade.

3 A PERSPECTIVA DUALISTA

Nessa relação, o consentimento aparece como um instituto que revela uma contraposição entre a autonomia e o sistema social, especificamente, o controle social exercido pelo sistema jurídico penal[10]. Nessa tensão, as construções dogmáticas inserem a aquiescência do lesado na teoria do delito seguindo teorias que manifestam em seu conteúdo a contraposição entre liberdade e justiça e a segurança quanto ao modo de representação da autonomia no direito penal. Nessa seara, o consentimento do ofendido é analisado sob a égide das teorias monista e dualista.

As teorias buscam aferir a expressão da autonomia do titular do bem jurídico quanto ao assentimento na conduta de um terceiro. Nesse sentido, acordo e consentimento partem de um plano fático volitivo equiparável, uma vez que são expressões que revelam a produção da vontade do titular sobre a destinação que será dada ao bem jurídico pessoal que é penalmente tutelado, mas no plano axiológico, possuem distinções, especialmente na colocação na estrutura do delito, bem como nas consequências advindas da sua existência[11].

Iniciando com o viés dualista, opinião dominante na doutrina da teoria do delito, o consentimento, em sentido lato, ou aquiescência do titular do objeto material, exclui a tipicidade penal ou a ilicitude, como causa supralegal. Considerando a capacidade do ofendido em consentir e a atuação do agente conforme tal consentimento, a vontade do ofendido seria capaz de remediar a lesão ao bem jurídico, atuando como a expressão de uma permissividade jurídica advinda do direito constitucionalmente estabelecido de liberdade de individual, tornando a conduta atípica ou atribuindo licitude à ação[12].

A concepção dualista observa que o acordo se estabelece com a manifestação da vontade do titular do bem voltado à fruição do mesmo, descaracterizando a subsunção de uma superveniente tipicidade formal. No acordo não há a configuração do tipo penal, pois opera nos casos em que a determinação legal impõe o dissenso do titular do bem como elementar do tipo penal. É uma relação fática que se perfaz no contexto específico da relação entre o titular e o terceiro. Não há tipicidade formal, não há conduta que sobreponha a proibição, logo não existe a violação a interesses de proteção do sistema social sobre a liberdade de fruição do objeto material, consequentemente, não existe a criação de risco jurídico-penalmente relevante ao bem jurídico[13].

O consentimento, por sua vez, demonstra uma conflitualidade entre a autonomia do titular do bem jurídico e o interesse social na proteção do bem jurídico.[14] O consentimento também se demonstra como manifestação da autonomia do titular do bem, mas essa manifestação individual de fruição dos bens se insere, agora, no espaço de proibição penal.

Nesse caso, há um conflito entre a liberdade individual na disposição do bem e a referência social na necessidade de proteção, um confronto entre os interesses do indivíduo e do sistema social na preservação do bem jurídico. A concepção dualista, assim, dispõe que no consentimento justificante o bem jurídico é lesionado, mas a lesão é justificada pelo consentimento, que expressa a necessidade de respeito à autonomia do titular do bem, considerada em sua liberdade individual, ponderada frente ao interesse da sociedade na preservação de bens jurídicos.  

Corroborando com a concepção dualista, Cerezo Mir expõe que o consentimento não é capaz de excluir a tipicidade, sim a antijuridicidade nos tipos em que apesar de existir a proteção a um bem jurídico individual, tal tutela não se vincula a proteção específica da liberdade de disposição do bem, ainda que tal bem possua caráter disponível[15].

No viés dualista o bem jurídico é lesionado, mas o assentimento torna lícita a ação, uma vez que, em alguns casos, a liberdade individual prevalece sobre a necessidade social de proteção do bem. Enquanto no acordo a relação entre o titular do bem e terceiro não ingressa no âmbito de proibição, no consentimento haveria uma lesão ao bem jurídico, pois a permissão dada ao terceiro frustra as expectativas sociais, havendo uma divergência entre a vontade do indivíduo e a valoração instituída pela sociedade à preservação do bem. 

Numa abordagem dualista, Jakobs orienta que existem bens penalmente protegidos que possuem relação direta com a liberdade pessoal, são bens intercambiáveis e, nesse caso, o consentimento leva a ausência de vulneração à autonomia e consequentemente a atipicidade da conduta, pois não existe uma defraudação de expectativas pelo agente[16].

Os tipos penais, no entanto, também protegem bens que, apesar da disponibilidade, não representariam uma proteção direta à autonomia e, por isso, não possuem a função de intercâmbio, ou seja, meio de desenvolvimento da personalidade, havendo a tipicidade ainda que a conduta seja permitida pelo titular do bem. Nesse caso, a justificação não se apoia apenas na permissão da vítima, mas também pelo contexto[17].

É o contexto do caso concreto em que se expressa o consentimento que determina a existência da defraudação de expectativas normativas pelo agente e, consequentemente, a tipicidade da conduta da conduta. Assim, pode se operar o consentimento excludente do tipo ou justificante com referência ao mesmo tipo penal, dependerá do contexto fático e das expectativas da sociedade na preservação do bem. Haverá a exclusão do tipo objetivo pelo risco permitido no qual se insere o consentimento não final quando o assentimento se refere ao risco, como se observa nos casos de heterocolocação em perigo consentida[18].

4 A PERSPECTIVA MONISTA

Alejandro Alagia orienta que no caso de ponderação de bens é o próprio Estado quem define o que é contrário ou não ao bem estar do portador do bem jurídico, demonstrando, assim, o paternalismo penal na solução do consentimento como causa de justificação estabelecida com um juízo de ponderação entre a liberdade individual e o interesse da sociedade[19].

