RESUMO: O presente trabalho gira em torno do direito à morte digna no ordenamento brasileiro, tema bastante controvertido e polêmico nos dias atuais. Teria o paciente o direito à prática da Ortotanásia, a fim de conseguir um fim de vida digno, condizente com suas crenças, respeitando assim sua última vontade? O artigo busca traçar um paralelo entre o direito à morte digna, uma reflexão interdisciplinar entre as mais variadas searas do Direito Público e Privado, em especial o Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Penal em conjunto com as ciências médica e biológicas, em especial a bioética, recém inserida no contexto brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Ortotanásia. Dignidade da pessoa humana. Autonomia.

ABSTRACT: The present work revolves around the right to die with dignity in the Brazilian law, rather problematic theme and controversial in the present day. Would the patient have the right to the practice of euthanasia and its derivations, in order to achieve a life consistent with their beliefs, thus respecting his will? The article aims to draw a parallel between the right to a dignified death, an interdisciplinary reflection between the various fields of public and private Law, particularly constitutional law, Civil law, criminal law in conjunction with the medical and biological sciences, bioethics, recently inserted in the Brazilian context.

KEY WORDS: Orthothanasia. Human dignity. Autonomy.

1. Introdução 

A Constituição de 1988 marcou o surgimento de um verdadeiro Sistema de Direitos Fundamentais no nosso ordenamento jurídico, tal qual visto na doutrina e jurisprudência alemãs. Nossa Carta Magna inovou ao colocar os direitos fundamentais logo no início das disposições, demonstrando prioridade sobre os demais direitos; ao colocar os direitos sociais junto aos direitos fundamentais, reforçando sua condição como tal e, também, ao ampliar o rol dos direitos fundamentais em suas quatro dimensões, além da cláusula de aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (§1º do art. 5º) (DA CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 633-634).

A Constituição de 1988 aduz que os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como os tratados internacionais dos quais o país faça parte, dando a entender que acolheu o princípio da abertura material dos direitos fundamentais. Entretanto, a maioria doutrinária e jurisprudencial nacional caminha em sentido contrário, defendendo a existência de direitos fundamentais apenas no sentido formal.

Cumpre salientar que, em relação aos tratados internacionais que versem sobre direitos fundamentais, estes devem ingressar no nosso ordenamento jurídico sob a mesma hierarquia e status da Constituição, ainda que o acordo seja posteriormente denunciado, em razão do princípio da irredutibilidade dos direitos fundamentais.

De acordo com Robert Alexy, o conceito de Estado constitucional democrático é permeado por princípios morais que adotam forma de direitos fundamentais (apud ATIENZA, 2001, p. 673).

Desta forma, no pós positivismo, o direito encontra seu fundamento de validade no processo de conexão entre as normas positivadas e uma aplicação do Direito relacionada à interpretação principiológica e ligada a moral. Essa interpretação irá conferir ao ordenamento jurídico um conteúdo moralmente material, e não apenas formalmente justo. 

2. O reconhecimento da ortotanásia na Constituição Federal de 1988

O direito à morte com dignidade encontrou ambiente favorável para a sua consolidação no ordenamento pátrio com o advento da Constituição da República de 1988, que seguiu a ideologia mundial ao final da Segunda Grande Guerra, de movimentos que urgiam para uma nova realidade de aplicação e interpretação do texto Constitucional.

Com a superação da concepção formalista e axiologicamente neutra do positivismo jurídico, emergiu-se o modelo de compreensão principiológica do direito, conferindo aos princípios jurídicos maior relevância teórico-prática, como reguladores teleológicos e axiológicos da compreensão dos direitos (SOARES, 2010, p. 45).

A utilização da hermenêutica é de extrema importância, pois como método comunicativo, ela busca traçar uma ligação entre as normas constitucionais e a realidade social que está inserida, a partir disto, possibilitar que a Constituição se materialize.

