RESUMO: O presente trabalho destina-se a analisar brevemente o instituto da desapropriação na legislação brasileira, suas minucias, conceitos e requisitos

Palavras crave: propriedade, desapropriação, justa indenização.

INTRODUÇÃO.

O direito à propriedade é constitucionalmente garantido no artigo 5º, inciso XXII da Constituição Federal de 1988. O proprietário, assegurado pela mencionada garantia, reúne em sua esfera de disponibilidade o direito de usar, gozar e fruir do seu imóvel da forma que melhor lhe aprouver.

Contudo, na conjetura atual, o direito de propriedade não pode mais ser exercido em caráter absoluto, exclusivo e perpétuo consoante se permitia em tempos remotos. A propriedade é “um direito individual, mas um direito individual condicionado ao bem estar da comunidade. É uma projeção da personalidade humana, mas nem por isso a propriedade privada é irretocável^[1]”

A limitação ao direito de propriedade, portanto, decorre do poder de polícia do Estado e poderá ocorrer mediante desapropriação; requisição; limitações e servidões administrativas ou ocupações temporárias. A desapropriação é o objeto de análise desse trabalho.

1. Fundamento normativo constitucional da desapropriação da propriedade privada

O artigo 5º, inciso XXIV preconiza que a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação^[2] por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

O supramencionado dispositivo ressalva, entretanto, hipóteses nas quais a indenização por ocasião da desapropriação ocorrerá mediante títulos da dívida pública. Esta situação acontecerá quando da desapropriação para fins de reforma agrária do imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social (artigo 184, caput) e de imóvel urbano na mesma situação (artigo 182, §4º, inciso III) ^[3].    

Estas últimas hipóteses coadunam, em verdade, o que se chama de desapropriação-sanção. Com efeito, a Constituição de 1988 prevê três possibilidades de desapropriação com caráter sancionatório. Os artigos 184 e 182, § 4º são as duas primeiras situações e decorrem, como dito, do descumprimento da função social^[4].

A terceira hipótese é aquela disciplinada no artigo 243 da Constituição Federal e corresponde à expropriação de glebas destinadas ao cultivo de plantas psicotrópicas. Não se olvide que, neste caso, em razão do ilícito praticado, nenhuma indenização é devida ao expropriado.

Diante das considerações tecidas, conclui-se que a desapropriação ou expropriação é o ato por meio do qual o Estado toma para si, ou transfere a outra pessoa, bens de um particular, ainda que contra a sua vontade.

Com efeito, a desapropriação “é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império, ou seja, da Soberania interna do Estado no exercício de seu domínio eminente sobre todos os bens existentes no território nacional^[5]”. Nestas circunstâncias, Helly Lopes Meirelles^[6] define a desapropriação da seguinte forma:

Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso da Reforma Agrária, por interesse social.

Como se vê, trata-se de “um sacrifício de direito imposto ao desapropriado^[7]”, que se opera mediante um procedimento no qual o Poder Público adquire normalmente para si, em caráter originário, um bem certo por necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

Importa salientar que a desapropriação poderá recair sobre bens públicos. Neste caso, uma hierarquia entre os entes públicos deverá ser respeitada, de modo que a União poderá desapropriar bens dos Estados-membros, Municípios e Territórios; os Estados-membros, por sua vez, poderão desapropriar bens dos Municípios e estes não poderão desapropriar bens públicos dos demais Entes federativos. Há, ainda, a necessidade de autorização legislativa^[8].

Diante da possibilidade de desapropriação cuja indenização se dê por títulos da dívida pública ou da dívida agrária, Celso Antônio Bandeira de Mello^[9] destaca a existência de dois tipos de desapropriação em nosso ordenamento: a primeira, que se concretizará por meio de uma indenização justa e prévia em dinheiro e a segunda, cuja indenização, também justa, não será prévia, uma vez que o pagamento ocorrerá mediante títulos especiais da dívida pública resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas.

No que tange à desapropriação urbana, cuja indenização operar-se-á mediante títulos da dívida pública, sua ocorrência se dará quando o proprietário inutilizar ou subutilizar o solo urbano em dissonância com as disposições estabelecidas no plano diretor.

