Resumo: O presente artigo objetiva realizar uma abordagem de natureza científica acerca da realização da pesquisa mercadológica quando da realização de licitações públicas. Busca-se analisar de forma lógica e sistematizada, a possibilidade da realização de pesquisa informal, sobretudo por meio de sítios eletrônicos, telefone fax, sob a orientação e incidência dos princípios constitucionais do Direito Administrativo.

Introdução:

O presente estudo pretende demonstrar de forma clara e objetiva a possibilidade de realização de pesquisa mercadológica informal no âmbito das licitações públicas, sob o prisma de uma nova interpretação do Direito Administrativo, levando em conta o novo modelo de sociedade e os aspectos trazidos tecnologia.

Entretanto, não há de se perder de vista o princípio da legalidade e segurança jurídica que merecem despertar grande atenção do intérprete do Direito Administrativo, tendo em vista que há uma grande discussão acerca da compatibilidade desse procedimento com os preceitos constitucionais administrativos.

Com isso, é imprescindível estabelecer, diante das exigências da sociedade moderna, se, realmente, essa técnica é compatível com a Constituição Federal.

Desenvolvimento:

De início, importante registrar que o art. 3º, inciso III da Lei nº 10.520/02, dispõe que dos autos do procedimento constará o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

No mesmo norte, o inciso V, do art. 15 da Lei nº 8.666/1993 determina que as compras sempre que possível deverão balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Ademais, o §1º, do mesmo artigo dispõe que o registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

A Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, em seus arts. 40, §2º, II e 43, IV, estabelece a previsão de exigências de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários e a observância nos procedimentos quanto ao processamento e julgamento da licitação, dentre elas, a verificação da conformidade com os preços correntes de mercado, conforme estabelecido em:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com a observância dos seguintes procedimentos: (...)

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.

Percebe-se, então, que dentre as várias exigências estabelecidas pela legislação que rege o sistema licitatório, encontra-se aquela atinente à necessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados para o certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que se evite qualquer prejuízo ao erário.

É certo que o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de que a Administração deve realizar ampla pesquisa de preços para determinar a vantajosidade da proposta. Enumera metodologia a ser empregada pela Administração para a realização da pesquisa de preços, recomendando que se junte aos autos pesquisa realizada junto ao mercado com pelo menos 3 (três) empresas distintas do ramo licitado e pesquisa em outros órgãos públicos ou do próprio órgão, bem como e especialmente consulta nos sistemas de compras (comprasnet, siasg, sinapi, etc), devendo haver justificativa caso não seja possível cumprir o requisito.

É o que se depreende das decisões abaixo:

“Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 02.12.2010, S. 1, p. 170. Ementa: determinação à ELETROBRÁS para que observe, quando da aquisição de bens, a Decisão nº 431/1993-P, no que concerne à realização de pesquisa de preços em pelo menos 3 empresas pertencentes ao ramo do objeto licitado, visando a comprovação da compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, e que seja feita inclusão da pesquisa de preços nos processos licitatórios” (item 9.2.10, TC-010.173/2004-9, Acórdão nº 7.049/2010-2ª Câmara).

“- Assunto: CONTRATOS. DOU de 06.10.2010, S. 1, p. 117. Ementa: alerta à Gerência Regional de Administração em Rondônia (GRA/RO) para que, antes de prorrogar qualquer contrato, realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inc. IX, alínea "f", e 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993” (item 1.5.2.5, TC-019.918/2007-6, Acórdão nº 6.110/2010-1ª Câmara).

De outro lado, cumpre informar que a pesquisa realizada em outros órgãos não se confunde com a pesquisa de mercado. Em verdade, a pesquisa em órgãos públicos tem a finalidade de comprovar se os preços praticados no mercado pelas empresas estão condizentes com os preços efetivamente contratados pelas empresas. Trata-se de uma ampliação da pesquisa de mercado, não substituindo a necessidade de cotar os preços junto às empresas prestadoras de serviço.

Conforme já asseverado, a realização de consulta a outras fontes de pesquisa como contratações anteriores tanto do próprio órgão quanto de outros, valores constantes no SIASG, tem sido reiteradamente recomendada pelo TCU aos seus órgãos fiscalizados.