A Constituição é a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro, que é regido pelo princípio da supremacia da Constituição (GEBRAN NETO, 2002, p. 105), e assim sendo, utilizando o método de interpretação sistemático e enxergando a ordem jurídica como sistema, tem-se que todas as demais áreas do direito devem ser interpretadas de acordo com o texto constitucional, e isso inclui a seara penal. O Código Penal brasileiro é datado da década de 40, portanto anterior a Carta Maior, logo deve ser interpretado sobre o manto e bases principiológica que emanam do texto constitucional. Logo, todos os atos, leis, decretos devem estar de acordo, sob pena de serem considerados inconstitucionais.

Tal interpretação não busca apenas criar um plano de validade jurídica ao sistema, como proposta na obra do jurista alemão Hans Kelsen (apud SOARES, 2010, p. 45), mas também, por aglutinar valores fundamentais através dos princípios constitucionais, notadamente, está inserida nesse contexto a prática da Ortotanásia, já que a prática da distanásia encontra limites na dignidade da pessoa humana.

Sem afastar a importância dos outros métodos, hoje vem ganhando espaço o método de interpretação teleológico que busca a finalidade da norma constitucional, ou seja, o hermeneuta busca nos princípios constitucionais toda a base para a investigação do real significado da norma e o sociológico que com a mutação constitucional traz novos significados de acordo com a realidade social em que estão inseridas as regras e princípios.

O método teleológico (SOARES, 2010, p. 93) acompanha toda a ideologia proposta pelo pós-positivismo, da qual nossa Carta maior é um exemplo vivo, pois funciona como centro normativo axiológico da ordem jurídica, traçando sempre uma ligação entre a legalidade com a justiça (GEBRAN NETO, 2002, p. 105).

É notável a posição que o Supremo Tribunal Federal, que vem realizando uma releitura do Código Penal, constitucionalizando os institutos, e não seria diferente em se tratando do doente terminal, buscando não o retardo no processo morte, mas sim, um final de vida sereno, sem dor, nem privações.

Indaga-se se a Constituinte, ao colocar o direito à vida digna, não pensou que os constituídos também não teriam um direito à morte digna. Entendemos que sim, afinal, a Constituição não possui um rol taxativo de direitos fundamentais, e sim exemplificativos, um livro aberto, principiológico, ético e filosófico, além disso, a morte é a única certeza que nós temos, e a dignidade compreende desde o momento da formação dos gametas, até seu fim como ser vivo.

Influenciado pela nova temática constitucional, atendendo aos fundamentos do Estado Democrático de Direito no que diz respeito as garantias dos direitos fundamentais, o anteprojeto do Código Penal de 1999, que tratava sobre a parte especial do código, apresentou modificações, inserindo a prática da Ortotanásia como prática lícita, no artigo 121, §4º, in verbis:

Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém, por meio artificial, se previamente atestada, por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do doente ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão.

O Projeto de Lei nº 125/96 foi o único projeto de lei sobre o assunto da legalização da Eutanásia no Brasil tramitando no Congresso Nacional, de iniciativa senador amapaense Gilvam Borges, jamais colocado em votação (LIMA NETO, 2003).

No tocante à Eutanásia ativa direta e passiva, é praticamente unânime a configuração de crime por parte dos doutrinadores, se enquadrando no artigo 121 §1. Compartilham dessa ideia Cézar Roberto Bittencourt e Nelson Hungria que, na oportunidade, foi membro da comissão revisora do Anteprojeto do Código Penal de 1940, além de ser um dos grandes autores a comentar o referido código com uma vasta produção bibliográfica.

O Código Penal, bastante defasado em relação a nossa realidade, não tratou a Eutanásia de forma direta, sendo flagrante a utilização por analogia para a tipificação do instituto do homicídio privilegiado, pois aquele que comete homicídio sob forte emoção terá a pena amenizada de 1/6 a 1/3, sendo que a prática de eutanásia pressupõe ato praticado com compaixão ante o estado deplorável do paciente.

Pois bem, a eutanásia ativa direta e passiva configura ilícito penal, pois existe o verbo “matar” alguém e de fato uma vida está sendo interrompida, apesar de estar se agindo por forte sentimento de compaixão. Portanto, comportamento incriminador é eliminar a vida de uma pessoa, que é apenada com reclusão de no mínimo 06 (seis) e no máximo 20 (vinte) anos.