A supramencionada desapropriação é de competência do Município. Trata-se de medida extrema tomada pelo Poder Público diante da desídia do proprietário, uma vez que a Lei federal 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) institui uma ordem cronológica de imposições ao titular do direito antes da efetivação da sanção maior – a desapropriação^[10].

2. Desapropriação por interesse público, por necessidade pública e por interesse social

As considerações traçadas ao longo do tópico anterior permitem concluir que a desapropriação é o procedimento por meio do qual o Poder Público, com a finalidade de concretizar um interesse público, retira de alguém a propriedade, em regra, mediante prévia indenização.

É, portanto, o moderno e eficaz instrumento por meio do qual o Estado remove obstáculos à execução de obras e serviços públicos, procede à implantação de planos de urbanização, concretiza a preservação do meio ambiente contra devastações e poluições e realiza a justiça social, quando promove a redistribuição dos recursos inutilizados ou subtilizados pela iniciativa privada^[11].

As desapropriações por necessidade pública ou por utilidade pública ocorrem quando o interesse que as motiva é do próprio Poder Público, que deseja afetar um determinado bem particular ao interesse público.

Observa-se haver necessidade pública quando a Administração “defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato^[12]”.

Segundo José Cretella Júnior, a expressão necessidade pública surgiu, inicialmente, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789^[13]. Ocorrerá quando a Administração se defronta com um problema inadiável e premente. O problema, neste caso, não pode ser adiado nem procrastinado e sua solução depende, exclusivamente, da incorporação do bem particular ao Estado.

Há utilidade pública, por sua vez, quando há conveniência na transferência do bem particular ao domínio público, mas não há urgência, imprescindibilidade^[14].

Tem-se que a diferença entre necessidade pública e utilidade pública é quantitativa, ao passo que a diferença entre estas e a utilidade social, como se verá, é qualitativa. Entre o útil e o necessário “há uma diferença de grau, de quantidade não de índole, não de caráter. O necessário é mais urgente (pelo menos em teoria) do que útil^[15]”

Por fim, a desapropriação por interesse social ocorrerá quando o objetivo da Administração é promover uma distribuição justa da propriedade, ou quando o que se quer é o condicionamento de seu uso ao bem estar social. Esta definição encontra-se positivada no artigo 1º da Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962^[16]. Fábio Konder Comparato^[17] assim descreve o instituto:

Instrumento clássico para a realização da política de redistribuição de propriedades é a desapropriação por interesse social. Ora, essa espécie de expropriação não representa o sacrifício de um direito individual às exigências de necessidade ou utilidade pública patrimonial. Ela constitui, na verdade, a imposição administrativa de uma sanção, pelo descumprimento do dever, que incumbe a todo proprietário, de dar a certos e determinados bens uma destinação social.

A expressão interesse social passou a ser empregada como forma de desapropriação apenas depois da Segunda Guerra Mundial. No Brasil, surgiu como fundamento do instituto expropriatório apenas em 1946, sendo adotada pelas Constituições posteriores, de 1967, 1969 e 1988^[18].

Importante esclarecer que interesse social não é interesse da Administração, mas sim o interesse da coletividade. Esta constatação explica o fato de, na maioria das situações em que a desapropriação se dá por interesse social, o bem é afetado com vistas à sua transferência para outro(s) indivíduo(s), que lhe dê melhor aproveitamento^[19].  

A sobredita forma de desapropriação é gênero do qual a Desapropriação para Reforma Agrária é espécie. Esta, por sua vez, é de competência exclusiva da União^[20]. Estados-membros, Municípios, o Distrito Federal e Territórios poderão promover a desapropriação por interesse social desde que não o façam para aquela destinação.

A Desapropriação para a Reforma Agrária, repita-se, é de competência exclusiva da União. Realizar-se-á pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) conforme as determinações presentes nos artigos 184 a 186 da Constituição de 1988.

Retornando ao gênero – desapropriação por interesse social - O artigo 186^[21] da Constituição Federal determina que a propriedade rural que não estiver obedecendo a sua função social, tornar-se-á passível de desapropriação por interesse social.

