1. Introdução

O direito à Seguridade Social encontra-se insculpido no art. 194 da Carta Maior, podendo ser definido como um conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público com a participação da sociedade (trabalhadores públicos e privados), nas áreas da Saúde, Assistência Social e Previdência Social. Nessa senda, têm-se que tal direito pode ser classificado como direito humano de segunda dimensão, ligado às prestações que o Estado, como sociedade avançada, deve ao seu conjunto de integrantes (povo), possuindo as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade, inviolabilidade, interdependência e complementaridade, além do princípio do não retrocesso.

Assim, forçoso concluir que toda pessoa humana possui direito à Previdência Social, sendo este sistema destinado a garantir o bem-estar dos segurados quando por algum infortúnio eles não estiverem em condições de trabalhar, quer seja pela idade avançada, quer porque sofreram um acidente, ou por se encontrar com alguma enfermidade ou evento de maternidade. Entretanto, para fazer jus aos benefícios previdenciários os segurados deverão contribuir. Assim, com suporte nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000), o Regime de Previdência Social brasileiro deve ser “entendido à semelhança do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuição, com vistas à cobertura de riscos futuros”.

Seguindo essa corrente doutrinária, com a publicação das Emendas Constitucionais n. 03/93, 20/98 e 41/03, o benefício de aposentadoria perdeu a característica de simples mudança da situação funcional, resgatando a característica inerente a qualquer benefício de natureza previdenciária, qual seja, o recolhimento de contribuições para sua efetivação. Ademais, após esta última emenda constitucional, impôs-se a obrigatoriedade dos Estados e Municípios instituírem contribuições previdenciárias a serem cobradas de seus servidores para o custeio de seu sistema previdenciário. Assim, as mudanças promovidas no texto constitucional, afastaram a possibilidade da aposentadoria constituir-se em prêmio concedido ao servidor, tornando-a um benefício decorrente de um pagamento realizado previamente por este.

2. O atual panorama jurisprudencial sobre a pena administrativa de cassação de aposentadoria.

A doutrina tem convergido para o entendimento de que a aposentadoria não mais possui natureza premial, mormente após a publicação das Emendas Constitucionais nº 03/93, 20/98 e 41/03, passando a ser considerado um benefício previdenciário usufruível mediante o pagamento de contribuições pelo segurado e pelo empregador, públicos ou privados.

Daí o entendimento de que a previdência se caracteriza nos dias atuais como sendo um seguro sui generis, uma vez que mesmo possuindo regramentos constitucionais e legais, pressupõe filiação obrigatória e o pagamento de contribuições para o gozo do benefício. Nessa linha, forçoso concluir que a natureza de prêmio, existente no ordenamento jurídico anterior, não mais subsiste dentro do contexto do novo ordenamento jurídico-constitucional, fundamentado no caput do artigo 40 (redação dada pela EC n. 20/98) e § 1°, do artigo 149 (redação dada pela EC n. 41/03), ambos da Carta Maior.

Portanto, quanto ao aspecto previdenciário, não mais prevalece a antiga relação jurídica estatutária perpétua entre o servidor e o Estado, mas agora, exsurge um regime contributivo obrigatório e inafastável, tornando discutível a possibilidade de aplicação da pena de cassação de aposentadoria aos servidores públicos estatutários, sob o argumento de responsabilização por falta cometida durante o exercício das atividades laborais.

Com esses argumentos, importante trazer a colação algumas decisões judiciais pertinentes ao tema desse trabalho, através dos quais pode-se ver o entendimento do Poder Judiciário, em especial dos Tribunais Superiores, aplicáveis à presente discussão.

Em 02 de junho de 2015 o STJ analisou a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria durante o julgamento do MS nº 13.074-DF, cuja ementa segue abaixo:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS CAPAZES DE MACULAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. SEGURANÇA DENEGADA. 1. É possível a substituição dos membros da comissão processante, desde que os novos membros designados preencham os requisitos legais para o exercício dessa função.