No que tange aos crimes comissivos por omissão, fica evidente quando o médico tinha o dever de agir, porém, nada o fez, ou seja, ele era o garantidor para evitar dano ao paciente naquela situação, devia e podia agir.

Observando o artigo 13 § 2° do Código Penal, é possível vislumbrar o dever do garantidor, pois bem, incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância.

Na Eutanásia ativa direta, existe uma ação por parte do médico, enquanto na passiva, existe uma omissão. Para a Doutrina brasileira, independente da atuação do médico, sua conduta sempre será positiva, pois está em posição de garantidor do bem jurídico da vida.

Situação diversa se encontra a Ortotanásia, pois a ação praticada, visa atenuar o sofrimento, não visa prolongar, como também não encurtar. A vida segue o seu curso natural, dentro de um conceito ético e não existe qualquer reprovação, pois não se pode exigir do médico outra conduta, pois o mesmo é regido pelo princípio da beneficência, buscando sempre garantir o bem estar do paciente (LOPES, LIMA & SANTORO, 2012, p. 65).

Não há que se falar em crime pois a Ortotanásia não busca a morte, e sim o tratamento digno, enquanto na eutanásia ativa direta e passiva, o que se busca é a morte, não almejando tratamentos que visem qualidade de vida.

Portanto não se pode afirmar que a Ortotanásia configura crime comissivo impróprio, pois 

o que se tem são tratamento opostos, vejamos, na Ortotanásia, o tratamento visa o fim das dores, ato positivo, enquanto o efeito secundário é a morte, na eutanásia ativa direta e passiva, busca-se a morte, efeito negativo, para se ter o amenizar das dores (LOPES, LIMA & SANTORO, 2012, p. 72).

Vale ressaltar, que o médico não irá abandonar o paciente, apenas interromperá tratamentos degradantes e passará aos tratamentos paliativos a fim de dar qualidade de vida para que o paciente, sempre que possível, possa voltar ao seio familiar, podendo passar os últimos dias próximo de quem ele ama.

Por fim, a morte com dignidade tem seu sustentáculo no Artigo 5°, inciso III da Constituição Federal, que proíbe qualquer tratamento degradante e desumano, e a tutela da vida digna deve ser preservada em todos os momentos, inclusive o que antecede a morte.

3. Direito à vida

O Direito à Vida, princípio constitucional previsto no artigo 5°, listado entre os valores básicos dos direitos fundamentais do Estado Brasileiro, sempre foi objeto de pesquisa por parte da doutrina jurídica, biológica e médica. Através destas searas de pesquisas, é possível hoje visualizar em que momento inicia-se a vida e quais suas consequências na sociedade.

O Direito à vida parte como premissa básica, pois sem esse direito, ficaria difícil garantir outros direitos e pode-se afirmar é o ponto de partida para a concretização de outros direitos fundamentais.  É importante salientar o dever do Estado em garantir e promover o acesso a vida, não somente em seu caráter existencial, mas também a conexão com outros pontos que a torne digna, com inclusão social.

Temos uma exceção encartada na Constituição quanto a esse direito, que diz respeito à pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a). Outros valores constitucionais ou direito de terceiros podem mitigar a primazia da vida, como é o caso da legítima defesa e o estado de necessidade.

As questões referentes ao Direito à vida sempre foram debatidas ao longo dos séculos, desde que a vida foi concebida como direito natural, pertencente a todos os seres humanos, como um direito universal e imutável que, ao longo da doutrina jus naturalista ganhou força, com os preceitos de uma ordem superior, na qual os direitos dos homens deveriam estar em conformidade com as leis universais.