Não se olvide, ainda, que o artigo 18 do Estatuto da Terra estabelece as hipóteses ensejadoras da desapropriação por interesse social. Veja-se:

Art. 18. À desapropriação por interesse social tem por fim:

a) condicionar o uso da terra à sua função social;

b) promover a justa e adequada distribuição da propriedade;

c) obrigar a exploração racional da terra;

d) permitir a recuperação social e econômica de regiões;

e)estimular pesquisas pioneiras, experimentação, demonstração e assistência técnica;

f) efetuar obras de renovação, melhoria e valorização dos recursos naturais;

g) incrementar a eletrificação e a industrialização no meio rural;

h) facultar a criação de áreas de proteção à fauna, à flora ou a outros recursos naturais, a fim de preservá-los de atividades predatórias.

Conforme dito antes, é plenamente possível a desapropriação de bens públicos, desde que seja obedecida hierarquia entre os Entes da Federação e haja autorização legislativa para tanto.

Em desapropriações ocorridas para fins de reforma agrária, observa-se que na maioria das vezes o bem expropriado é uma propriedade privada, logo, muito raramente, a União desapropria bem de um Estado-membro. Isso ocorre porque “as terras disponíveis seriam aquelas componentes do patrimônio devoluto, ocupadas por posses de terceiros e aí caberiam [...] a ação discriminatória e subsequentes processos de regularização e legitimação de posse^[22]” 

A Constituição estabelece também hipóteses nas quais a propriedade rural estará insusceptível à desapropriação. A matéria encontra-se aposta em seu artigo 185 e abrange: i) a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra e ii) a propriedade produtiva.

Em síntese: são desapropriáveis para fins de reforma agrária mediante pagamento em títulos apenas os latifúndios improdutivos e propriedades improdutivas, mesmo que não configurem latifúndios, quando seu proprietário possuir mais de uma. Suas benfeitorias úteis e necessárias, entretanto, serão pagas em dinheiro.^[23] 

Ressalte-se que o inciso II do artigo 185 não pode ser interpretado em sua literalidade. A produtividade, unicamente no sentido econômico, não é óbice à desapropriação, que se concretizará na propriedade que é produtiva, mas que não cumpre sua função social^[24]. 

Discute-se, ainda, a possibilidade de se atribuir indenização integral pela perda da propriedade quando desapropriada por interesse social.

Fábio Konder Comparato^[25] ensina que, pelo fato de a desapropriação ocorrer em decorrência do não atendimento à função social da propriedade, é antijurídico atribuir ao expropriado uma indenização completa, na qual estejam contemplados o valor correspondente ao valor venal do bem mais juros compensatórios, como se não tivesse havido abuso do direito de propriedade.

Para o mesmo jurista, a justiça indenizatória é uma regra de proporcionalidade, ou seja, “adaptação da decisão jurídica às circunstâncias de cada caso. Ressarcir integralmente aquele que descumpre o seu dever fundamental de proprietário é proceder com manifesta injustiça, premiando o abuso”.

3. Características do instituto

A desapropriação apresenta as seguintes características^[26]: i) é forma originária de aquisição de propriedade; ii) é procedimento administrativo que se realiza em duas fases; iii) incide sobre todos os bens e direitos patrimoniais; iv) em regra, o destinatário do bem expropriado é o Poder Público.

Com efeito, diz-se originária a aquisição da propriedade por meio de desapropriação na medida em que esta não advém de nenhum outro título de aquisição^[27]. Desta forma, os ônus reais incidentes sobre o bem se extinguem e possíveis credores sub-rogam-se no preço pago a título de indenização.

Assim é que o ato de desapropriar, por si mesmo instaura a propriedade do Poder Público. Este adquire o bem desconsiderando qualquer vinculação com o título jurídico do antigo proprietário^[28]. Apenas a vontade do Poder Público e a indenização por este paga ao proprietário são suficientes à constituição da propriedade daquele sobre o bem expropriado^[29].

A desapropriação é, ainda, um procedimento administrativo, o que pressupõe a sucessão de atos preordenados na Legislação.  Neste procedimento, “o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, interesse público ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização^[30]”.