É necessário destacar que colocar o consentimento como causa de justificação é um erro que confunde o sentido e a função da antijuridicidade, pois à antijuridicidade pertence o nível de aferição da tensão entre um conflito de valores em que, por ponderação se atribui licitude à conduta pela existência de uma permissão. Não há como perquirir a licitude de uma conduta que não é típica, que não apresenta qualquer conflito. Não há ponderação de interesses quando a conduta do terceiro sobre o objeto material é consentida.[20] A concepção dualista se aproxima de uma concepção naturalística do bem jurídico, com isso, passa a confundir bem jurídico e objeto material, criando uma suprapositividade na determinação eleição dos bens jurídicos penalmente tutelados.[21]

Seguindo a concepção unitária, que observa o assentimento – acordo e consentimento - do titular do bem como causa de exclusão da tipicidade, Roxin analisa que a liberdade de ação de quem consente é o fundamento para exclusão do tipo penal, independente do dissenso do ofendido integrar ou não o conteúdo formal do tipo penal. Tal posição tem base numa teoria liberal do bem jurídico que se refere ao indivíduo, pois os bens são funcionalizados para atender ao desenvolvimento da pessoa, assim, não existe lesão a ser justificada quando a conduta do terceiro tem como fundamento o assentimento do titular do bem jurídico que constitui, não um ônus, mas a expressão do desenvolvimento de tal bem. Por isso, não se deve confundir objeto material, eventualmente lesado ou posto em perigo, e bem jurídico, que se desenvolve através do consentimento.[22]

Nesse caminhar, a lesão ao bem jurídico requer a lesão ao objeto material e a ação contra a vontade do portador do bem. Assim, a ação contra a vontade do portador do bem é um dos pressupostos da lesão ao bem jurídico, por isso, o risco ou o dano ao objeto material não é capaz de ensejar a tipicidade da conduta pela ausência de lesividade, não há o desvalor do resultado[23].

Vale ressaltar que o acordo e consentimento, apesar de expressarem a manifestação da vontade do titular do bem, são institutos diferentes, que possuem significação social diferente e incidem sobre o injusto de forma diversa, mas ambos no âmbito da tipicidade. Enquanto, o acordo gera a atipicidade pela não subsunção do fato ao tipo penal, decorrente da ausência de elementar do tipo que é o dissenso do titular do bem, no caso do consentimento a atipicidade recai pela inexistência da tipicidade objetiva, uma vez que não há lesão ao bem jurídico, pois não existe materialmente uma violação ao bem protegido pelo o sistema social.

O fundamento do consentimento é a consideração que a missão do direito penal é a proteção do bem jurídico essencial ao livre desenvolvimento da pessoa. Assim, não haverá lesão ao bem jurídico quando uma ação se motiva na livre disposição do bem por seu titular, refletindo o seu direito de expressão que não reduz o seu desenvolvimento. Ou seja, se a lesão que se projeta sobre o objeto material for uma consequência do consentimento do ofendido, pode não ter o potencial lesivo para atingir o bem jurídico tutelado pela norma penal. Considera-se que as pessoas responsáveis podem utilizar e dispor de seus próprios bens.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Cumpre destacar que a conduta que causa uma lesão assentida ao objeto material cria um risco proibido, mas esse risco não se realiza no resultado. A conduta permitida pelo titular do bem, assim, cria um risco proibido ao ultrapassar a proibição legal que estabelece o não comportamento como pressuposto ao dever objetivo de cuidado ao bem jurídico, havendo, assim, o desvalor da ação, numa aferição da conduta frente às expectativas formalmente vincula o autor ao sistema social. Ou seja, a ação é desvalorada, pois cria um risco proibido ao ingressar no espaço de proibição através da violação da norma.

No entanto, não existe tipicidade, pois apesar da criação do risco proibido, este não representa um perigo ao bem jurídico. Não há a realização do risco no resultado, pois o risco é inócuo e incapaz, devido ao consentimento, de criar um perigo penalmente relevante ao bem jurídico, ainda que lese o objeto material, não existe lesão ao bem que constitucionalmente se estabelece com a conjunção entre objeto material e livre desenvolvimento do homem em sociedade através da disposição do bem. Dessa forma, não há o desvalor do resultado, o risco não se realiza no resultado, pois o consentimento acaba por esvaziar o conteúdo lesivo do risco, não havendo ônus ao bem jurídico.

Assim, considerando as consequências do consentimento nas construções dogmáticas do delito, observa-se que o consentimento não se trata de uma causa de justificação, pela ausência de conflitualidade decorrente da inexistência do resultado lesivo ao bem jurídico.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Contributo parra a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.

ROXIN, CLaus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1997.

PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido: Na teoria do Delito. 3ª ed. Rev. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

CEREZO MIR, José. Derecho Penal. Parte General. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MUÑOZ CONDE, Francisco. ÁRAN, Mercedes García. Derecho Penal. Parte General. Valência: Tirant, 2010.

JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1995.

ALAGIA, Alejandro. El Consentimiento em la Dogmática Penal. IN: “Nueva Doctrina Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1999/B, Sección Universidad.

GRECO, Luís. Tem Futuro a Teoria do Bem Jurídico?. Tem Futuro a Teoria do Bem Jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional alemão a respeito do crime de incesto: § 173 Strafgesetzbuch. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 18, n. 82, p. 165-185, jan/fev. 2010. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/82579