O ser humano é titular do direito à vida, costuma-se dizer que onde há vida humana, existe o direito a vida, surge desde a sua origem, a fecundação, até a sua morte. É direito tão importante e generalista que dele urge outros princípios, de igualdade, dignidade, que só se materializam com o direito à vida. Nesse sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco escreve que “a ideia de igual dignidade de todos os seres humanos ficaria ferida se fosse possível graduar o direito à vida segundo aspectos acidentais que marcam a existência de cada pessoa” (MENDES; GONET BRANCO, 2012, p. 297).

Para a professora Roxana Borges (2005, p. 15), “na atual concepção jurídica da pessoa humana, basta ter qualidade de ser humano para o ordenamento jurídico reconhecer a qualidade de digno”.

O ordenamento pátrio proíbe a prática de Eutanásia – a utilização de medicamentos para encerrar a vida de pacientes terminais não coaduna com os ditames de proteção à vida, sob pena de caracterizar-se crime. Porém, não é o caso, quando se aplicam medicamentos a fim de conter dores, a suspensão de tratamento ineficaz não configura prática de Eutanásia. Na mesma linha, entende o Prof. Paulo Gustavo Gonet Branco que, “da mesma forma, ante a irreversibilidade de um estado terminal não configurará eutanásia a suspensão de tratamentos extraordinários aplicados aos pacientes” (MENDES; GONET BRANCO, 2012, p. 295).

4.  Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana alcançou um patamar de grande importância nos dias atuais. Hoje, é quase impossível não se deparar com esse princípio tão importante e tão corriqueiro, sendo repercutido em todas as esferas midiáticas e comumente clamado no mundo jurídico.

A dignidade da pessoa humana não deriva de uma lei natural ou de um direito natural, assim leciona a professora Roxana Borges (2005, p. 19):

O reconhecimento jurídico da dignidade da pessoa humana não deriva de lei natural ou de um direito natural, mas de sucessivas conquistas históricas que encontram raízes em vários momentos, tais como na doutrina cristã, no iluminismo kantiano e nas reações ao nazismo.

Foi na Grécia antiga, no século V a. C., que se iniciou o reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Édipo, famoso na mitologia grega, era um rei que matou o se pai e casou-se com a própria mãe. Édipo teve vários filhos, um deles se chama Antígona e que guiava o pai ao final de vida. Após a morte de Édipo, Antígona continuou a guiar a família até que dois de seus irmãos entraram em guerra. O irmão vencedor, Creonte, rei de Tebas, proíbe que o corpo do irmão morto, Polinice, seja velado e enterrado. Para os Gregos, era inconcebível que uma pessoa morresse e não fosse velada.

Eis que surge Antígona, que clamando o que seria um marco dos direitos fundamentais da história da humanidade, afirmando que a lei dos homens não era superior às leis dos Deuses, e existem leis que não podem contrariar a natureza humana, ou seja, existem direitos que são próprios do ser humano, pelo simples fato de existir, cumprindo com o seu dever. Antígona é condenada a prisão, e acaba por cometer suicídio. E Creonte é acusado de desrespeitar os deuses pelas mortes que causou (MOLLER, 2007, p. 26-27).

Com avançar dos séculos e com o fortalecimento do Cristianismo e sua influência marcante nas sociedades ocidentais, ganhou força o jus naturalismo teológico, tendo como base a ideia de Deus criador do universo, sendo verdade absoluta e imutável, que teve como principais representantes São Thomas de Aquino e Santo Agostinho. Fazendo referência ao Genesis, onde Deus fez o homem à sua semelhança, determina que qualquer agressão ao homem é uma agressão a Deus, reconhecendo a intangibilidade e sacralidade do ser humano.

Com Kant, surge uma filosofia moral, baseada no jus naturalismo racional e desenvolve a ideia que a dignidade é própria do ser humano, independente de qualquer outra condição ou característica que possua e de um dever moral de respeito mútuo (SOARES, 2010, p. 39).

Outro pensador que trouxe grandes contribuições ao assunto foi Dworkin, que defendia a existência de um direito à dignidade para que os seres humanos não sejam vítimas de arbítrios e sofram indignidades, sendo respeitadas em qualquer ambiente, ou cultura a qual pertençam. Para Kant, as pessoas devem ser tratadas como fins, nunca simplesmente como meio (SOARES 2010, p. 39).