O procedimento expropriatório realiza-se em duas fases: a primeira corresponde à declaração que indica a necessidade ou a utilidade pública, sendo por isso denominada declaratória. A segunda fase – executória – compreende a “estimativa da justa indenização e a transferência do bem expropriado para o domínio do expropriante^[31]”.

Importante salientar que a fase executória poderá ser extrajudicial ou judicial^[32]. Será extrajudicial quando as partes (poder expropriante e expropriado) acordarem os parâmetros do ato e o preço da indenização sem a intervenção do Poder Judiciário. De outro modo, será judicial quando há a proposição de uma ação expropriatória por parte do poder expropriante. A manifestação judicial neste caso será homologatória – quando o expropriado aceita a indenização proposta sem questioná-la – ou contenciosa – quando houver litígio no que tange ao preço ofertado.

Segundo Helly Lopes Meirelles^[33], qualquer desapropriação “deve ser precedida de uma declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua destinação pública ou de interesse social.”

Nestas circunstâncias, percebe-se a impossibilidade de ocorrência da chamada desapropriação indireta^[34]. Conforme dito antes, todo ato expropriatório deve advir de um procedimento devidamente instaurado pelo Poder Público do qual resulte um decreto expropriatório.

A desapropriação indireta não passa de esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio em lei. É situação de fato que se vai generalizado em nossos dias, mas que a ela pode opor-se o proprietário até mesmo com os interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tornam-se, daí por diante, insuscetíveis de reintegração e reivindicação, restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e honorários de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da Administração^[35].

Tem-se, portanto, que a desapropriação indireta é o “abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente interação ao patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório^[36]”.

Como outra especificidade ínsita à desapropriação, temos que esta incide sobre quaisquer bens patrimoniais, sejam estes móveis ou imóveis, materiais ou imateriais (cotas de uma sociedade, por exemplo). A exceção permeia os direitos personalíssimos, os quais não podem ser separados dos indivíduos. “Também não se desapropria a moeda corrente do País, porque ela constitui o próprio meio de pagamento da indenização^[37]”.

Bens públicos podem ser desapropriados. Para tanto, o Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941^[38] estabelece uma ordem hierárquica para essa finalidade, qual seja: a União pode desapropriar bens dos Estados, Municípios e Territórios; os Estados, por sua vez, poderão expropriar bens do Município. Em nenhum caso, a recíproca é verdadeira (da mesma forma, não é possível o Município desapropriar uma autarquia federal ou estatal) e em qualquer hipótese permitida há a necessidade de autorização legislativa do poder expropriante para o procedimento^[39].

Por fim, cabe ressaltar que o destinatário do bem expropriado é, em regra, o Poder Público. Esta característica explica-se pelo fato de ser ele o legítimo guardador do interesse público em espeque, que originou o procedimento expropriatório.

Casos há, entretanto, em que os bens expropriados serão endereçados a particulares^[40], porque esta fora a finalidade do ato. Helly Lopes Meirelles^[41] insere nesta situação a desapropriação por zona, a desapropriação para urbanização e a desapropriação por interesse social “em que se visa à distribuição da propriedade com o adequado condicionamento para melhor desempenho da função social [...]^[42]”.

4 Conceitos importantes ao entendimento da desapropriação

4.1 Declaração de utilidade pública

É o ato através do qual o Poder Público externaliza sua pretensão de adquirir compulsoriamente um bem determinado, sujeitando-o à sua força expropriatória^[43].

Consoante estabelecido nos artigos 6º e 8º do Decreto-Lei n. 3.365^[44], a declaração de utilidade pública poderá ser expedida pelos Poderes Executivo (através de decreto expedido pelo Presidente, Governador ou Prefeito) e Legislativo. Em ambos os casos tratar-se-á de ato administrativo^[45].

Neste contexto, a atribuição de competência ao Legislativo para emitir a declaração expropriatória constitui uma situação peculiar na qual àquele é conferido o poder de desapropriar, que é ato característico de administração^[46].