2. A documentação apresentada pela impetrante não se mostra suficiente para infirmar a imparcialidade de qualquer dos membros da comissão processante, não constituindo o mandado de segurança via adequada para a análise pormenorizada da questão, dada a necessidade de dilação probatória.

3. O excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não é causa de nulidade quando não demonstrado nenhum prejuízo à defesa do servidor.

4. Desde que devidamente fundamentado, o indeferimento de novas provas consideradas impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, a juízo da comissão processante, não macula a integridade do processo administrativo disciplinar.

5. Hipótese em que, por deficiência na instrução da ação mandamental, não é possível sequer apurar quais provas foram indeferidas pela comissão processante e por quais fundamentos foi vetada a sua realização.

6. A preexistência de doença mental ao tempo da prática do ato de indisciplina impede a aplicação da pena disciplinar se constatada, por qualquer meio, a absoluta inimputabilidade do agente.

7. Ausência, no caso, de elementos probatórios da incapacidade mental da impetrante de entender o caráter ilícito dos fatos e de se determinar de acordo com esse entendimento à época dos fatos atribuídos a sua conduta.

8. Existência de condenação penal em cuja esfera não houve o reconhecimento de eventual inimputabilidade em favor da impetrante.

9. A despeito das teses que se tem levantado acerca da inconstitucionalidade da aplicação da pena de cassação de aposentadoria de servidor público em processo administrativo disciplinar, seja em razão do caráter contributivo dos benefícios previdenciários, seja à luz dos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a aplicação da referida pena, desde que haja expressa previsão legal e que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade.

10. Segurança denegada.

No corpo do acórdão o Ministro relator assim asseverou:

“Conquanto não suscitada na inicial a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, passo a analisar a matéria em respeito às ponderações do Ministério Público Federal e por haver certa divergência de entendimento entre os integrantes da Terceira Seção. A despeito das teses que se tem levantado sobre a inconstitucionalidade da aplicação da pena de cassação de aposentadoria de servidor público em processo administrativo disciplinar, seja em razão do caráter contributivo dos benefícios previdenciários, seja à luz dos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a aplicação da referida pena, desde que haja expressa previsão legal e que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados da Corte Suprema:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – SANÇÃO DISCIPLINAR – CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – LEI Nº 8.112/90 – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RMS n. 32.624 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJe 20/6/2014)

[...] Servidor público: legitimidade da pena de cassação de aposentadoria, por ilícito administrativo cometido pelo servidor ainda na atividade, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal. (AI n. 504.188 ED/RS, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11/11/2005)

[...] O fato do servidor público ter atendido aos requisitos para a concessão de aposentadoria não impede a instauração de processo administrativo para apurar a existência de falta eventualmente praticada no exercício do cargo. [...] Não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassação de aposentadoria. (MS n. 23.219 AgR/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 19/8/2005)

[...] Cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão (L. 8.112/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que não a preveja a Constituição e improcedente a alegação de ofensa do ato jurídico perfeito. (MS n. 23.299/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12/4/2002)

Outra não é a compreensão firmada por esta Superior Corte de Justiça, a exemplo dos seguintes precedentes:

[...] Cometido o ilícito administrativo enquanto o servidor ainda estava na atividade, é plenamente aplicável a pena de cassação de aposentadoria. (MS n. 10.289/DF, de minha relatoria, 3ª S., DJe 2/2/2015)

[...] Desde que o ilícito administrativo tenha sido cometido pelo servidor ainda na atividade, é plenamente aplicável a pena de cassação de aposentadoria, não se podendo falar em ato jurídico perfeito, tampouco em ofensa a direito adquirido. (MS n. 19.572/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, 1ª S., DJe 17/12/2013)

[...] "Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade, se ficar provado, em processo regular, que o funcionário praticou, quando em atividade, qualquer dos atos para os quais cominada neste Estatuto a pena de demissão, ou demissão a bem do serviço público." (artigo 245 da Lei nº 2.323/66, Estatuto dos Servidores Públicos da Bahia). 2. Irrelevante o fato do servidor já haver realizado os requisitos para concessão da aposentadoria anteriormente à prática das faltas se, ao cometê-las, ainda se encontrava em atividade. (RMS n. 15.047/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 9/2/2005).

