RESUMO: o direito e a Ciência do Direito ocupam diferentes planos linguísticos. Aquele é constituído por um conjunto de proposições prescritivas; esta, por um conjunto de proposições descritivas. A teoria sistêmica luhmanniana, privilegia a diferenciação entre sistema e ambiente; a sociedade é um sistema autopoiético. O direito é um subsistema autopoiético que faz parte da sociedade, realiza operações de comunicação que utilizam o código binário “lícito/ilícito”. A ciência é outro subsistema autopoiético da sociedade, que produz operações de comunicação que utilizam o código binário “verdadeiro/falso”. A norma jurídica é formada por uma proposição antecedente, que descreve determinado fato passível de ocorrência, bem como um dever-ser de modalização neutra, que associa a ocorrência desse fato a uma determinada consequência, descrita em uma segunda proposição. Esta relaciona dois sujeitos em torno de uma determinada prestação, relação essa modalizada segundo umas das formas seguintes: proibido, permitido e obrigatório. No âmbito da teoria sistêmica, a norma jurídica consiste no programa que determinará a aplicação do valor “lícito” ou “ilícito” a cada operação de comunicação realizado no sistema jurídico. A sanção é o que diferencia o direito de outros sistemas normativos. Os conceitos de documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica não se confundem.

PALAVRAS-CHAVE: direito, ciência do direito, sistema jurídico, norma jurídica, documento normativo, enunciado prescritivo, proposição normativa.

1. INTRODUÇÃO

            O presente artigo objetiva tecer breves considerações a respeito de algumas importantíssimas categorias da teoria geral do direito. Adotar-se-á, para tanto, os referenciais teóricos do construtivismo lógico semântico – escola epistemológica do direito cujos principais expoentes são Paulo de Barros Carvalho e Lourival Vilanova – e da teoria sistêmica do alemão Niklas Luhmann.

            Primeiramente, realizar-se-á uma distinção entre direito positivo e ciência do direito. Primeiramente, sob a perspectiva do construtivismo lógico semântico, a qual será, posteriormente, complementada pela teoria sistêmica luhmanniana. Para que tal trabalho possa ser empreendido, algumas premissas teóricas da teoria de Luhmann serão explicadas.

            Adiante, debruçar-se-á sobre a problemática em torno do tema “norma jurídica”, trazendo-se o conceito doutrinário analítico de Paulo de Barros Carvalho, bem como o da teoria sistêmica. Verificar-se-á, também, o papel desempenhado pela sanção na teoria da norma jurídica.

            Por fim, delimitar-se-á os conceitos de documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica. Tais conceitos, embora muito utilizados por operadores e doutrinadores, não costumam ser objeto de diferenciação rigorosa, o que, por vezes, ocasiona confusões entre os usuários da linguagem jurídica.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Que é Direito? A diferença entre direito positivo e Ciência do Direito  

            Paulo de Barros Carvalho, que, ao lado de Lourival Vilanova, é um dos autores da escola epistemológica do direito conhecida como Construtivismo Lógico Semântico, diferencia o direito positivo da ciência do direito. Para ele, ambos são distintos planos linguísticos, in verbis: “Reside exatamente aqui uma diferença substancial: o direito posto é uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos), enquanto a Ciência do Direito é um discurso descritivo (descreve normas jurídicas).”[1]

Dessa circunstância, segundo esse mesmo autor, resultam inúmeras características particulares a cada um desses dois corpos linguísticos. A linguagem da ciência do direito é uma metalinguagem em relação à linguagem do direito positivo, pois sobre ela se debruça com o intuito de descrevê-la; à linguagem do direito positivo, corresponde a lógica deôntica, à da Ciência do Direito, a lógica alética; desse modo, as proposições prescritivas do direito positivo podem ser válidas ou inválidas, ao passo que as proposições descritivas da Ciência do Direito submetem-se às valências verdadeiro ou falso.[2]

            Tal acepção, vinculada ao Construtivismo Lógico Semântico, a nosso ver, complementa-se com aquela postulada pelo teórico dos sistemas sociais, o alemão Niklas Luhmann. A teoria desenvolvida por ele possui elevado teor de abstração, o que, por vezes, dificulta a sua apreensão. Por isso, faz-se mister nos deter em alguns pontos do seu pensamento, desenvolvendo-os, para que possamos chegar a conclusões adequadas aos objetivos deste artigo.

             Luhmann incorporou propostas teóricas de diversas ciências ao desenvolvimento de sua teoria dos sistemas sociais. A começar pelo cálculo diferencial – também chamado de cálculo proposicional – do matemático britânico George Spencer Brown, descrito em seu célebre livro Laws of forms. Seus teoremas foram aplicados por Luhmann para dar uma abordagem dita “diferencial” à teoria dos sistemas. Com isso, ele pretendia diferenciar o sistema de seu entorno, donde acaba por chegar à conclusão de que um sistema é a diferença entre o sistema e o ambiente.[3] Embora essa simples proposição soe tautológica, ao ser aplicada, ela é de fácil compreensão, como será visto mais adiante.

Luhmann, como se percebe, não se utilizou das abordagens comuns ao elaborar sua teoria sistêmica. Conforme ensina Losano: “A visão do sistema fundada sobre a relação entre partes e todo é típica da noção clássica de sistema e irá durar até fim do século XX, quando a relação entre as partes e o todo será substituída pela relação entre sistema e ambiente”.[4] Foi precisamente esta a perspectiva sistêmica adotada por Luhmann.  

            Essa premissa nos permite chegar a uma primeira conclusão parcial: tudo aquilo que não pertencer ao sistema fará parte de seu ambiente e vice-versa. Uma segunda característica importante dos sistemas sociais na teoria luhmanniana diz respeito à sua autopoiese. A noção de autopoiese foi incorporada do trabalho dos biólogos evolucionistas Francisco Maturana e Humberto Varela. Na explicação de Fabiana del Padre Tomé: “autopoiético é o sistema que reproduz seus elementos valendo-se de seus próprios componentes, por meio de operações internas”.[5] A inspiração da biologia advém da noção de autopoiese dos seres vivos, segundo a qual os sistemas biológicos geram seus próprios componentes em operações próprias. A autopoiese, portanto, consiste no fechamento operacional do sistema. Segundo Luhmann:

(...) Speaking generally, we can divide the development of the systems theory into three stages: (i) the theory of closed systems; (ii) the theory of open systems; and (iii) the theory of observing or self-referential systems (cf. Luhmann, 1995: 5-11). My considerations derive especially from the third and last stage of the development of systems theory.[6] 

            Os sistemas pertencentes ao terceiro estágio de desenvolvimento da teoria dos sistemas citado pelo autor, os denominados sistemas que observam ou autorreferentes, são os sistemas autopoiéticos. Fabiana del Padre Tomé aponta ainda algumas características inerentes a um sistema autopoiético, a saber: ele é autônomo em relação a seu ambiente, sendo capaz de subordinar quaisquer mudanças de modo a manter sua auto-organização; ele é capaz de manter sua identidade, sabendo diferenciar-se do seu ambiente (o sistema autopoiético é capaz de observar a si mesmo e seu ambiente e distinguir uma coisa da outra); por fim, não recebe inputs ou envia outputs – trocas diretas –, ou seja, as irritações provocadas pelo ambiente não são capazes de modificá-lo imediatamente, pois o sistema autopoiético as processa de acordo com seus próprios critérios, realizando eventuais mudanças nos termos determinados por suas estruturas internas, por meio de mecanismos de filtragem a elas inerentes.[7] Em função dessa capacidade de receber estímulos externos e processá-los conforme seus próprios critérios, diz-se que os sistemas autopoiéticos são operacionalmente fechados e cognitivamente abertos.          