Portanto, válido ressaltar que a lei que declara a utilidade pública é individual e específica e equipara-se a um ato administrativo. A lei emanada pelo Poder Legislativo não está, assim, revestida de seu caráter normativo, disciplinador de condutas^[47].

Analisando a questão, José Cretella Júnior^[48] afirma que “cabe ao Poder Executivo só e só, no Brasil, a iniciativa de declarar a desapropriação de imóveis. [...] A iniciativa de declarar a desapropriação de bens privados pelo Poder Legislativo, embora prevista em lei, é letra morta em nosso direito^[49]”.

Na declaração de utilidade pública devem estar presentes as seguintes informações^[50]: “a) manifestação pública da vontade de submeter o bem à força expropriatória; b) fundamento legal em que se embasa o poder expropriante; c) destinação específica a ser dada ao bem; d) identificação do bem a ser desapropriado”.

Cumpre ressaltar que a declaração de utilidade produz efeitos. Portanto, esta declaração i) submete o bem à força expropriatória do Poder Público; ii) fixa o estado do bem a ser desapropriado, indicando a maneira em que se encontra, a existência de melhorias, dentre outras particularidades importantes à fixação do preço; iii) concede ao Estado a prerrogativa de adentrar no bem sempre que houver necessidade, dentro dos parâmetros de razoabilidade, para efetuar verificações e medições; iv) constitui o termo inicial para a contagem do prazo de caducidade^[51]. 

Não devem ser confundidos os efeitos da declaração ora em exame e os efeitos advindos da própria desapropriação^[52]. “A declaração de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social é apenas o ato-condição que precede a efetivação da transferência do bem para o domínio do expropriante^[53]”. 

Importante sobrelevar que não obstante a declaração de utilidade pública estabeleça algumas prerrogativas à Administração, o que, de certa forma, limita o direito do proprietário, este não perde o seu direito de usar, gozar e fruir da coisa a ser expropriada.

Dessa constatação, tem-se que na ocasião de o imóvel ser objeto de declaração de utilidade pública, não pode a Administração negar Alvará de licença para edificação caso o pretendente preencha todos os requisitos para tanto. Este, aliás, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal externado através da Súmula 23^[54]. Destaque-se, entretanto, que o valor da obra não será considerado para efeito de aumento da indenização fixada.

Ademais, ocorrendo a realização de benfeitorias necessárias na coisa após a declaração de utilidade, estas serão sempre indenizáveis. De outro modo, as benfeitorias voluptuárias jamais serão passíveis de indenização e as benfeitorias úteis serão indenizadas quando previamente autorizadas pelo poder expropriante^[55].

Por fim, ressalte-se que a declaração de utilidade pública fixa o marco inicial à contagem do prazo de caducidade para a mesma. “Caducidade da declaração de utilidade pública é a perda de validade dela pelo decurso do tempo sem que o Poder Público promova os atos concretos destinados a efetivá-la^[56]”.

Com efeito, o direito do expropriante caducará em cinco anos contados da declaração de utilidade pública quando a desapropriação se der por interesse ou utilidade pública^[57]. O prazo diminuirá para dois anos quando a desapropriação ocorrer por interesse social^[58].

Cumpre esclarecer, entrementes, que a caducidade não extingue por completo o direito da Administração em promover nova declaração de utilidade pública sobre o mesmo bem. Neste aspecto, o artigo 10, segunda parte, do Decreto-Lei n. 3.365 estabelece a possibilidade de uma nova declaração desde que já se tenha decorrido um ano da caducidade da antiga declaração.

No que tange à prescrição do direito da Administração em promover a ação de desapropriação, segue-se o quanto disposto no artigo 219, § 1º do Código de Processo Civil, que estabelece in verbis: a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. É o que leciona Celso Antônio Bandeira de Mello^[59]:

Sendo a caducidade da declaração de utilidade pública um “prazo extintivo”, há de se concluir que não se consuma a caducidade da declaração se a Administração, até o último dia dos cinco anos ou dos dois anos (conforme o caso), propuser a ação de desapropriação, promovendo a citação conforme o disposto no art. 219 e seus parágrafos do Código de Processo Civil, com a redação dada pela citada Lei 8.952/94.