Vê-se, portanto, que o entendimento que predomina na Corte Federal caminha no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, sendo que os julgados retromencionados sempre fazem referência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Quanto à Corte Maior, a primeira vez que o Tribunal se debruçou sobre o tema foi no julgamento do MS 21.948/RJ, através do qual a parte alegava a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo 127, da Lei 8.112/90, que previam as penas de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, sob o argumento de que, quando aplicada a pena de demissão, o servidor já havia completado o tempo para aposentadoria. A Corte Maior, em síntese, denegou a segurança, refutando a alegação do impetrante, sob o fundamento de que o artigo 41, parágrafo 1º, da Constituição Federal, prevê a demissão; e que a lei prevê inclusive a cassação de aposentadoria, aplicável ao inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, quando em atividade.

Posteriormente, quando do julgamento do MS 22.728/PR, foi novamente afastado o argumento de que a pena de cassação de aposentadoria seria inconstitucional, desta feita tendo o Supremo Tribunal Federal entendido, em síntese, que não ocorreria violação ao ato jurídico perfeito.

Cumpre destacar que ambos os Mandados de Segurança foram julgados após a publicação da EC nº 03/93, mas antes da reforma previdenciária implementada através da EC nº 20/98. Depois desta Emenda, a Corte Suprema analisou novamente a questão, quando do julgamento do MS nº 23.299/SP, sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence. Em que pese existir novo ordenamento jurídico-constitucional, mormente com a reafirmação do caráter contributivo obrigatório do sistema previdenciário dos servidores públicos, O STF não enfrentou o tema diante da mudança no regime jurídico da aposentadoria e adotou a mesma tese já aplicada aos casos precedentes.

Por sua vez foram a julgamento o ROMS 24.557-7/DF e o AgR no MS 23.219-9/RS. Nesses processos foi reafirmado que, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, a pena de cassação de aposentadoria continuava a obedecer a ordem constitucional. Para tanto, os relatores basearam-se, mais uma vez, no precedente criado quando do julgamento do MS nº 23.299/SP, sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence.

Por todo o exposto, forçoso concluir que a jurisprudência da Suprema Corte, até a data de publicação das decisões proferidas nos processos supramencionados, era uníssona, caminhando no sentido de que a pena de cassação de aposentadoria se amoldava a ordem constitucional vigente, mesmo após as reformas previdenciárias implementadas através das EC nº 03/93, 20/98 e 41/03.

Entretanto, em recente julgamento proferido pela 2ª Turma nos autos do RE 610.290/MS, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal acenou com uma possível mudança de entendimento. O acórdão foi assim ementado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 117 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 53/1990. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO AOS DEPENDENTES DE POLICIAL MILITAR EXCLUÍDO DA CORPORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

I – Compete aos Estados-membros dispor sobre os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, inclusive quanto aos direitos previdenciários.

II – O benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado.

III – Recurso extraordinário ao qual se nega provimento, assentando-se a constitucionalidade do art. 117 da Lei Complementar Estadual 53/1990.

No corpo do acórdão, destaca ainda o relator:

“Com efeito, diversamente do sustentado pelo recorrente, não se trata de um benefício gratuito concedido aos dependentes do policial militar, porém, de uma contraprestação às contribuições previdenciárias por ele pagas durante o período efetivamente trabalhado.

Dessa forma, sua exclusão da corporação não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. Entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação em troca”.

Nessa linha assentou o Ministro Eros Grau ao proferir o voto na ADI 1.542/MS:

“Inexiste a alegada afronta aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade, eis que o preceito impugnado garante o direito a benefício para cuja percepção o militar efetivamente contribuiu. A condenação que redunda na exclusão do militar da corporação não pode repercutir negativamente em seus benefícios previdenciários.

Em especial, na medida – repito – em que o militar tenha contribuído efetivamente para essa percepção.