Vale lembrar que o referido princípio alcançou importância tão grande que ocupa em várias Constituições na Europa espaço de grande valia. A dignidade da pessoa humana pode ser encontrada no primeiro artigo da Constituição Brasileira, inciso III, que a coloca como fundamento, marco zero para orientar a sociedade (SARLET, 2003, p. 107). Também pode ser encontrada na Constituição Portuguesa, Alemã e também está na declaração universal de Direitos Humanos, todas elas em seu primeiro artigo, tamanha importância de tal pensamento.

Não é possível que se leiam os códigos infraconstitucionais sem ser orientado pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (SILVA, 1998, p. 92).

Para o professor José Afonso da Silva, a dignidade da pessoa humana representa mais que um princípio, constitui pedra fundamental do ordenamento jurídico:

Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do país, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda vida nacional (SILVA, 1998, p. 92).

Ressalta-se a importância de frisar que a dignidade da pessoa humana, por ser fruto de conquistas históricas, não se se pode considerar um direito absoluto, pois não pode ser aplicado de forma homogênea à todos pois, por mais semelhantes que sejam os componentes de uma sociedade, e mesmo momento histórico, a dignidade da pessoa pode ter variados significados para cada um, por isso o seu caráter subjetivo não pode ser afastado.

Por fim, conforme o professor Ingo Sarlet, a dignidade humana não possui uma definição fixa, inata, petrificada, válida para todas as pessoas e lugares, devendo ser compreendida como uma categoria axiológica aberta, em permanente processo de construção e desenvolvimento (SARLET, 2004, p. 65)

5. Direito à saúde

O direito à saúde passou por profundos avanços no decorrer dos tempos, já que esse referido direito nem sempre recebeu proteção legal. O direito à saúde sempre foi objeto de preocupação dos grandes estudiosos, em especial, o pai da medicina, Hipócrates, no século V a.C., quando referia que a saúde estaria relacionada à natureza humana. Aristóteles afirmava que aquele não possuísse saúde, não poderia ser feliz (HIPÓCRATES, 2002, p. 23).

A proteção à saúde no ordenamento brasileiro teve seu início em 1934, com a primeira Constituição do século XX, dando proteção ao trabalhador. Três anos após, houve mais avanços com a proteção à criança, que começou a ser mitigada entre os entes da República Federativa do Brasil, União, Estados e Municípios. As duas Constituições da década de 60, em plena ditadura, não inovaram na seara da proteção à saúde. Com a Constituição de 1988, a saúde encontrou proteção máxima e ganhou contornos de direitos fundamentais do indivíduo, direito social fundamental de segunda geração.

Podemos afirmar que o direito à saúde é de grande relevância para o ordenamento brasileiro, se adequando a todas as gerações de direitos fundamentais, seja de primeira, segunda ou terceira geração. Saúde é o mesmo que falar em vida e vida sem saúde é vida miserável, o mínimo de conforto deve ser garantido aos cidadãos para que possa ter o grau mínimo de dignidade.

O direito à saúde encontra proteção constitucional em seu artigo 6°, “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” e no artigo art. 196 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Todos os médicos, enfermeiros e colaboradores devem ter em mente o princípio da compaixão ou da beneficência nas suas ações, o que não significa sentir pena do paciente, mas sim sentir-se no lugar do outro, tentando compreender a dor e o sofrimento que passa o enfermo, pois aquele pode não sofrer apenas das mazelas físicas, mas da enfermidade da alma, a solidão, e tem a necessidade de saber todas as informações sobre o mal que lhe afeta, devendo esta conduta humanizada ser pressuposto básico no tratamento, seja de do sistema público ou particular.

Saúde deve estar intimamente ligada ao bem estar do individuo. A qualidade de vida do ser humano não pode ser considerada sinônima de vida plena, mas, com saúde física e psíquica, os indivíduos com deficiência física e mentais podem ter razoável qualidade de vida apesar de suas limitações, devendo sempre existir o respeito ao ser humano, a sua dignidade, pois esta existe independente da qualidade de vida.