4.2 Imissão provisória na posse

Havendo urgência na efetivação da expropriação, o Poder Público pode, mediante depósito prévio fixado em lei em favor do proprietário, adquirir autorização judicial para imitir-se na posse da coisa desde o início da demanda.

Neste diapasão, cabe salientar a importância de o poder expropriante comprovar através de argumentos objetivos^[60] a urgência da medida. Ao magistrado, cabe a tarefa de analisá-los à luz do caso concreto acatando-os ou não.

O Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941 estabelece no § 1º do seu artigo 15, que a imissão provisória poderá ser feita, independentemente da citação do réu, mediante depósito. Ocorre que, com o advento da Constituição de 1988, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o posicionamento de que este dispositivo não fora recepcionado. Este Tribunal entendeu que na maioria das vezes o valor depositado não correspondia à indenização justa e prévia devida, fato que não autorizava a imissão na posse.

Em pensamento diametralmente oposto, o Supremo Tribunal Federal declarou não haver inconstitucionalidade no supracitado dispositivo por entender que o montante depositado guarda correspondência com ato ali realizado – a imissão na posse^[61]. A justa e prévia indenização apenas incide quando da efetiva desapropriação, o que torna o § 1º do artigo 15 do Decreto-Lei n. 3.365 livre de qualquer vício de inconstitucionalidade. Helly Lopes Meirelles^[62] descreve muito bem a cizânia:

[...] Após a Constituição de 1988, contudo, o STJ passou a entender que tal dispositivo não foi recepcionado pela nova Carta, uma vez que os ínfimos depósitos realizados pelo expropriante não atendiam à prévia e justa indenização em dinheiro estabelecida como garantia individual contra a desapropriação (CF, art. 5º, XXIV). Segundo tal entendimento, a posse significa, em última instância, a suspensão de quase todos os poderes inerentes ao domínio e, por isso, a imissão initio litis só pode ser autorizada com o depósito do valor apurado em avaliação prévia [...] Essa interpretação pacificou-se naquela corte, mas o STF (inclusive pelo seu plenário) modificou-a, por entender que a garantia de indenização justa prevista na Constituição atual não difere das Constituições anteriores, prevalecendo o entendimento tradicional de que só a perda da propriedade, ao final da ação de desapropriação – e não a imissão provisória na posse do imóvel – está compreendida na justa e prévia indenização.    

Ainda discutindo sobre a mesma questão, Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco^[63] concluem que havendo autorização para imissão prévia na posse, o Poder Público não é obrigado a proceder ao depósito do valor integral estimado a título de indenização.

Segundo os aludidos autores, não se pode confundir o depósito cuja finalidade é a imissão na posse em decorrência de urgência com o pagamento definitivo e justo devido apenas com a efetiva desapropriação. Corroboram, portanto, a tese do Supremo Tribunal Federal para considerarem legítima a possibilidade de autorização para imissão na posse tendo o expropriante depositado a metade do valor arbitrado.

Cumpre salientar, ainda, que consoante estabelecido no § 2º do artigo 15 do Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941, “a alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias”.

Ademais, o § 3º deste mesmo artigo corrobora a rigidez do prazo estabelecido ao determinar que “excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória”.

4.3 A justa indenização

A Constituição de 1988 expressamente prelecionou em seu artigo 5º, inciso XXIV, que a lei deverá estabelecer o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos em que o processo expropriatório se dê em razão do descumprimento da função social da propriedade^[64]. Neste último caso, a indenização ocorrerá mediante títulos da dívida agrária ou pública conforme seja a função social da propriedade agrária ou urbana desrespeitada respectivamente.

Indenização é a soma de dinheiro paga pelo Poder Público com a finalidade de compensar o dano sofrido pelo particular, que é a perda do bem que possuía. José Cretella Júnior destaca que “a indenização deve corresponder à reposição do patrimônio do expropriado no valor dos bens de que foi privado por meio do pagamento de seu justo preço em dinheiro^[65].

Será, portanto, justa a indenização que “corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importância deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum ao seu patrimônio^[66]”.