Há um outro ponto, ainda ferido na manifestação da Advocacia-Geral da União, que diz respeito à questão da razoabilidade da proporcionalidade. Insisto que a esta Corte cumpre operar o controle da constitucionalidade. Se a lei não é razoável; se qualquer Membro deste Tribunal, se legislador fosse, estivesse disposto a legislar em outro sentido; se esta Corte ou algum de seus Membros entende que, eventualmente, seria melhor e mais proporcional que a lei dissesse outra coisa, a eles caberia a candidatura ao exercício do Poder Legislativo. Aqui, não legislamos, mas sim operamos o controle da constitucionalidade. Não o controle da temperança ou intemperança do legislador, porque mesmo aquele que eu considere não coerente com o meu modo de pensar, se proceder ele dentro dos parâmetros da Constituição, não nos cumpre questionar a validade do texto normativo”.

Também a Ministra Cármen Lúcia se posicionou pela constitucionalidade do dispositivo, como se observa de seu voto:

“(...) quanto à inconstitucionalidade material, parece-me que, ao contrário, talvez, de uma primeira impressão que me ficou do voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa, é exatamente o § 2º que me leva a acreditar que o § 1º molda-se de tal maneira a respeitar aquilo que foi trabalhado e contribuído pelo militar, quando se afirma que, neste caso, farão jus a tantas cotas de vencimento quanto foram os anos de serviço trabalhados pelo policial. Quer dizer, até que tenham sobrevindo a falta e a decisão que o excluiu da corporação, ele realmente contribuiu, e esse pagamento atém-se a esse período. E como o regime era de prestação de serviço mediante a contribuição por ele prestada a Administração Pública ficaria, portanto, com esse dinheiro com que ele contribuiu numa perspectiva futura e acabou não se cumprindo. Mas, realmente, nesse caso, haveria até um locupletamento da Administração”.

Nesse caso, alegava-se que era inconstitucional o dispositivo de lei estadual que instituíra benefício previdenciário aos dependentes de policial militar excluído da corporação. Como demonstrado acima, a decisão da 2ª Turma foi pela constitucionalidade do dispositivo, tendo sido destacado que o benefício previdenciário de pensão devido aos dependentes do policial teria sido precedido de contribuição obrigatória do ex-servidor militar, demonstrando seu caráter contributivo obrigatório. Ainda, o Ministro-relator ponderou que “entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação”.

Destarte, em que pese o caso dos autos não se tratar de cassação de aposentadoria, mas de cassação de pensão dos dependentes, mutatis mutandis, os fundamentos são perfeitamente aplicáveis, demonstrando que a Suprema Corte deu sinais de que pode haver uma mudança de posicionamento.

Caminha nesse sentido o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Há que se ponderar que, em se tratando de pena de demissão, não há impedimento a que o servidor volte a ocupar outro cargo público, uma vez que preencha os respectivos requisitos, inclusive a submissão a concurso público, quando for o caso. Se assim não fosse, a punição teria efeito permanente, o que não é possível no direito brasileiro. E não há dúvida de que, se vier a ocupar outro cargo, emprego ou função, o tempo de serviço ou de contribuição, no cargo anterior, será computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, com base no artigo 40, parágrafo 9º, da Constituição. Mesmo que outra atividade seja prestada no setor privado ou em regime de emprego público, esse tempo de serviço ou de contribuição no cargo em que se deu a demissão tem que ser considerado pelo INSS, por força da chamada contagem recíproca, prevista no artigo 201, parágrafo 9º, da Constituição.

Façamos um paralelo com o trabalhador filiado ao Regime Geral de Previdência Social. O que acontece quando demitido do emprego por justa causa, por ter praticado falta grave? O trabalhador tem dois tipos de vínculos: a) um vínculo de emprego com a empresa, regido pela CLT; e b) um vínculo de natureza previdenciária, com o INSS. Se for demitido, mas já tiver completado os requisitos para aposentadoria, ele poderá requerer o benefício junto ao órgão previdenciário. Se não completou os requisitos, ele poderá inscrever-se como autônomo e continuar a contribuir até completar o tempo de contribuição; ou poderá iniciar outro vínculo de emprego que torne obrigatória a sua vinculação ao regime de seguridade social; ou poderá ingressar no serviço público, passando a contribuir para o Regime Próprio, também em caráter obrigatório. De qualquer forma, fará jus à já referida contagem do tempo de contribuição anterior. Para fins previdenciários, é absolutamente irrelevante saber quantos empregos a pessoa ocupou e quais as razões que o levaram a desvincular-se de uma empresa e vincular-se a outra. Se for demitido, com ou sem justa causa, nada pode impedi-lo de usufruir dos benefícios previdenciários já conquistados à época da demissão.

