Resumo: O presente artigo tem por escopo a análise das controvérsias envolvendo a realização de procedimentos licitatórios pelas empresas estatais, com especial enfoque para o caso da PETROBRAS.

Palavras-chave: Licitação. Empresas estatais. PETROBRAS.

1- Introdução

A regra da licitação, prevista no art. 37, XXI, da Constituição da República, dirige-se à Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Convém observar que o art. 1º, § único, da lei nº 8.666/93 ampliou o rol de destinatários da licitação, ao incluir as "demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".

De todo modo, o fato é que as autarquias, as fundações estatais, sejam estas de direito público ou privado, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e até mesmo as associações públicas e as pessoas de direito privado instituídas no âmbito dos consórcios públicos (art. 6º, § 1º, da lei nº 11.107/05) submetem-se à regra constitucional da licitação, por serem integrantes da Administração Indireta.

Imperioso ressaltar que as empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações estatais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Estado podem editar regulamentos próprios sobre a matéria, compatíveis com a Lei de Licitações (lei nº 8.666/93), que assim dispõe em seu art. 119.

No que tange especificamente às empresas estatais, com relação ao regime licitatório, é preciso levar em consideração a natureza da entidade, ou seja, se ela é prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica.

Caso a empresa estatal seja prestadora de serviço público, suas contratações requerem, em princípio, prévio procedimento licitatório para serem consideradas legítimas, consoante o disposto nos artigos 37, XXI, da Constituição de 88 e 1º, § único, da lei nº 8.666/93.

Por outro lado, se a entidade for exploradora de atividade econômica, as relações jurídicas negociais de que fizer parte serão regidas, em regra, pelo direito privado, na forma preceituada no art. 173, § 1º, da CRFB, que determina a elaboração de um estatuto jurídico próprio para estas estatais, com disposições, inclusive, sobre licitações e contratação de obras, serviços e alienações, salvaguardados os princípios aplicáveis à Administração Pública (art. 173, § 1º, III, CF/88).

Ocorre que o Estatuto das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, que deveria regulamentar a referida regra constitucional, até hoje não foi editado, o que gera insegurança jurídica e controvérsias na doutrina no que toca à aplicação da regra da licitação no âmbito dessas empresas estatais, conforme veremos mais detidamente a seguir.  

2-  Controvérsias sobre a aplicação da lei nº 8.666/93 às empresas estatais.

Ao determinar a elaboração, por lei, de um estatuto próprio que, dentre outras disposições, fixará normas de licitação para as estatais econômicas, o legislador constituinte derivado, no art. 173, § 1º, III, da CRFB, incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, objetivou excepcionar a regra geral (lei nº 8.666/93), tendo em conta a necessidade de dinamismo e agilidade no mercado concorrencial.  

Ocorre que há autores que sustentam que, enquanto não for editado o estatuto jurídico previsto no referido dispositivo constitucional, as empresas públicas e sociedades de economia mista continuarão regidas pela lei nº 8.666/93, em razão de a norma não ser autoaplicável[1]. Esse entendimento já foi, inclusive, endossado pelo Tribunal de Contas da União, em sessão ocorrida em 12/07/2000, no julgamento do processo registrado sob o nº TC-002.646/1997-8.

No entanto, é preciso reconhecer efeitos às normas de eficácia contida, ao menos quanto ao princípio que adota, como vetor de interpretação e integração das demais normas jurídicas. Por isso, seguindo essa linha, há também o posicionamento no sentido de que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, as estatais econômicas passem a adotar regulamentos próprios de licitação e contratos, respeitando apenas os princípios da Administração Pública e aqueles específicos dos processos licitatórios.