Logo, a indenização deve ser composta, além do valor do bem apurado, dos juros moratórios e compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e demais despesas ocorridas no decorrer do procedimento da desapropriação.

Com efeito, os juros moratórios são aqueles devidos ao expropriado pelo expropriante em decorrência da demora no pagamento da indenização^[67]. Consoante a redação da Súmula 70 do Superior Tribunal de Justiça, “os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.”

Em que pese o entendimento deste Tribunal Superior, a Medida Provisória 2.183-56, de 28 de agosto de 2001, introduziu o artigo 15-B no Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. O artigo 15-B estabeleceu que os juros moratórios somente serão devidos à razão de até 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1^o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituição.

Esta inovação trazida pela sobredita Medida Provisória padece, para alguns, de inconteste vício de inconstitucionalidade, pelo que a sua aplicação deve ser afastada em casos concretos. É o que leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

A disposição em causa é inconstitucional. Possivelmente assim será considerada pelos Tribunais. É que, de fora parte provir de medida provisória não relevante nem urgente e, ademais, reiterada, o que é inadmissível (razões, estas, que o Judiciário por certo ignorará), ofende o princípio da justa indenização, razão que – esta sim – o Judiciário muito provavelmente considerará merecedora de acolhimento.

De outro modo, os juros compensatórios são aqueles devidos ao expropriado nos casos em que tenha sofrido a perda antecipada da posse. O Supremo Tribunal Federal estabelecera, por meio da Súmula 618^[68], serem devidos juros compensatórios à ordem de 12% (doze por cento) ao ano.

Ainda tratando da questão, importa ressaltar que a Medida Provisória 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, acrescentou ao Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941 o artigo 15-A, que informa ipsis litteris:

No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em liminar concedida na ADI 2.322-2-DF, entendeu pela inconstitucionalidade da disposição presente nesta Medida Provisória e suprimiu a expressão “de até seis por cento ao ano” contida em seu texto. Naquela situação, decidiu-se que a interpretação conforme a Constituição obriga a entender a parte final do artigo 15-A da seguinte forma: a base de cálculo dos juros compensatórios deve ser a diferença entre 80% (oitenta por cento) do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença^[69].

Ressalte-se, por derradeiro, que o supramencionado provimento liminar também suspendeu a eficácia dos §§ 1º, 2º e 4º constantes do mesmo artigo 15-A^[70]. Estes dispositivos dispõem, respectivamente, que: “os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário”; “não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero” e “nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação”.

A justa indenização também pressupõe a correção monetária deste valor. Ocorrerá a correção monetária quando ocorrido o disposto no § 2º do artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941^[71], ou seja, quando decorrer prazo superior a um ano contado do laudo de avaliação do bem sem que tenha havido decisão final no processo.

Ademais, a Súmula 561 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez”,

Quanto às despesas advindas ao expropriado no decorrer do procedimento, devem ser estas integralmente ressarcidas.  Logo, o valor da indenização deve abranger quantias módicas necessárias ao desmonte e transporte de maquinismos instalados e em funcionamento^[72]; custas processuais; despesas com a sub-rogação do vínculo incidente sobre o imóvel e honorários advocatícios.

No que tange aos honorários advocatícios devidos, estabeleceu-se que a sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre 0,5% e 5% entre o preço ofertado e a condenação^[73]. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.322-2-DF, suprimiu da redação original do texto a expressão “não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais)”.

4.4 A Retrocessão

A desapropriação representa a consequência jurídica da atribuição de uma finalidade pública a um determinado bem de um particular, o que possibilita ao Poder Público tomar-lhe a titularidade por meio de indenização justa e prévia.

Caso a Administração não cuide de efetivar a finalidade pública inicialmente prevista e, portanto, ensejadora do ato, ocorre a chamada tredestinação. A tredestinação poderá consubstanciar-se em um ato lícito, quando o desvio de finalidade se dá para a consecução de outro interesse público, ou ainda em um ato ilícito, quando a há destinação do bem desapropriado para um terceiro, que se beneficia com a situação.