            Prosseguindo com o pensamento do autor:

In other words, we must come to terms with the notion that it is actually a type of operation that produces the system, provided that there is time. (…) The system creates itself as a chain of operations. The difference between system and environment arises merely because an operation produces a subsequent operation of the same type.[8]

            Portanto, os sistemas autopoiéticos são formados por um conjunto de operações que se reproduzem. São operações únicas que o diferenciam do seu ambiente, daí a afirmação anterior de que o sistema é a diferença entre o sistema e o ambiente. O sistema, portanto, é formado pelas suas operações, as quais são singulares, encontradas apenas nele. Luhmann, então, aplica tais premissas à sociedade, concluindo que o tipo de operação que tal sistema produz (sistema social), diferenciando-o dos demais sistemas, são as comunicações. In verbis:

The previous thoughts can be applied to social systems if we succeed in identifying an operation that meets the following condition: it must be one single operation; it must always be the same; and it must possess connectivity. It is this operation that either ceases or continues as the same operation. I think that we do not have many potential operations to choose from.  In fact, communication is the only type of operation that meets these conditions. A social system emerges when communication develops from communication. There is no need to discuss the problem of the first communication, for the question “What was the first communication?” Is already a question within a communicating system.[9]

            Portanto, a comunicação é a operação realizada pelo sistema social que o diferencia de seu ambiente. A asserção faz bastante sentido, pois ela [comunicação] não pode ser realizada por um indivíduo isolado, necessitando sempre de, ao menos, uma segunda pessoa. Ademais, ela possui o atributo de conectividade necessário à operacionalização do sistema. Com efeito, um evento comunicacional é capaz de gerar mais comunicações em um contínuo compondo uma cadeia. Eis a autopoiese do sistema social, a comunicação criando comunicação, os elementos do sistema, em um processo auto referencial, produzindo mais elementos. O sistema social pode ser divido em subsistemas, entre os quais se encontra o direito. O direito, portanto, é também um sistema autopoiético da sociedade, comportando todas as características acima apontadas para esse tipo de sistema.

            As operações do sistema social, as comunicações, são realizadas conforme um código binário que permite distinguir o sistema do seu ambiente, um código-diferença orientador de suas operações: trata-se do código comunicação/não-comunicação. O mesmo se passa com os subsistemas, que possuem um código binário próprio, que os permitem distingui-los dos outros subsistemas da sociedade. Cada subsistema social observa os outros subsistemas como o seu ambiente – lembremos da assertiva de que o sistema é a diferença entre o sistema e o ambiente, assim, para o subsistema direito, tudo o que não for parte dele será seu ambiente. É por meio do seu código binário que o subsistema jurídico diferencia as comunicações jurídicas das não jurídicas.[10] O código binário do sistema jurídico é o lícito/ilícito; do político, governo/oposição; do econômico, ter/não ter; da ciência, verdadeiro/falso etc. Sozinho, entretanto, o código binário revela-se insuficiente para que o sistema realize a operação que lhe seja característica. Surgi aqui o programa. A situação foi tratada muito bem por Fabiana del Padre Tomé:

Os valores lícito e ilícito não são, propriamente, critérios para a determinação do direito ou não-direito, sendo necessários outros elementos que indiquem como os valores do código lícito/ilícito se aplicam. Essa semântica adicional é chamada de programa.[11]

            No que tange especificamente aos programas jurídicos, a autora assevera que eles, diferentemente dos programas de outros subsistemas sociais, possuem o formato condicional “se isto/então aquilo”, conferindo o conteúdo necessário à adjudicação do código binário lícito/ilícito às comunicações produzidas no interior do sistema jurídico.[12] Os programas do sistema jurídico, a nosso ver, podem ser entendidos como sendo as normas jurídicas, situação que pormenorizaremos adiante.

            Assim, retomando o raciocínio inicial, direito e direito positivo são sinônimos que designam a camada uma camada de linguagem prescritiva constante nos textos legais, a qual se submete à lógica deôntica e, por consequência, às valências de validade ou invalidade. A Ciência do Direito, por seu turno, procura descrever o direito positivo, sendo uma camada metalinguística em relação àquele. Sua lógica não é a deôntica, mas a alética, daí decorrendo que suas proposições submetem-se a juízos de verdade ou falsidade.