Esta ampliação da pesquisa de preços tem sido reiteradamente denominada de “cesta de preços aceitáveis”:

“- Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 16.06.2010, S. 1, p. 120. Ementa: recomendação ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás para realizar, previamente às suas licitações, consulta prévia aos preços praticados no site de compras do Governo, no sistema SIAFI (CONOB, etc.), de modo a obter a média mensal dos preços ofertados pelos fornecedores, nas licitações realizadas em todo o Brasil, para a obtenção de preços reais e melhores que aqueles fornecidos por e-mail, quando da pesquisa de mercado para aquisição de bens/produtos” (item 1.6.1, TC-008.324/2010-7, Acórdão nº 3.088/2010-1ª Câmara).

Sob outro aspecto, trago à lume também o Parecer Normativo nº 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU da Procuradoria-Geral Federal que estabelece diretrizes a serem seguidas pelo Administrador na elaboração da pesquisa de preços:

“20. Compete ao gestor demonstrar a regularidade dos atos que pratica, conforme dispõe o art. 113 da lei nº 8.666[6], tendo obrigação de fiscalizar os atos de instrução processual realizados pelos servidores a ele subordinados.

21. De igual forma, compete à Comissão de licitação ou ao pregoeiro, antes de passar à fase externa do certame, verificar se a pesquisa de preços foi realizada observando-se os parâmetros expostos neste parecer.

22. Portanto, é imperioso que a Administração registre nos autos do processo administrativo os atos de pesquisa de preços, atentando para as seguintes orientações:

Deve haver a identificação do servidor responsável pela cotação (AC-0909-10/07-1)

As empresas pesquisadas devem ser do ramo pertinente à contratação desejada (Acórdão nº 1.782/2010-Plenário)

Não pode haver vínculo societário entre as empresas pesquisadas (Acórdão nº 4.561/2010-1ª Câmara)

Em relação aos orçamentos apresentados, exige-se:

D.1) caracterização completa das empresas consultadas (endereço completo, acompanhado de telefones existentes) (AC-3889-25/09-1)

D.2) Indicação dos valores praticados (AC-2602-36/10-P) de maneira fundamentada e detalhada (AC-1330-27/08-P)

D.3) data e local de expedição (AC-3889-25/09-1)

23. Todas estas informações devem constar de despacho expedido pelo servidor responsável pela realização da pesquisa, no qual, além de expor o atendimento das exigências acima, irá realizar uma análise fundamentada dos valores ofertados pelas empresas, inclusive cotejando-os com os valores obtidos junto às outras fontes de consulta. É através desta análise fundamentada, que a Administração irá estabelecer o valor estimado da contratação.”

Para a aquisição de objetos com escassez no país o TCU também já se pronunciou:

“9.5.2.1. apure com acuidade o valor de mercado do objeto licitado, recorrendo, quando se tratar de objeto com escassos fornecedores no país, a informações quanto aos preços praticados no mercado internacional, inclusive junto ao próprio fabricante, visando a garantir a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, em atenção ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93;

9.5.2.2. explicite, quando for o caso, todos os custos e despesas envolvidas no preço final estimado, tais como impostos, taxas aduaneiras, fretes, seguros, treinamentos, assistência técnica, e outras, no intuito de aferir com precisão os valores praticados no mercado e de forma a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme art. 3º da Lei 8.666/93;( AC-1147-16/10-P    Sessão: 19/05/10    Grupo: II    Classe: VII    Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI – Fiscalização)

Desse modo, a pesquisa de preços, nas contratações públicas, deve, em regra, ser realizada de forma ampla, consignando o máximo de preços encontrados, devendo haver, no mínimo, a juntada de 3(três) fornecedores do ramo pertinente ou justificativa para a ausência e, ainda, consulta a ser efetivada junto aos órgãos públicos e junto aos sistemas de compras, sendo pertinente a elaboração de despacho fundamentado analisando a pesquisa realizada a fim de estimar o valor do objeto a ser contratado

Assim sendo, é certa a exigência de pesquisas de preços de mercado tanto na Lei de Licitações, bem como no Decreto nº 5450/2005. Porém, não há menção sobre a possibilidade de utilização de recursos eletrônicos, de websites ou outros meios de comunicação para essa finalidade.