No âmbito hospitalar, em especial, o paciente terminal, em seu leito de morte, necessita de cuidados especiais, que lhe proporcione, em seus últimos momentos, o máximo de bem estar possível, seja ele físico, mental, social e espiritual, mesmo que não exista a mínima possibilidade de cura. O médico, seguindo as diretrizes que o Código de Ética lhe orienta, e pautado pelos princípios da beneficência e de não maleficência, deve sempre prezar pela saúde e bem estar do seu paciente, promovendo a todo o custo amenizar as dores do paciente, mesmo que este se encontre no final estágio de vida, em que suas dores e sofrimento sejam intenso, proporcionando uma dignidade em seu fim.

6. Direito à liberdade e autonomia privada

O direito à liberdade, seja de consciência ou de crença, é tutelado pelo Estado Brasileiro na Constituição da República em seu artigo 5°, inciso VI. É um direito que pressupõe um Estado democrático, a fim de garantir que seus tutelados tenham o livre discernimento acerca de suas convicções e crenças, sem a imposição do Estado. Com a nova ideia de Estado Democrático, defensor de direitos fundamentais, em primeiro plano se faz necessária a concretização de direitos para, então, se pensar em deveres e obrigações por parte do povo.

A liberdade passa de um campo filosófico para adentrar no campo jurídico, passando a ter amparo legal, pois todos os seres humanos são livres e detentores de direitos inatos. O direito à autonomia passa integrar o quadro Constitucional, quando o Estado insere o Direito à liberdade em seu ordenamento jurídico, e ganho novo roupagem após o término da Segunda Grande Guerra devido às graves violações de Direitos.

O direito à crença está intimamente ligado à filosofia de vida da pessoa, expressa a ideologia e seu modo, da mesma forma que o Estado deve protegê-la, deve se abster de impor qualquer serviço religioso, seja nas repartições públicas ou colégios públicos, conforme escreve o professor Paulo Gustavo Gonet Branco:

Não faz sentido entender o ensino religioso como atividade acadêmica destituída do propósito de exposição e demonstração dos fundamentos de alguma crença existente. Não fosse assim, não haveria por que o constituinte se dar ao cuidado de estabelecer que o ensino religioso é de matrícula facultativa (MENDES; GONET BRANCO, 2012, p. 362).

Vale ressaltar, que a presença de crucifixo em repartições públicas, principalmente no Judiciário, não gera afronta à liberdade religiosa, nem à imparcialidade de julgamento, conforme o Conselho Nacional de Justiça, “no Estado laico há a valorização e o respeito ao fator religioso. O crucifixo, por exemplo, nos lembra de não apenas o fator religioso, mas uma cultura de igualdade e de liberdade” (CARVALHO, 2011).

A Bioética teve papel fundamental na garantia da autonomia, pois veio a ocupar uma lacuna entre o Direito e a Ética, tornando-se fonte mais nova na tutela dos Direitos Humanos. A autonomia da vontade pode ser caracterizada pelo governo das suas próprias ideias, ou seja, o poder do ente de se autodeterminar.

Kant, em seus estudos, escrevia que a autonomia da vontade seria um sinônimo da liberdade, e este seria um princípio supremo da moralidade, ou seja, o poder de legislar e de se submeter ao mesmo tempo a lei legislada, que deve ser passível de aceitação por todos os seres racionais (LUNARDI, 2010).

A autonomia da vontade como parte integrante ao direito à liberdade é a defesa da escolha do indivíduo no que tange a sua esfera mais íntima da privacidade, preocupando-se com a proteção à diversidade de opiniões. Para tanto, concretiza-se o direito à autonomia.

7. O reconhecimento da ortotanásia no plano supralegal

O reconhecimento dos direitos humanos por parte do Brasil, no tocante à Constituição da República de 1988, reforçou o compromisso do Estado na atuação e proteção dos direitos civis e políticos. Os direitos humanos e fundamentais protegem o ser humano em todas as dimensões, em especial, em relação aos direitos referentes à liberdade, à igualdade, à solidariedade e à dignidade.