A retrocessão cabe exatamente quando o Poder Público não confere ao imóvel “a utilização para a qual se fez a desapropriação, estando pacífica na jurisprudência a tese de que o expropriado não pode fazer valer seu direito quando o expropriante dê ao imóvel uma destinação pública diversa daquela mencionada no ato expropriatório^[74]”.

Sendo o bem desapropriado destinado a finalidade que nada tem a ver com o interesse público que deu causa ao ato, surge para o expropriado o direito de uma “satisfação jurídica pelo fato^[75]”.  Esta satisfação é, portanto, o que se chama retrocessão.

Há doutrina que entende a retrocessão como “um direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública^[76]”. Dessa forma, quando não atribuída a finalidade pública ensejadora do ato à coisa expropriada, o proprietário apenas pode pleitear a restituição desta.

Celso Antônio Bandeira de Mello^[77] pontua que o principal argumento destes doutrinadores reside no artigo 5º, inciso XXIV^[78] da Constituição Federal de 1988. Sendo a propriedade direito cuja intangibilidade cede apenas diante de uma declaração de finalidade pública, uma vez cessada essa finalidade publica, deve o bem voltar obrigatoriamente à esfera de propriedade do seu antigo dono^[79].

Há quem entenda a retrocessão, entretanto, como direito pessoal. Consoante a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello^[80], essa nova visão fundamenta-se na redação do artigo 519 do novel código^[81] - que repete o texto do artigo 1.150 do Código Civil de 1916 – conferindo, expressamente, ao proprietário o direito de preeempção ou preferência, que tem caráter eminentemente pessoal.

A principal consequência deste novo entendimento permeia a esfera da reparabilidade em situações nas quais não é atendido esse direito do expropriado. Aliás, não tardou o legislador de reconhecer, também de modo expresso, essa prerrogativa. Assim o fez no artigo 518^[82] do Código Civil de 2002 – mais uma vez repetido do Diploma de 1916.

Ademais, o Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941, prevê a reparação em seu artigo 35, o qual assim dispõe: “Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”

Maria Sylvia Zanella di Pietro^[83] vê na retrocessão, entretanto, um direito de natureza mista. Para a jurista, cabe ao expropriado a ação de preempção ou preferência, que tem natureza real. Da mesma forma, o expropriado pode, se preferir, exigir perdas e danos.

O presente trabalho filia-se a esta última corrente. Permite-se ao proprietário exigir perdas e danos quando violado o seu direito de preferência, pode o expropriado também optar pela indenização em detrimento do direito de reaver o bem.

Cumpre ressaltar, por fim, que a Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, diploma que regulamenta a desapropriação por interesse social, prevê em seu artigo 3º, que “o expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado”.  Desse modo, passados os dois anos previstos na lei, começa a correr o prazo prescricional para a retrocessão.

Ademais, sendo a desapropriação para fins de reforma agrária, o artigo 16 da Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993 (que dispõe acerca desta modalidade de desapropriação), traz a seguinte disposição:

Efetuada a desapropriação, o órgão expropriante, dentro do prazo de 3 (três) anos, contados da data de registro do título translativo de domínio, destinará a respectiva área aos beneficiários da reforma agrária, admitindo-se, para tanto, formas de exploração individual, condominial, cooperativa, associativa ou mista.

O dispositivo em espeque significa que, ultrapassados os sobreditos três anos, inicia-se também a contagem do prazo de prescrição para a retrocessão.

REFERENCIAS

ALMEIDA, Paulo Guilherme de. Aspectos Jurídicos da Reforma Agrária. São Paulo: 1990

CRETELLA JR, José. Comentários à Lei de Desapropriação. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011

COMPARATO, Fábio Konder.  Direitos de deveres fundamentais em matéria de propriedade.  A questão agrária e a justiça. São Paulo: RT, 2000. Disponível em: http://ns1.dhnet.org.br/direitos/militantes/comparato/comparato_direitos_deveres_fundamentais_materia_propriedade.pdf. p. 7. Acesso em: 06 maio 2011.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2011

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008

TAVARES. André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. São Paulo: Método, 2006

 NOTAS: