RESUMO: Trata-se de artigo científico que aborda a expansão do Direito Penal através dos crimes de perigo abstrato na sociedade contemporânea como meio de conter os riscos advindos das inovações científicas e tecnológicas empregadas nos meios de produção. Desenvolve-se a abordagem através da análise dos fatores que levaram à consolidação da sociedade hodierna como sendo uma sociedade de riscos, os motivos que levaram à eleição do Direito Penal como instrumento de contenção destes riscos, apresentando-se o posicionamento doutrinário a respeito do tema. Ao final, conclui-se pela legitimidade da utilização da técnica dos crimes de perigo abstrato como meio de proteger determinados bens jurídicos, sejam difusos ou individuais, desde que observados determinados parâmetros de garantia decorrentes da elevação da dignidade da pessoa humana como postulado maior do ordenamento jurídico, com observância dos princípios constitucionais que regem o Direito Penal.

Palavras-chave: Riscos. Crimes de perigo abstrato. Legitimidade.

ABSTRACT: It is scientific article that addresses the expansion of criminal law through the abstract danger of crimes in contemporary society as a means to contain the risks arising from the scientific and technological innovations employed in the means of production. It develops the approach by analyzing the factors that led to the consolidation of today's society as a risk society, the reasons that led to the election of the criminal law as a tool to contain these risks, presenting the doctrinal position on the subject . Finally, we conclude the legitimacy of the use of the technique of abstract danger of crimes as a means to protect certain legal interests, whether diffuse or individual, provided they fulfill certain security parameters resulting from the elevation of human dignity as a major postulate of planning legal, compliance with the constitutional principles governing criminal law.

Keywords: Scratchs. abstract danger of crimes. Legitimacy. 

1 INTRODUÇÃO

Na sociedade contemporânea, diante do avanço tecnológico e econômico, o que é visivelmente perceptível nas relações de consumo e no acesso à informação, tem-se percebido o surgimento e o incremento de novos riscos que ocasionaram certa modificação no Direito Penal. Nessa perspectiva, verifica-se que o Direito Penal, diuturnamente, vem se expandindo de forma considerável, o que pode se verificar através da ampliação do âmbito de abrangência dos tipos penais, da flexibilização das garantias individuais e, principalmente, pela antecipação da tutela penal através da técnica dos crimes de perigo abstrato, assumindo o Direito Penal nítido caráter de prevenção.

Com o presente trabalho, objetiva-se a análise do uso desta categoria de delitos (crimes de perigo abstrato), como meio de contenção dos riscos produzidos pelo avanço tecnológico e científico no contexto social e econômico na sociedade hodierna.

Parte-se da observação do desenvolvimento da sociedade contemporânea, com a análise da adoção de novas técnicas de produção que acabaram por criar para o corpo social novos âmbitos de riscos com considerável potencial de lesividade a bens jurídicos sobejamente relevantes à vida em sociedade, surgindo, deste modo, uma sociedade de risco.

A sociedade de risco, resultado do desenvolvimento econômico intensificado a partir da Revolução Industrial, é caracterizada pela busca diuturna de novas tecnologias que permitam a produção e a distribuição de bens em uma escala cada vez maior, com o escopo de se atingir indeterminado número de consumidores.

Todavia, todo este empenho na busca de técnicas inovadores que permitam o desenvolvimento da atividade econômica não é acompanhado, no mais das vezes, da necessária análise dos efeitos decorrentes do uso de tais tecnologias, criando no corpo social uma sensação de incerteza e insegurança, vez que os riscos daí decorrentes potencializam a probabilidade de danos até então não cogitados e cuja reparação afigura-se de difícil ocorrência. 

Com o objetivo de evitar que tais danos venham efetivamente a ocorrer, o Estado lança mão, dentre outros instrumentos de contenção destes riscos, do próprio Direito Penal, fazendo-o por meio dos crimes de perigo abstrato, dispensando o resultado lesivo ou o perigo concreto de dano, na medida em que a lesão ao bem jurídico decorrentes de tais riscos, embora sejam passíveis de punição por crimes de dano, dificilmente seriam reparadas, tornando inócua a atuação estatal.

Neste diapasão, objetiva-se a análise das características e dos limites dos crimes de perigo abstrato na ordem constitucional vigente, com a finalidade de se questionar a legitimidade dos crimes de perigo abstrato enquanto instrumentos de contenção dos riscos na sociedade moderna, frente a principiologia constitucional que rege a espécie, buscando soluções que permitam a compatibilização do Direito Penal do risco na sociedade moderna com os princípios e garantistas que regem o Direito Penal.

2  SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA – A SOCIEDADE DE RISCOS

A partir da Revolução Industrial, quando então o modelo econômico adotado de livre concorrência passou a exigir dos produtores inovações tecnológicas que permitissem a produção e distribuição de insumos em larga escala, a produção artesanal passou a ser substituída pela produção industrial, a qual, com a agregação de inovadoras técnicas, permitiu significativa diminuição dos custos e o alcance de maior número de consumidores.