A mesma regra aplica-se aos servidores públicos celetistas e temporários, que são necessariamente vinculados ao Regime Geral, nos termos do artigo 40, parágrafo 13, da Constituição. Se forem demitidos por justa causa, porque praticaram ilícito administrativo, essa demissão não os fará perder os benefícios previdenciários já conquistados ou a conquistar, mediante preenchimento do requisito de tempo de contribuição exigido em lei. Com relação ao servidor efetivo, não é e não pode ser diferente a conclusão, a partir do momento em que se alterou a natureza de sua aposentadoria. Ele também passa a ter dois tipos de vínculos: um ligado ao exercício do cargo e outro de natureza previdenciária.

Antes da instituição do Regime Próprio do Servidor, a aposentadoria era um direito decorrente do exercício do cargo, financiado inteiramente pelos cofres públicos, sem contribuição do servidor, da mesma forma que outros direitos previstos na legislação constitucional e estatutária, como a estabilidade, a remuneração, as vantagens pecuniárias, as férias remuneradas. Note-se que a pensão, ao contrário dos outros direito ligados ao cargo, já tinha natureza previdenciária contributiva, desde longa data.

Ocorre que houve declarada intenção do governo de aproximar o regime de aposentadoria do servidor público e o do empregado do setor privado. Tanto assim que o artigo 40, parágrafo 12, da Constituição manda aplicar ao Regime Próprio, no que couber, os “requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.

Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício.

Qualquer outra interpretação leva ao enriquecimento ilícito do erário e fere a moralidade administrativa. Não tem sentido instituir-se contribuição com caráter obrigatório e depois frustrar o direito à obtenção do benefício correspondente. Assim, se a demissão não pode ter o condão de impedir o servidor de usufruir o benefício previdenciário para o qual contribuiu nos termos da lei (da mesma forma que ocorre com os vinculados ao Regime Geral), por força de consequência, também não pode subsistir a pena de cassação de aposentadoria, que substitui, para o servidor inativo, a pena de demissão.

Não se pode invocar, para afastar essa conclusão, o caráter solidário do regime previdenciário. Não há dúvida de que a solidariedade é uma das características da previdência social, quando comparada com a previdência privada. Podemos apontar as seguintes características do seguro social e que o distinguem do seguro privado: a) obrigatoriedade, pois protege as pessoas independentemente de sua concordância, assegurando benefícios irrenunciáveis; b) pluralidade das fontes de receita, tendo em vista a impossibilidade dos segurados manterem, por si, o sistema e cobrirem todos os benefícios; daí a ideia de solidariedade, que dá fundamento à participação de terceiros que não os beneficiários no custeio do sistema; c) desproporção entre a contribuição e o benefício, exatamente como decorrência da pluralidade das fontes de receita; d) ausência de lucro, já que é organizada pelo Estado.

O fato de ser a solidariedade uma das características do seguro social não significa que os beneficiários não tenham direito de receber o benefício. Eu diria que a solidariedade até reforça o direito, porque ela foi idealizada exatamente para garantir o direito dos segurados ao benefício. De outro modo, não haveria recursos suficientes para manter os benefícios da previdência social. A solidariedade significa que pessoas que não vão usufruir do benefício contribuem para a formação dos recursos necessários à manutenção do sistema de previdência social; é o caso dos inativos e pensionistas e também dos servidores que não possuem dependentes mas têm que contribuir necessariamente para a manutenção do benefício; são as hipóteses em que à contribuição não corresponde qualquer benefício. Mas para os servidores assegurados, à contribuição tem necessariamente que corresponder um benefício, desde que preenchidos os requisitos previstos na Constituição e na legislação infraconstitucional. A regra da solidariedade convive (e não exclui) o direito individual ao benefício para o qual o servidor contribuiu.

