RESUMO: Por meio deste trabalho, apresentar-se-á o embate entre o princípio constitucional da presunção de inocência e o instituto da prisão cautelar, que permite a privação de liberdade do acusado antes do trânsito em julgado. Para tanto, far-se-á um breve relato histórico sobre o surgimento da presunção de inocência, seguindo para o tratamento conferido ao instituto por diversas escolas penais. Ao fim, mostrar-se-á que a melhor forma de solucionar o embate é por meio da ponderação, que permite a harmonização do princípio da presunção de inocência com a prisão provisória.

Palavras-chaves: Constitucional. Processo Penal. Presunção de Inocência. Prisões Cautelares. Ponderação. Caso Concreto.

1. INTRODUÇÃO

            O presente artigo visa a analisar o embate de natureza constitucional entre dois institutos de grande importância no âmbito processual, a prisão provisória (art. 5º, inciso LXI, CF/88) e o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, CF/88) – o qual possui grandes desdobramentos também no processo civil, uma vez que dá embasamento para princípios e garantias como o devido processo legal e ônus da prova -, ambos previstos na Carta Magna. Para tanto, é necessário apresentá-los, ainda que superficialmente.

            Sabe-se ser papel do Estado zelar pela sociedade e promover a manutenção da ordem pública. Como uma das formas de cumprir tais deveres, o Estado utilizando-se do ‘jus puniendi’, restringe a liberdade dos indivíduos quando estes praticam determinados ilícitos. Tal situação é o que se conhece por prisão, a qual deve ser precedida de sentença penal condenatória transitada em julgado proferida ao final de um devido processo legal.

            Há casos, entretanto, em que as prisões devem ocorrer sem a existência de sentença transitada em julgado ou mesmo sem a existência sequer de um processo criminal. Essas são as prisões provisórias, também chamadas de prisões cautelares ou processuais, as quais têm raízes no Direito Canônico da Alta Idade Média.

            Como representante da cautelaridade do processo, a prisão provisória possui embasamento na necessidade de se conservar elementos para o bom funcionamento do processo ou ainda para garantir a eficácia do mesmo. As medidas cautelares são adotadas tanto no âmbito civil quanto penal e possuem semelhanças no que diz respeito aos requisitos para sua concessão, quais sejam o fumus bonis juris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora).

            Há, entretanto, diferenças substanciais entre a matéria civil e a penal. Por essa razão, as medidas adotadas não podem ser as mesmas. Assim, enquanto no processo civil a cautelaridade pode ser vista no adiantamento de uma cirurgia ou no impedimento de venda de um imóvel, por exemplo, no processo penal a medida cautelar mais delicada – e talvez a que produza maiores efeitos – é a prisão provisória.

            Presente na legislação brasileira há anos, a legitimidade das prisões provisórias começou a ser questionada fortemente a partir da inserção, na Constituição Federal, do princípio da presunção de inocência, o qual estabelece o preceito segundo o qual ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória’, visivelmente contraditório ao instituto de prisão provisória.

            Como já dito, essas duas normas, embora contraditórias, possuem grande importância para o direito brasileiro. Dessa maneira, não se pode deixar de lado a aplicação de uma delas, com o argumento de que elas se excluem. Ao contrário, a existência do princípio da presunção de liberdade na Carta Magna veio como forma não de extinguir as prisões provisórias, mas sim como maneira de conformá-las a um procedimento legal que garanta a segurança e a conservação da dignidade do preso, bem como possibilitar uma maior fiscalização de sua execução.

‘Dessa maneira, a prisão provisória continua a existir, sendo aplicada quando os requisitos legais estiverem presentes - fumus bonis juris e o periculum in mora-, uma vez que tem como intuito assegurar o resultado útil do processo. Vê-se, portanto, ser a prisão provisória uma forma de medida cautelar adotada antes ou durante o processo, com o escopo de que tal procedimento possa produzir os efeitos necessários, os quais não podem ser prejudicados pelo transcorrer do tempo. É nesse sentido que leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, como pode-se observar no trecho abaixo: Inegável, pois, o caráter cautelar da prisão em flagrante, dês que necessária para assegurar a consecução dos fins do processo. A prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal.’[1] 

            Elucidado um pouco a problemática criada pela contraposição de dois enunciados distintos da Constituição Federal, passa-se agora à análise um pouco mais detalhada de um desses institutos acima mencionados, o princípio da presunção de inocência.