Esse reconhecimento pode ser encontrado na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que em seu preâmbulo afirma que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.”

Prossegue em seu artigo primeiro, “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas  de razão e consciência e devem agir em relação umas as outras com espírito de fraternidade.”

A Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993 reforçou a necessidade de proteção do ser humano, em seu artigo 5°, “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa”.

O Brasil também é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos e se submete a Corte Americana de Direitos Humanos, além do tratado de Roma, que incorporou o Estado brasileiro à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.

8. Contribuições da Bioética ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana

Notável a evolução das ciências médicas ao longo dos séculos, em especial a década 60 do século XX, quando houve uma explosão de descobertas e com o início do Projeto Genoma Humano, se fez necessário a criação de uma ética voltada à conservação e perpetuação da raça humana, daí surgiu a Bioética, que deriva do grego, Bio - Vida, Ethos – Ética (VILLAS-BÔAS, 2012, p. 90). 

Muito comum é a confusão de conceitos entre a Bioética com a ética do médicos, porém os dois institutos não se confundem: a ética médica está relacionado ao dever de agir e traçar balizas para sua atuação como médico, enquanto a Bioética vai além disso, e busca a concretização de novos paradigmas surgidos que antes não se tinha conhecimento, buscando diretrizes a fim da concretização da qualidade de vida, proteção, dignidade do ser humano (FORTES, CARVALHO, TITTANEGRO, PEDALINI & SACARDO, 2012).

No preâmbulo da Resolução nº 196, do Conselho Nacional de Saúde, prega-se que a utilização de tecnologia deve ser objetivar sempre o bem estar e a dignidade do ser humano.

A bioética, assim como a República Federativa do Brasil, alicerçam-se na dignidade da pessoa humana, e ambos acreditam que tal elemento constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser separada, não é algo concedido à pessoa, pois é já lhe pertence de forma inata, trata-se de um atributo de todo ser humano.

A Bioética é regida pelos princípios da beneficência e o da não maleficência, da autonomia e da justiça. Para a professora Débora Diniz, a autonomia é um dos princípios basilares da Bioética, sendo peça chave para sua efetivação:

A autonomia é um dos pilares das teorias bioéticas vigentes. A publicação do livro Princípios da Ética Biomédica, de Tom Beauchamp e James Childress, em 1978, foi decisiva para a consolidação do princípio do respeito à autonomia como

um mecanismo legítimo para a resolução dos conflitos morais em saúde [Beauchamp e Childress (2002)]. Os autores não se referem apenas à autonomia, mas consolidam a importância do respeito à autonomia individual como uma peça-chave para a Bioética [Diniz e Guilhem (2002)] (DINIZ & COSTA, 2004, p. 127).

A qualidade de vida não deve ser encarada somente no aspecto da plena integridade física e psíquica do ser, pois é claramente possível que pessoas que sofram das mais variadas formas de limitações tenham sua dignidade de felicidade preservada na medida do possível. O respeito ao ser humano e à sua dignidade existe independentemente da sua qualidade de vida.

Em algumas situações, como o caso de doentes terminais, a qualidade de vida se encontra em risco, por isso não é razoável a utilização de tratamentos que visem apenas o prolongamento da vida, pois nesse momento a qualidade de vida do paciente deve servir de parâmetro para as decisões médicas, cometer tais atos ofende a dignidade humana, e só busca o pensamento vitalista.

9. O reconhecimento da ortotanásia no Código de Ética dos médicos e na Resolução nº 1.805/06 do Conselho Federal de Medicina

O Código de Ética dos médicos vem sofrendo mudanças desde o seu surgimento em 1929 até os dias atuais. A relação médico e paciente também foi sofrendo modificações, já que o ideal pregando pela deontologia médica tinha outros sentidos no século passado.

O CFM com a Resolução nº 1.805 de 2006, regulou eticamente a Ortotanásia no Brasil, contida no seu artigo 1°, parágrafos 1°, 2° e 3°.