Autores como Jessé Torres Pereira Júnior entendem que, como forma de afastar a temporária indefinição normativa, as entidades poderiam valer-se do permissivo disposto no art. 119 da lei nº 8.666/93 para editarem regulamentos próprios que, mesmo não reproduzindo as disposições da referida lei geral, já estarão efetivando o regime proposto pela EC nº 19/98, prevendo regras de procedimento em consonância com os princípios licitatórios, atendendo as peculiaridades existentes na estrutura organizacional da entidade, bem como as características do mercado em que atua. O autor faz, ainda, interessante observação ao afirmar que o art. 119 da lei nº 8.666/93, em sua parte final, parece não haver sido recepcionado pela EC nº 19/98, de modo que as entidades são livres para adotarem normas internas que se pautem somente pelos princípios que norteiam as licitações e contratos, e não necessariamente pelo que dispõe a lei nº 8.666/93[2].

Por outro lado, há os que, indo um pouco mais além, asseveram que, desde a promulgação da EC nº 19/98, a lei nº 8.666/93 já não deve mais ser aplicada às empresas estatais, devendo observar, obrigatoriamente, apenas os princípios da Administração Pública, e editar desde logo seus regulamentos de licitação que se coadunem com seus propósitos e objetivos de cunho empresarial.

Todavia, enquanto para alguns autores haveria a necessidade de autorização específica de lei formal, não sendo possível a simples edição de regulamento pelas estatais, para outros a lei que estabelecerá o estatuto jurídico das empresas estatais funcionará apenas como uma intermediação legislativa entre a Constituição de 88 e os regulamentos próprios. Como eles teriam seu fundamento de validade na lei, a aprovação desses regulamentos próprios estaria condicionada à prévia edição da lei a que alude o § 1º do art. 173 da Constituição da República.   

Alexandre Santos de Aragão[3] afirma que o entendimento que acabou prevalecendo, inclusive no âmbito do Tribunal de Contas da União - TCU, foi o da aplicação da lei nº 8.666/93 e das outras leis federais, como a que regulamenta o pregão, às empresas estatais, enquanto o estatuto previsto no art. 173, § 1º, da CF/88 não for editado.

Há, contudo, exceções, que o TCU não aceita, mas o STF admite, relacionadas à PETROBRAS, à EBC e à Eletrobrás, que possuem leis setoriais específicas expressamente delegando ao Chefe do Poder Executivo a criação de procedimentos simplificados aplicáveis somente a elas. Tendo em vista a relevância das controvérsias surgidas em relação ao caso da PETROBRAS, analisaremos melhor a questão separadamente mais adiante.

3- Estatais econômicas: atividade fim x atividade meio

Adota-se o posicionamento no sentido de que, enquanto não for promulgado o indigitado estatuto, a lei nº 8.666/93 deve ser aplicada, sobretudo no tocante às normas gerais, uma vez que a Lei Maior exige o prévio procedimento licitatório para contratações feitas por estatais econômicas, admitindo, todavia, uma diferenciação ou mesmo flexibilização nas regras, de modo a compatibilizá-las com a atuação empresarial dessas entidades.  

É preciso observar, no entanto, que a aplicação da lei nº 8.666/93 às empresas estatais econômicas, de forma inconsequente e sem qualquer temperamento, acabaria por acarretar problemas, inviabilizando a concorrência com as demais empresas privadas.

Os contratos firmados pelas empresas estatais exploradoras de atividades econômicas com terceiros não são considerados, em regra, contratos administrativos. Disso não se pode concluir, como visto, que essas entidades são isentas do dever de licitar.

 A licitação revela-se inconveniente quando empregada em suas atuações normais na esfera econômica, ou seja, naqueles procedimentos que fazem parte de sua rotina de atividades negociais, para as quais foram criadas. Sem dúvidas, a lentidão e burocracia da licitação inibiriam seu desempenho, atrapalhando a obtenção do negócio mais vantajoso para a estatal.

Segundo leciona José dos Santos Carvalho Filho[4], há situações em que se deve reconhecer a inaplicabilidade da lei nº 8.666/93 por absoluta impossibilidade jurídica. Fornece como exemplo, ainda, o caso de uma empresa pública criada para vender remédios, por preços inferiores aos praticados no mercado, a pessoas de comunidades de baixa renda; ou mesmo o caso de uma sociedade de economia mista exploradora de supermercados com fins sociais. A venda desses produtos e a prática de outras operações relacionadas a essas finalidades, por óbvio, terão de submeter-se às regras comerciais comuns. Entretanto, para as atividades- meio deve-se observar a lei nº 8.666/93.