Atualmente, a questão foi colocada de novo para a análise do STF, desta feita por meio da ADI nº 4882, ajuizada pela Associação Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip), através da qual se questiona novamente a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, tendo em vista o caráter contributivo e retributivo das contribuições previdenciárias. Em que pese ainda não ter levado a julgamento, da leitura do parecer apresentado pela Procuradoria-Geral da República pode-se extrair alguns trechos de destaque, nesses termos:

Asseverou, corretamente, o Ministro MOREIRA ALVES: “o ato jurídico perfeito impede que se desconstitua aposentadoria pela aplicação de lei posterior a ela, mas não há que se invocar esse princípio, que se situa no âmbito do direito intertemporal, para se pretender a inconstitucionalidade de lei que, com relação às aposentadorias ocorridas posteriormente a esta, comine sua cassação pela prática, na atividade – e, portanto, anteriormente à sua concessão –, de falta punível com demissão.”

Não procede, ademais, a pretensão de declaração de inconstitucionalidade porque pena disciplinar de cassação de aposentadoria implicaria enriquecimento sem causa do Estado, em face do caráter contributivo e retributivo das contribuições previdenciárias dos servidores públicos.

Primeiro, porque, se fosse o caso, ter-se-ia inconstitucionalidade superveniente, não passível de conhecimento em ação direta, já que somente com a Emenda Constitucional 3, de 17 de março de 1993, se passou a exigir custeio da aposentadoria por parte dos servidores públicos; assumiu a contribuição previdenciária caráter contributivo/retributivo somente após o advento Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998.

Segundo, porque o regime administrativo dos servidores públicos não se confunde com o regime previdenciário, pois este é autônomo em relação àquele. Essa distinção foi bem percebida pela Ministra ELLEN GRACIE, no julgamento da ADI 3.105/DF, em que assinalou:

O equívoco em que, a meu sentir, incorrem os defensores da alteração introduzida pelo artigo ora em exame consiste em confundir sistemas diversos, de um lado o sistema estatutário a que se submetem os servidores públicos ao longo de sua vida funcional; de outro, o sistema previdenciário para o qual contribuem eles, quando em atividade e ao qual são agregados, quando ingressam na inatividade, passando a perceber não mais os vencimentos, mas proventos, desligados que estão, para todos os efeitos, do serviço público.

A cassação da aposentadoria e da disponibilidade, como penalidade disciplinar, integra o regime estatutário dos servidores públicos. Não cabe, dessa forma, cogitar dos reflexos previdenciários da aposentadoria como fundamento para invalidação de norma atinente ao regime disciplinar do funcionalismo público.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido a legitimidade constitucional da aplicação da pena disciplinar de cassação de aposentadoria mesmo após o advento do regime previdenciário de caráter contributivo dos servidores públicos, como se verifica, por exemplo, do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 142, I E § 2 º, DA LEI 8.112/90. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. APLICABILIDADE. INFRAÇÕES PRATICADAS DE FORMA CULPOSA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito, da Administração Pública Federal, de punir seus servidores prescreve em cinco anos quanto às infrações passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, contados a partir da data em que o fato tornou-se conhecido [art. 142, I e § 2 o , da Lei n. 8.112/90].

2. O fato do servidor pública ter atendido aos requisitos para a concessão de aposentadoria não impede a instauração de processo administrativo para apurar a existência de falta eventualmente praticada no exercício do cargo. Precedente [MS n. 21.948, Relator o Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ 7.12.95].

3. O Presidente da República prescinde do assentimento do Tribunal de Contas da União para exercer sua competência disciplinar. Precedente [MS n. 20.882, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ 23.9.94].

4. Não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o Tribunal tem confirmado a aplicabilidade da pena de cassação de aposentadoria. Precedente [MS n. 23.299, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 12.4.2002].