2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: CONCEITO, ORIGEM E CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

            A origem do princípio da presunção de inocência, atribuída ao common law inglês, remonta aos postulados fundamentais que embasaram a reforma liberal do século XVIII. Etimologicamente, a palavra originou-se de dois vocábulos em latim:  praesumptio, o qual consiste na ‘terminologia jurídica para exprimir dedução, conclusão ou conseqüência, que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso’ e innocentia, que juridicamente é a ausência de culpa[2].

            Inserido historicamente em diversos diplomas, como no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e em muitas outras convenções e pactos mais recentes, tal princípio constitui uma das garantias processuais de maior grandeza processual, uma vez que leva à igualdade entre as partes. Embora antigo, no entanto, o presente instituto só foi consagrado no ordenamento jurídico nacional com o advento da Constituição Federal de 1988.

            Nesse panorama, estabelece o art. 5º da CF/88, em seu inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Da forma como foi conceituado, muitos juristas discutem que o consagrado foi a desconsideração de culpabilidade e não a presunção de inocência. Entretanto, independentemente da tese adotada, sabe-se que, enquanto princípio constitucional, a presunção de inocência possui diversos desdobramentos influentes em todo sistema jurídico brasileiro.

            A partir dele, por exemplo, outros princípios constitucionais, de cunho processual, podem ser extraídos, como o direito à ampla defesa, ao duplo grau de jurisdição, ao devido processo legal, à prova, à paridade de armas, etc. Assim, o imputado possui um amplo leque de direitos e garantias, os quais permitem ao processo ser o instrumento de uma justa disputa. São por esses motivos, aqui apresentados, que tal princípio assumiu tamanha importância no ordenamento nacional e, como conseqüência, trouxe novas polêmicas para serem trabalhadas.

3. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DIANTE DAS ESCOLAS PENAIS

            Para analisar a presunção de inocência de acordo com as escolas penais, é preciso, inicialmente, apresentá-las. É preciso ter em mente, num primeiro momento, que as escolas penais são corpos de doutrinas sobre determinados fenômenos do crime e, em maior parte, sobre os fundamentos e elementos dos sistemas penais, as quais possuem postulados penais próprios.

            Assim, têm-se as Escolas Clássica, Positiva e a Técnico-Jurídica. Cada uma delas, identificadas com determinado período histórico, contribuiu de alguma forma para o desenvolvimento de institutos e conceitos fundamentais para a criminologia e para o direito penal como um todo, discutindo, entre outros temas, a legitimidade do direito de punir.

            Influenciada pelos ideais iluministas, a primeira das Escolas, a Clássica, surgiu no final do século XVIII. Nesse panorama, ela deu origem a muitos princípios de cunho liberal, os quais contrapunham o indivíduo face ao absolutismo estatal. Dessa maneira, princípios como a reserva legal e a proteção aos direitos individuais foram concebidos e ganharam força.

            Constituída por importantes pensadores, dentre os quais se destacam Imannuel Kant, Cesare Beccaria e Francesco Carrara, os clássicos defendiam ser o crime o produto final de um ato de vontade do indivíduo, o qual agiu de acordo com o livre arbítrio.

            Dessa maneira, a fundamentação da pena se encontraria no fato dela ser um mal justo necessário para remediar um mal injusto, tendo como critério de punição a responsabilidade subjetiva. Contudo, o Estado não poderia aplicar tais penalidades de maneira ilimitada, encontrando limite nas disposições legais. Vê-se, portanto, que a influência anti-absolutista contribui bastante em tais formulações doutrinárias, haja vista impor limitações à própria atuação estatal.

            Em sentido contrário, surge no final do séc. XIX o segundo movimento doutrinário, a Escola Positiva – ou Positivista -, a qual trazia idéias que se contrapunham ao liberalismo extremado e, consequentemente, à Escola que a antecedia. Podem ser identificadas três fases nesse período, cada uma representada por um juspenalista diferente: a antropológica, na qual César Lombroso se sobressaiu, com sua idéia de criminoso nato; a sociológica, da qual o principal expoente foi Enrico Ferri, o qual pregou que a responsabilidade do crime deveria ser social e não moral, haja vista o homem viver em sociedade; e, por fim, a fase jurídica, representada por Rafael Garófalo, o qual pregava a consideração da conduta criminosa, da constância e da perversidade do acusado para a dosimetria da pena.