É importante destacar, portanto, que a exigência de licitação, na forma delineada pela lei nº 8.666/93, depende da distinção entre atividade-fim e atividade-meio das empresas estatais que exploram atividade econômica. Nessa linha, observa-se que a doutrina majoritária e a jurisprudência têm repudiado a obrigatoriedade da licitação para levar a efeito contratações relacionadas com a atividade-fim das estatais econômicas.  

As atividades-fim são aquelas que tem previsão no objeto social do ato constitutivo e que justificaram a criação da estatal econômica. As estatais desenvolvem essas atividades concorrendo diretamente com as demais empresas do setor privado, o que explica a necessidade de afastar o procedimento licitatório para assegurar agilidade nas contratações. Nesse sentido, já decidiu o TCU[5] pela desnecessidade de a Petrobras Distribuidora S.A. - BR realizar licitação para o transporte de combustíveis, tendo em vista que envolvia atividade-fim da entidade.

Por sua vez, as atividades-meio são apenas instrumentais, não se relacionando de forma direta com a finalidade da entidade estatal, como ocorre, por exemplo, na aquisição de material de almoxarifado. Por isso, nesses casos, em virtude de não se verificar qualquer risco à concorrência com empresas privadas, as contratações devem ser precedidas de licitação, na forma da lei nº 8.666/93.

4- Licitação na PETROBRAS  

A licitação levada a efeito pela PETROBRAS tem sido objeto de muitas controvérsias, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em virtude de o art. 67 da lei nº 9.478/1997 estabelecer que os contratos firmados pela referida entidade, para a aquisição de bens e serviços, devem ser precedidos da realização de licitação simplificada, cujo procedimento deve ser regulamentado por decreto do Presidente da República. Posteriormente, foi editado o Decreto nº 2.745/1998, que disciplina o procedimento licitatório simplificado da estatal em comento.

O cerne da controvérsia reside no fato de que a lei nº 9.478/1997 não apresentou qualquer norma substancial acerca do procedimento de licitação, de modo que o Executivo teve uma amplo espaço de atuação para regulamentar o tema, o que provocou diversos debates sobre a eventual afronta aos princípios da legalidade e da separação de poderes.

O Tribunal de Contas da União, e alguns doutrinadores, consideram inconstitucional o art. 67 da lei nº 9.478/1997, argumentando que: (I) - o dispositivo teria realizado uma delegação legislativa em branco em matéria cuja disciplina estaria sujeita à reserva legal; (II) - o decreto nº 2.745/1998 teria inovado na ordem jurídica; e que (III) - o procedimento licitatório das estatais econômicas deve ser regulamentado pelo Estatuto Geral previsto no art. 173, §1º, III, da CRFB.

Por outro lado, há quem não vislumbre qualquer inconstitucionalidade no art. 67 da lei nº 9.478/1997 e no Decreto nº 2.745/1998. Nesse sentido, também já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal[6].

Rafael Carvalho Rezende Oliveira[7] leciona que inexiste, na hipótese, delegação legislativa em branco, uma vez que, da mera falta de parâmetros previamente estabelecidos pelo art. 67 da lei nº 9.478/1997 não se pode concluir que o decreto poderia regulamentar a questão de forma arbitrária e ilimitada. Deve-se lembrar sempre que os princípios constitucionais são aplicáveis diretamente às relações administrativas, funcionando como parâmetros para qualquer atuação por parte da Administração.

No que tange especificamente à reserva de lei para tratar de licitação, é ver que a Constituição de 88 não consagrou a denominada reserva absoluta de lei para a matéria referente à licitação, tal como ocorre, por exemplo, no direito penal, em que está em jogo restrição a direitos fundamentais, o que acarreta a possibilidade de larga abertura para a atuação regulamentar.