Por não existir disposição expressa de como se deve proceder em tais pesquisas de preços, a Administração Pública detém certa margem de discricionariedade, estando apta a estabelecer os critérios de pesquisa, sem com isso ferir a legalidade, sempre que buscar efetivar os valores da economicidade e eficiência, como é o caso da utilização de recursos eletrônicos para a aferição de preços praticados no mercado.

Por outro lado, obter dictum, o TCU não reprimiu a utilização de pesquisa de preços com recurso à internet, quando do julgamento Acórdão 2349/2007- Plenário, por exemplo.

Em todo caso, quando houve inviabilidade ou não merecerem fé as pesquisas de preços efetuadas diretamente aos empresários ou em qualquer caso, a administração poderá realizar a pesquisa de preços em atas de registro de preços e, ainda em websites que reproduzam, em meio virtual, a oferta real e de produtos e de serviços.

Com estas considerações, não há dúvida acerca da possibilidade de utilização de recursos informatizados para a realização da pesquisa de mercado, como Internet, e-mail, fax, devendo a administração cuidar para que a cotação seja o mais ampla possível, levando-se em consideração consultas ao mercado “real ou virtual”, bem como preços já registrados em contratações públicas, atas de registro de preços, sempre comprovando nos autos a sua realização, com no mínimo 03 (três fornecedores) aptos à contratação, salvo motivo devidamente justificado.

No tocante à utilização de telefone para realização de pesquisa mercadológica, não se vê óbice legal. Por exemplo, o servidor poderá obter as informações e registrá-las em formulário próprio que deverá ser, necessariamente, juntado aos autos do processo administrativo. Mas, nesse caso, o servidor deve fazer constar seu nome e matrícula, a fim de se responsabilizar pelas informações contidas nessa peça. Nesse caso, não é demais dizer, fica o servidor responsável pela informação juntada.

Com efeito, os atos administrativos gozam de uma presunção de legitimidade, isto é, pressupõe-se que foram editados em conformidade com as devidas normas legais. Essa característica não depende de lei expressa, pelo contrário, deflui da própria natureza do ato emitido pela Administração Pública.

Porém, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, o telefone só deve ser utilizado em casos excepcionais, na hipótese de ser justificada a impossibilidade de emprego dos outros meios, tais como Internet, e-mail ou fax.

Sobre como realizar o apontamento e de quais informações devem contar nesse registro, é imperioso destacar que, em primeiro lugar, deve haver a identificação do servidor responsável pela cotação.

Ademais, em relação aos orçamentos apresentados, exige-se caracterização completa das empresas consultadas, a indicação dos valores praticados de maneira fundamentada e detalhada, assim como a data e local de expedição.

Advirta-se que todas estas informações devem constar de despacho expedido pelo servidor responsável pela realização da pesquisa, no qual, além de expor o atendimento das exigências acima, irá realizar uma análise fundamentada dos valores ofertados pelas empresas, inclusive cotejando-os com os valores obtidos junto às outras fontes de consulta.

Por fim, como já mencionado acima, em qualquer das hipóteses o servidor poderá ainda registrar as informações obtidas em formulário próprio que deverá ser, necessariamente, juntado aos autos do processo administrativo.

Conclusão:

Diante do exposto, pode-se concluir que é sim possível a realização de pesquisa mercadológica por meio de Internet, e-mail, fax e, excepcionalmente, por telefone.

Entretanto, deve haver a identificação do servidor responsável pela cotação e, em relação aos orçamentos apresentados, exige-se caracterização completa das empresas consultadas, a indicação dos valores praticados de maneira fundamentada e detalhada, assim como a data e local de expedição. Além disso, todas estas informações devem constar de despacho expedido pelo servidor responsável pela realização da pesquisa, no qual, além de expor o atendimento das exigências acima, irá realizar uma análise fundamentada dos valores ofertados pelas empresas, inclusive cotejando-os com os valores obtidos junto às outras fontes de consulta.  Por fim, como já mencionado acima, em qualquer das hipóteses o servidor poderá ainda registrar as informações obtidas em formulário próprio que deverá ser, necessariamente, juntado aos autos do processo administrativo.

REFERÊNCIAS:

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. Sao Paulo: Dialética, 2010.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria- Geral da Presidência : Senado Federal, 2010.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mecum de licitações e contratos. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di et al. Temas Polêmicos sobre Licitação e Contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.