            Embora seja possível identificar três correntes dentro do mesmo movimento, eles se originaram (ou convergiam) de um mesmo fundamento, o qual pode ser visto quando se fala dos pressupostos criados por tal doutrina de um modo geral. Nesse sentido, podem-se identificar alguns princípios que perfazem todo o pensamento positivista, como o fato de defenderem que o crime não é um ato de vontade livre, mas um resultado psicossomático. Em decorrência desse entendimento, a responsabilidade do criminoso, como já dito, deveria ser social (ou legal), uma vez que suas ações eram resultados de influências internas e externas, e a pena não deveria ter o caráter retributivo, defendendo a aplicação de medidas de segurança de acordo com a periculosidade – e não a culpabilidade – do criminoso.

            Ao nascer do século XX, o terceiro – e último – movimento doutrinário, a Escola Técnico-Jurídica, surge com seu primeiro expoente, Arturo Rocco. Também se destacaram nesse momento histórico juspenalistas como Manzini, Canzo e Carnevale. Tais pensadores se contrapõem à Escola Positiva ao afastar o Direito de outras disciplinas (como a antropologia e a sociologia), uma vez que defendiam a autonomia da ciência penal.

            Acrescenta-se como princípios fundamentais de tal doutrina o delito com conteúdo individual e social, a pena como conseqüência do crime – com função preventiva geral e especial, sendo aplicável aos inimputáveis –, a medida de segurança como uma forma de punição aplicada aos inimputáveis e, acima de tudo, a responsabilidade do indivíduo, a qual é de cunho moral, haja vista o indivíduo ter discernimento para agir.

            Após a breve apresentação das escolas penais, faz-se agora uma análise do princípio da presunção de inocência de acordo com cada um dos pensamentos acima destacados. Para a Escola Clássica, a presunção de inocência era considerado um postulado fundamental, haja vista que nele se encontrava a garantia e proteção do indivíduo frente o Estado repressor.

            Contudo, esse dogma não era considerado absoluto. Alguns juspenalistas clássicos ressaltavam a necessidade de utilização correta desse princípio, sendo papel do Estado proceder com o justo processo, investigando o acusado e tomando as providências necessárias para confirmar a resguardada inocência, pois ele não poderia ser um instrumento para evitar punição dos criminosos.

            Já os positivistas dão à presunção de inocência uma credibilidade extremamente menor do que seus antecessores, os clássicos. Para eles, a culpabilidade devia ser presumida e não a inocência, uma vez que a maioria dos acusados acaba sendo condenada e não absolvida. Assim, para que restasse comprovada a inocência e, só assim, o indivíduo fosse absolvido, provas inequívocas de inocência deveriam constar no processo. Tão extremada opinião encontrava fundamentos na necessidade de defesa da sociedade, a qual era ameaçada com a prática de crimes.

            Em seguida, a Escola Técnico-Jurídica concebia a presunção de inocência como um favorecimento legal aos criminosos. Dessa maneira, defendiam que não havia sentido em todo o aparato estatal de punição (como a adoção da prisão preventiva) se a presunção inicial fosse de inocência do acusado! Com esse argumento da presunção de inocência como um ‘obstáculo’ à pretensão punitiva do Estado, a presente corrente doutrinária defendia não ser a liberdade individual ameaçada pela não adoção absoluta dessa presunção, devendo esta ser garantida de outras formas no transcorrer do processo, haja vista que a presunção de inocência representava um contrasenso lógico ao processo penal.

            Constata-se com essa curta análise que todas as escolas penais acima relatadas contribuíram de alguma forma pra a concepção de presunção de inocência tal qual a concebemos atualmente – não apenas a legal, mas a que de fato norteia as decisões jurisprudenciais e posicionamentos doutrinários. Afirmação esta que pode ser comprovada com a própria estrutura do ordenamento jurídico brasileiro, o qual tem a presunção de inocência como um dos seus direitos fundamentais, mas não o considera absoluto, uma vez que o Estado pode se valer de seu direito de punir antes mesmo do término do processo, com a aplicação de medidas cautelares ao ainda acusado, a depender da necessidade demonstrada no caso concreto.

            Agora, após uma análise histórica da presunção de inocência, perpassando esse instituto por diversos entendimentos doutrinários diversos, cabe uma observação mais atual do princípio, relacionando-o com a prisão provisória, os quais, embora possam parecer antagônicos, são essenciais para a manutenção da estrutura jurídica da sociedade, bem como para o respeito do direito subjetivo do individuo à liberdade e, por isso, precisam de fundamentos para que juntos persistam, harmonia, no ordenamento.

4. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A PRISÃO PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL

            A prisão temporária é instituto presente no ordenamento jurídico nacional há décadas. Ela se fundamenta na necessidade de ‘impedir que o acusado perturbe a instrução criminal ou queira tornar ineficaz a sanção a ser-lhe imposta’[3], ou seja, é uma medida cautelar utilizada ao se precisar garantir a finalidade, quando esta se vê ameaçada pelo acusado. Enquanto medida cautelar, a prisão temporária só pode ser adotada em situações extremas e quando devidamente motivada.

            Com a Constituição Federal de 1988 e a positivação do princípio da presunção de inocência, a constitucionalidade das prisões provisórias passou a ser questionada. Os contrários a ela colocavam em cheque sua legitimidade ao questionar o porquê de prender o acusado quando sua inocência é presumida. Haveria, bem dizer, um contrasenso em tal prática.

            Foi preciso, então, esclarecer melhor a correlação entre ambos os institutos, haja vista não ser possível descartar as prisões provisórias, importantes medidas cautelares, do ordenamento jurídico. É mister esclarecer, inicialmente, que a presunção de inocência não é princípio absoluto, mas apenas uma garantia a ser observada, a qual encontra limites em outras necessidades encontradas no transcorrer da investigação ou do processo penal.

            Enquanto princípio constitucional, a presunção de inocência possui diversos desdobramentos. Além de ser uma garantia processual, é também uma diretriz interpretativa direcionada ao juiz, estabelecendo que este, na dúvida, decida em favor do réu – in dubio pro reo. Também é importante como consagração do devido processo legal, uma vez que todos os procedimentos e exigências devem ser respeitados para que um indivíduo perca o status de inocente para o de culpado e, só dessa maneira, as conseqüências daí advindas sejam legítimas e em consonância com o Direito.

            Outras conseqüências também podem ser atribuídas ao princípio em análise, como o fato do objeto da prova ter como núcleo a comprovação da existência dos fatos imputados, bem como a necessidade de tratar o acusado como inocente e não como se já fosse culpado.

            No entanto, todos esses desdobramentos não impedem à adoção de medidas cautelares, essenciais para a proteção da persecução do final útil do processo. Ao contrário, o presente princípio serve de diretriz procedimental – e de limite também – para a aplicação da prisão provisória.

            Assim, a presunção de inocência e a prisão provisória entram em harmonia a partir do momento que aquela estabelece exigências e critérios para a aplicação desta. O juiz, dessa forma, não pode utilizar de seu livre arbítrio para aplicar uma medida tão restritiva no indivíduo que se presume inocente. É preciso, assim, haver sérias e graves ameaças de que esta mesma pessoal coloque em risco o direito punitivo do Estado.

            Contexto este que exige a demonstração, pelo juiz, do fumus bonis iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo da demora) como fundamentos para execução da prisão provisória. Vê-se, portanto, que a presunção de inocência não impede a aplicação de medidas mais drásticas por parte do Estado, mas serve como limite necessário para que ele não exceda em sua utilização, ou seja, como uma garantia para o então acusado - ou até mesmo investigado.

5.     CONCLUSÃO

            Defende-se, assim, a importância de ambos os institutos para o ordenamento, seja pela proteção da esfera indivíduo da pessoa, seja pela garantia trazida para a sociedade, tanto por evitar algum mau que possa ser causado por um indivíduo muito perigoso, quanto por permitir a realização do objetivo maior do processo, interesse também de todos.

            Enfatiza-se, por fim, a necessidade de que os dois instrumentos e garantias processuais sejam respeitados e mantidos legitimamente no ordenamento, devendo ser utilizados com cautela, de acordo com as minúcias do caso concreto. Dessa forma, os interesses sociais e individuais serão também respeitados.

6.     REFERÊNCIAS

BITENCOURT, César Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora RT, 1999.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991

SILVA, DE PLÁCIDO e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

________________________ Manual de Processo Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

https://jus.com.br/artigos/8513/aspectos-do-principio-da-presuncao-de-inocencia-e-do-principio-in-dubio-pro-reo 

https://jus.com.br/artigos/7198/o-principio-da-presuncao-de-inocencia 

https://jus.com.br/artigos/162/o-principio-da-presuncao-de-inocencia-e-sua-repercussao-infraconstitucional 

https://jus.com.br/artigos/2850/a-razao-da-prisao-provisoria/3 

https://jus.com.br/artigos/5266/a-prisao-provisoria-e-a-liberdade-processual-na-justica-comum-e-na-justica-militar 

http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1762&idAreaSel=4&seeArt=yes 

http://www.webartigos.com/articles/8693/1/A-Evolucao-Historica-Do-Direito-Penal-E-As-Escolas-Penais/pagina1.html