Além disso, o Decreto nº 2.745/98 não se encaixa na categoria de decreto autônomo, visto que tem fundamento de validade na legislação infraconstitucional, de modo que a lei nº 9.478/1997 funciona como intermediação legislativa entre a Constituição de 88 e o decreto regulamentar.

No mais, ainda que não houvesse intermediação legislativa, não haveria óbice para a edição de decreto autônomo para definir regras licitatórias, uma vez que o tema referente a procedimentos administrativos está abarcado pela expressão 'organização e funcionamento da administração', tal como previsto no art. 84, VI, 'a', da CF/88, o que habilita o chefe do Poder Executivo a editar decretos fundamentados diretamente na Constituição. É preciso reconhecer também que não é possível exigir uma atuação administrativa de cunho meramente executivo, de maneira que todo ato administrativo inova em alguma medida no ordenamento jurídico. Destarte, a atuação regulamentar deve observar os princípios constitucionais e administrativos, priorizando a noção mais ampla de juridicidade em detrimento da estrita legalidade.

Finalmente, não se sustenta a tese de que a licitação da PETROBRAS só poderia ser regulamentada em um estatuto único que estabeleceria normas gerais para todas as estatais, vedando-se a edição de estatutos específicos para certas entidades da Administração Pública indireta.

Isso porque, parece acertado o entendimento no sentido de que embora o art. 173, § 1º, da Constituição de 88 tenha feito referência a um estatuto jurídico, no singular, nada obsta a possibilidade de edição de estatutos jurídicos dirigidos especificamente a determinadas entidades, atendendo, assim, às peculiaridades de cada uma delas.

Convém lembrar, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade de lei ordinária definir regras gerais de licitação para determinado setor da economia, afastando-se a aplicação da lei geral de licitações (lei nº 8666/93). Foi o que ocorreu quando o STF[8] julgou constitucional o art. 210 da lei nº 9.472/1997, que não afasta a necessidade de licitação, mas apenas traz um procedimento de licitação específico para os serviços de telecomunicações, tendo em vista as características próprias deste tipo de serviço.

Assim, com a aceitação de regras gerais de licitação estabelecidas por meio de lei ordinária para determinados setores econômicos, sem a observância dos termos da lei nº 8.666/93, foi aberta a possibilidade para que a lei nº 9.478/1997 permita a edição de regras distintas para o setor petrolífero, sobretudo para a PETROBRAS. Vejamos trecho de decisão do STF nesse sentido:

(...) A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177) (...).

(MS 31235 MC, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/03/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 28/03/2012 PUBLIC 29/03/2012)

5- Conclusão 

Observa-se a importância que o procedimento licitatório assume nos dias atuais, como instrumento de concretização de princípios como o da moralidade, impessoalidade e eficiência, nas contratações realizadas pela Administração Pública. Nesse passo, há que se reconhecer a obrigatoriedade de observância da regra da licitação também para as empresas estatais, inclusive para aquelas exploradoras de atividade econômica, ao menos para as atividades- meio, em relação às quais o certame licitatório não prejudica o regime concorrencial com as demais empresas do setor privado. 

 Ao longo do presente estudo, foram examinadas a legislação pertinente à matéria de licitação, bem como as controvérsias sobre a aplicação da lei nº 8.666/93 às empresas estatais, ressaltando-se as relevantes diferenças entre a atividade fim e a atividade meio das estatais econômicas, para, ao fim e ao cabo, analisar as divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes em torno do caso da PETROBRAS.

 Tudo isso com o objetivo de delinear as bases do sistema vigente, no que toca especificamente às regras de licitação, para possibilitar uma melhor compreensão do regime jurídico das empresas estatais, cujo futuro estatuto já é discutido e será elaborado, em atenção ao disposto no art. 173, § 1º, da Constituição de 1988.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

BEMQUERER, Marcos. O regime jurídico das empresas estatais após a Emenda Constitucional nº 19/1998. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 20^a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 

FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord.). Direito Administrativo e Democracia Econômica. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 2^a. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.

__________. A Constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agencias reguladoras. 2^a ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

 __________. Princípios do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.