Art. 1º: É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

E acrescenta, no artigo 2º que “o doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar”.

No mesmo sentido, a professora Maria Elisa Villas-Bôas acredita que a aprovação desta resolução foi um avanço inestimável para os doentes terminais, proporcionando mais dignidade ao final da vida terrena, “nada disso busca a Resolução, defensora, sim, da ortotanásia, da morte mais digna e mais humana, mais condizente com o conforto do paciente, a seu tempo, sem o abuso de recursos técnicos inermes e dolorosos (VILLAS-BOAS, 2007).

Em 2010, passou a vigorar o novo Código de Ética dos Médicos, tratando de assuntos sobre a possibilidade da prática da Ortotanásia ou Eutanásia ativa indireta. No capítulo I, inciso XXII, Princípios Fundamentais, é possível encontrar que “nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos, desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção, todos os cuidados paliativos apropriados”. O novo código entende a Ortonásia como conduta ética.

No artigo 6°, mostra-se coerente com as novas diretrizes propostas pela Constituição, abraçadas pelo movimento do valoração ao ser humano, quando prescreve que, in verbis:

O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

Em seu artigo 41, que cuida da relação do médico com o paciente e os familiares, expõe que é proibido ao médico “abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido desde ou de seu representante legal.” Ou seja, contrário à prática da Eutanásia, porém em seu paragrafo único prescreve que, in verbis:

Nos casos de doença incurável, o médico deve oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente, ou na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

Ao longo dos anos, muito se discutiu na comunidade médica mundial acerca da possibilidade da prática da Eutanásia, Distanásia, Suicídio assistido, gerando muita controversa entre países, porém é unânime que a prática da Ortotanásia deve ser sempre colocada como ferramenta a favor do paciente terminal.

É possível encontrar coerência entre a atual Constituição da República Federativa do Brasil e o atual Código de Ética dos médicos, principalmente a parte que prescreve o direito à morte digna pela prática da Ortotanásia. Pois enquanto a Ortotanásia protege os últimos momentos de vida do paciente, dando-lhe dignidade e alívio no momento que mais precisa, o lado contrário da moeda, em contramão com o progresso médico e os direitos humanos vem a distanásia, prática cruel e desumana, que visa o definhamento o ser, até o seu fim, com consequências desastrosas tanto para o doente, tanto para os familiares.

Isso posto, o médico deve sempre ir de acordo com o que prega o seu estatuto, a ordem jurídica maior, e a bioética, ambos textos tratam com firmeza a proteção à dignidade da pessoa humana.

10. Conclusão

São inegáveis os avanços na legislação brasileira quando estamos tratando do reconhecimento dos direitos humanos e fundamentais. Através do seu reconhecimento e da inserção de princípios, em especial o do respeito a dignidade da pessoa humana na carta maior de 1988, é possível vislumbrar uma nova realidade para os pacientes terminais.

O conjunto da obra, sociedade, juristas, corpo médico e igreja, contribuíram bastante para que fosse recepcionado a Ortotanásia no ordenamento jurídico pátrio, pois nada mais degradante, é o sofrimento do paciente terminal, que deve suportar dores além do necessário, com a prática corriqueira de métodos que visem o prolongamento de pacientes em estado terminal e de coma irreversível.

Entendemos que o papel do médico frente a terminalidade da vida humana é de dever de cuidado e respeito, sempre buscando uma conversa franca com o paciente, deixando claro os tratamentos possíveis, proporcionando sempre tratamentos que visem amenizar sofrimento, respeitando sempre a última vontade do doente, independente de crença, credo ou ideologias.

Por fim, a resolução do CFM de nº 1805 de 2006, foi um grande avanço no reconhecimento da Ortotanásia, já que após batalhas judiciais, o MPF decidiu desistir da ação e, em novo parecer, entendeu que confundiu ortotanásia com eutanásia.

Hoje podemos dizer que o direito à morte com dignidade e autonomia deve ser compreendido como reconhecido juridicamente na categoria de direitos fundamentais, como dita na nossa Constituição Federal.

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