Já que são linguagens, tanto o direito positivo quanto a Ciência do Direito submetem-se às diretrizes da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Ambos são subsistemas que integram o macrossistema comunicacional da sociedade, realizando suas comunicações conforme um código-binário diferença próprio a cada um nos termos de seus programas. No sistema científico, onde encontramos a Ciência do Direito, as comunicações realizam-se conforme o código binário verdadeiro/falso. No sistema jurídico, por sua vez, onde se encontra o corpo linguístico do direito positivo, as comunicações são orientadas pela diferença lícito/ilícito.

2.2. A norma jurídica e seus elementos

            A definição de “norma jurídica” e as elaborações teóricas em torno desse assunto são um dos temas centrais da teoria geral do direito. Parece-nos que a definição mais analítica de norma jurídica é aquela elaborada por Paulo de Barros Carvalho, para quem:

A derradeira síntese das articulações que se processam entre as duas peças daquele juízo, postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo, pressupõe, desse modo, uma proposição-antecedente, descritiva de possível evento do mundo social, na condição de suposto normativo, implicando uma proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do consequente. A regra assume, portanto, uma feição dual, estando as proposições implicante e implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que legisla. E esse ato de vontade, de quem detém o poder jurídico de criar normas, expressa-se por um "dever-ser" neutro, no sentido de que não aparece modalizado nas formas "proibido", "permitido" e "obrigatório". "Se o antecedente, então deve ser o consequente". Assim diz toda e qualquer norma jurídico-positiva.[13]

            Desdobrando a esquematização acima apontada, teremos que a norma jurídica é formada por uma proposição antecedente, que descreve determinado fato passível de ocorrência, bem como um dever-ser de modalização neutra, que associa a ocorrência desse fato a uma determinada consequência, descrita em uma segunda proposição. Esta relaciona dois sujeitos em torno de uma determinada prestação, relação essa modalizada não por um funtor neutro, mas segundo umas das três formas seguintes: proibido, permitido e obrigatório. Retomando a teoria sistêmica luhmanniana anteriormente referida, temos que a esse juízo hipotético condicional corresponde a programação do sistema jurídico, ou seja, as normas/programas do sistema é que atuarão na operacionalização do seu código binário adjudicando os valores lícito/ilícitos conforme o processamento de cada comunicação jurídica.

            No tocante à possibilidade de existência de norma jurídica sem sanção, Paulo de Barros Carvalho é categórico ao negá-la, pois, caso contrário, estar-se-ia diante de outro sistema normativo (v.g. a moral, religião etc.), não de um sistema jurídico propriamente dito, opinião da qual partilhamos.[14] Em sentido semelhante, Geraldo Ataliba, ao descrever a estrutura de uma norma jurídica, afirma que "Toda norma jurídica tem hipótese, mandamento e sanção".[15]   

Nota-se, contudo, uma ligeira distinção entre o pensamento dos dois autores. Para Ataliba, a sanção necessariamente comporá a estrutura da norma jurídica, ao passo que para Barros Carvalho, a sanção corresponde a uma segunda norma, havendo, segundo ele, para cada norma uma sancionatória correspondente. À primeira, atribui a nomenclatura de norma primária; à segunda, de secundária.[16] Os efeitos práticos de tal divergência são mínimos, sendo possível, também, falar-se em norma jurídica em sentido estrito, que seria a estrutura inicialmente descrita na resposta desta questão, composta por um antecedente e consequente normativos; em norma jurídica em sentido completo, que seria a conjugação da norma primária, prescritora da conduta lícita, com a secundária, prescritora de sanção por descumprimento da primeira, como faz Tácio Lacerda Gama.[17]

2.3. Documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica

            Os conceitos de documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica devem ser delimitados para que sejam evitadas as confusões tão comuns entre doutrinadores e operadores do direito. Nesse sentido, acolhemos novamente as lições de Paulo de Barros Carvalho, para quem documento normativo pode ser entendido como um suporte físico textual no qual estão inscritos os grafemas formadores de enunciados prescritivos. Enunciados, por sua vez, são o resultado da atividade psicofísica de enunciação, sendo formados por um conjunto de fonemas ou grafemas – estes no caso de enunciação escrita, aqueles no caso de enunciação falada – que expressam a mensagem emitida no processo comunicacional. Desse modo, enunciados prescritivos nada mais são do que mensagens de teor prescritivo. Por fim, os enunciados não se confundem com as proposições, que são a dimensão semântica dos enunciados, sua porção significativa – é possível, aduz o autor, que a vários enunciados corresponda uma única proposição e vice-versa.[18]