5. A alegação de que os atos administrativos teriam sido praticados de forma culposa reclama dilação probatória incompatível com o mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

Pelo exposto, constata-se que o Ministério Público Federal também opinou pela constitucionalidade da aplicação da pena de cassação de aposentadoria, restando aos operadores do direito aguardarem o julgamento do mérito da ADI nº 4882, momento em que a Corte Maior poderá reafirmar a jurisprudência que prevalece até o presente momento ou inovar, seguindo a linha do entendimento esposado pelo Ministro  Ricardo Lewandowski no julgamento proferido pela 2ª Turma nos autos do RE 610.290/MS.

3.         CONCLUSÃO

Por todo o exposto, fica claro que os direitos fundamentais e sociais, como também a Previdência Social, passaram por um longo e rico período de evolução e concretizações.

No que pertine à Previdência Social, nos primórdios foi garantida através de um regime privado, cuja adesão era facultativa, com nítido caráter mutualista; após, foi garantida por um regime de securitização obrigatória; e, por fim, alçou o patamar de um sistema de seguridade social, que primou pelo aumento da cobertura de novos riscos e eventos sociais, aprimorando os benefícios e prestações oferecidos, com foco na universalização da cobertura, buscando o máximo grau de solidariedade e igualdade material, transferindo ao Estado a responsabilidade global pelo custeio das prestações por intermédio de impostos.

Nesse mesmo sentido caminhou nossa pátria e, depois de toda a evolução constitucional, o constituinte de 1988 definiu a Previdência Social como um sistema integrante da fisiologia do Estado, garantindo conquistas ao povo brasileiro em busca do bem-estar e da justiça sociais.

Todavia, ainda há espaço para avanços, mormente no que pertine à real concretização de tais direitos, quer seja através da destinação de mais recursos públicos, quer seja através de novos mecanismos legais que garantam a manutenção de tais direitos, evitando-se retrocessos e buscando melhorias no sistema de Previdência Social.

Quanto aos regimes próprios de previdência dos servidores públicos houve grandes avanços, em especial no que pertine ao seu financiamento, que passou a se dar por contribuições pagas pelos próprios servidores como também pelos entes federados. Nessa linha, a doutrina tem entendido que a aposentadoria não se trata mais de prêmio concedido ao servidor, mas sim de um direito, garantido por uma relação de contraprestação, caracterizando um verdadeiro seguro sui generis. Assim, forçoso concluir que a natureza premial das aposentadorias, existente no ordenamento jurídico anterior, não mais subsiste diante da nova realidade jurídica consistente na obrigatoriedade do pagamento de contribuições, fundamentada no caput do artigo 40 (redação dada pela EC n. 20/98) e § 1°, do artigo 149 (redação dada pela EC n. 41/03), ambos da Carta Maior.

Em que pese a jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios reafirmar a constitucionalidade da aplicação da pena de cassação de aposentadoria aos servidores públicos cometedores de faltas graves durante sua vida laboral ativa, deve-se levar em consideração a possibilidade de tal pena não se conformar com a nova ordem constitucional, especialmente após a publicação das Emendas Constitucionais que impuseram as reformas previdenciárias, tendo em vista que o benefício de aposentadoria possui cada vez mais a fisiologia de um direito e não uma benesse a ser concedida aos segurados, que contribuem durante um grande tempo de sua vida laboral para usufruir do benefício quando da inatividade.

Ademais, impende trazer a reflexão o fato de que o Estado possui outros instrumentos legais para buscar o ressarcimento integral do dano causado pelo servidor ao Erário Público através dos ilícitos perpetrados durante sua vida laborada junto ao Estado, quer seja através da propositura de ações cíveis reparatórias,  quer seja através de ações de natureza criminal ou, até, mesmo, tendo como supedâneo a Lei de Improbidade Administrativa.

Destarte, têm-se que a cassação da aposentadoria mostra-se desproporcional, transgredindo princípios constitucionais de envergadura, como o da segurança jurídica, o do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, motivo pelo qual espera-se que o Supremo Tribunal Federal faça uma análise mais detida sobre a questão durante o julgamento da ADI 4882.

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