            No tocante às normas jurídicas, remetemos às considerações já realizadas no item anterior. Apenas rememorando, temos que elas são juízos hipotéticos condicionais formados por duas proposições, uma anterior que descreve determinado acontecimento passível de concretização unida a uma posterior por meio de um dever-ser neutro. Essa proposição posterior relacionará dois sujeitos em torno de uma certa prestação, sendo modalizada por meio do functor "proibido", "permitido" ou "obrigatório". Elas são resultado do trabalho do intérprete, que constrói as proposições que as compõem por meio da análise dos enunciados prescritivos contidos em documentos normativos.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Ao longo do presente trabalho, viu-se que, nos termos do Construtivismo Lógico Semântico, o direito e a Ciência do Direito ocupam diferentes planos linguísticos. Aquele é constituído por um conjunto de proposições prescritivas (deôntica) que constitui o ordenamento jurídico; esta, por um conjunto de proposições descritivas que objetivam descrevê-lo.

            Foi descrita a teoria sistêmica luhmanniana, explicando-se que tal perspectiva privilegia a diferenciação entre sistema e ambiente; que a sociedade é um sistema autopoiético, ou seja, operacionalmente fechado. O direito é um subsistema autopoiético que faz parte da sociedade, ele realiza operações de comunicação que utilizam o código binário “lícito/ilícito”. Do mesmo modo, a ciência é outro subsistema autopoiético da sociedade, que produz operações de comunicação que utilizam o código binário “verdadeiro/falso”.

            Adiante, tratou-se da problemática da norma jurídica e do papel desempenhado pela sanção. Utilizou-se o conceito analítico de Paulo de Barros Carvalho. Foi visto que a norma jurídica é formada por uma proposição antecedente, que descreve determinado fato passível de ocorrência, bem como um dever-ser de modalização neutra, que associa a ocorrência desse fato a uma determinada consequência, descrita em uma segunda proposição. Esta relaciona dois sujeitos em torno de uma determinada prestação, relação essa modalizada não por um funtor neutro, mas segundo umas das três formas seguintes: proibido, permitido e obrigatório. No âmbito da teoria sistêmica, viu-se que a norma jurídica consiste no programa que determinará a aplicação do valor “lícito” ou “ilícito” a cada operação de comunicação realizado no sistema jurídico.

            Viu-se também que a norma jurídica não pode ser despida de sanção pelo seu descumprimento, sendo precisamente a sanção que diferencia o sistema jurídico de outros sistemas normativos, como a moral e a religião. Alguns autores afirmam que a sanção faria parte da estrutura da norma jurídica, enquanto outros dizem que ela consistiria em uma segunda norma jurídica que teria como hipótese de incidência o descumprimento de uma outra norma.

            Por fim, foi feita uma delimitação dos conceitos de documento normativo, enunciado prescritivo, proposição e norma jurídica. Documento normativo pode ser entendido como um suporte físico textual no qual estão inscritos os grafemas formadores de enunciados prescritivos. Enunciados, por sua vez, são o resultado da atividade psicofísica de enunciação, sendo formados por um conjunto de fonemas ou grafemas – estes no caso de enunciação escrita, aqueles no caso de enunciação falada – que expressam a mensagem emitida no processo comunicacional. Desse modo, enunciados prescritivos nada mais são do que mensagens de teor prescritivo. Por fim, os enunciados não se confundem com as proposições, que são a dimensão semântica dos enunciados, sua porção significativa. As normas jurídicas, por sua vez, foram conceituadas anteriormente.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

______. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010,.

GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos jurídicos para uma teoria da nulidade. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011.

LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito, v. I. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.

LUHMANN, Niklas. System as a difference. Organization. London, Thousand Oaks, CA e New Delhi, v. 13, n. 1, p. 37-57, jan. 2006.

TOMÉ, Fabiana del Padre.  A prova no direito tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2012.