Investimentos significativos passaram a ser empregados nos serviços de conhecimento e inovação, com escopo de se conseguir novas tecnologias que permitissem o aumento qualitativo e quantitativo da produção. Todavia, a velocidade deste progresso tecnológico não foi acompanhada por estudos e análises acerca dos efeitos decorrentes destas novas tecnologias, ou seja, iniciou-se uma fase de criação de novas técnicas de produção sem instrumentos que permitissem a avaliação dos resultados de sua aplicação.

Com isto, como bem salienta Bottini (2007, p. 34):

Do descompasso entre o surgimento de inovações científicas e o conhecimento das conseqüências de seu uso surge a incerteza, a insegurança, que obrigam o ser humano a lidar com o risco sob uma nova perspectiva. O risco, fator indispensável ao desenvolvimento econômico de livre mercado, passa a ocupar papel contra o modelo de organização social. O risco torna-se figura crucial para a organização coletiva, passa a compor o núcleo da atividade social, passa a ser sua essência.  

Assim, embora sejam notórios os benefícios que o desenvolvimento da sociedade na era industrial e pós-industrial trouxe em qualidade de vida, dada a dimensão com que se passaram a ser satisfeitas as mais diversas necessidades humanas, fato é que, novos riscos até então não conhecidos foram criados, seja pela globalização, pela integração internacional, pelo predomínio do poder econômico sobre o político, dentre outros, surgindo assim, o que se pode chamar de uma sociedade de riscos.

Conforme Beck (2010, p. 21.) riscos: "são formas sistemáticas de lidar com os perigos e as inseguranças induzidas e introduzidas pelo próprio processo de modernização".

Sobre a sociedade de riscos, diz Giddens (1991, p. 13) apud Bottini (2007, p. 34):

[...] sociedade de riscos compreende um período em que as conseqüências da modernidade se tornam mais radicalizadas e universalizadas do que antes, e podem ser compreendidas, então, como o conjunto de relações econômicas e sociais que se desenham na era pós-industrial, em que o novo modelo de produção determina um novo papel ao risco.

E conclui Bottini (2007, p. 34-35):

Atente-se para o fato de que o termo sociedade de risco já implica o reconhecimento de que as novas técnicas se apresentam, imediatamente, como lesivas ou prejudiciais. Se assim não o fosse, estaríamos em uma sociedade de perigo, e não de riscos. A dificuldade em reconhecer uma ameaça evidente nas atividades inovadoras, que decorre da incapacidade da ciência em estabelecer relações de causalidade claras nestes espaços acarreta uma sensação de risco constante, mas não de perigo constante. As tecnologias das quais tratamos, e sua utilização, não criam um estado imediato de crise, mas potencializam sua probabilidade. Este estado de coisas, que exige atenção a medidas de prevenção e precaução antes da restauração, é um estado de risco, já definido como expectativa de perigo, e não como um estado de perigo, caracterizado por um contexto real de submissão de bens à ameaça concreta. 

Percebe-se, assim, que o entendimento do que vem a ser a sociedade de riscos está intimamente ligado à própria noção do que vem a ser o risco e a sua evolução. Neste prisma, sobreleva tecer algumas considerações acerca do conceito de risco e sua evolução.

Acerca do conceito de risco e de sua evolução, Goldblatt (1996, p. 227-269), com propriedade assevera que:

[...] na primeira fase, a da sociedade liberal do século XIX, o risco assume a forma de acidente, isto é, de um acontecimento exterior e imprevisto, de um acaso, e é simultaneamente individual, repentino e irremediável. Nesta época, os perigos eram perceptíveis mediante os sentidos e o direito penal não podia dar conta dos riscos; na segunda fase, surge a emergência da noção de prevenção e segurança, entendendo-se como tal a atitude coletiva, racional que se destina a reduzir a probabilidade de ocorrência e a gravidade de um risco, que, por óbvio, era, na esteira da modernidade, objetivo e mensurável. A utopia da ciência perfeita e da técnica infalível de uma sociedade capaz de resolver racionalmente seus problemas faz o risco ser controlado pela estatística, pelo cálculo de probabilidades e o torna socialmente suportável pela divisão das responsabilidades pelos danos; na terceira fase da história do risco, ou na atualidade, o risco é encarado como algo invisível, imensurável, catastrófico, irreversível, pouco ou nada previsível, que destrói as nossas esperanças de prevenção e de domínio, sendo um efeito perverso ou secundário das próprias decisões humanas. A sociedade da atualidade, "do risco" é, pois, uma sociedade que se põe por seus próprios atos em perigo. [...] 

A que se pode constatar, a partir da intocável lição acima esposada, é que o risco sempre existiu na sociedade, todavia era visto sob outra ótica, como algo externo à própria comunidade. Complementando o tema, Faria (1992, p. 321), aduz que: 

Em termos extraordinariamente simples e redutores poderá dizer-se que ele era sentido pela consciência ética comunitária e "experienciado" por cada um dos seus membros como algo externo à própria comunidade. O perigo vinha sempre de fora, perfilava-se como uma realidade baseada na heteronomia do poder externo. O perigo ou vinha dos hostes, ou era desencadeado pela natureza. De sorte que, nesse tipo de comunidade profundamente fechada, as situações externas de perigo determinavam ainda um maior esmiesmamento o que, por seu turno, implicava total ausência de ressonância valoradora na consciência comunitária das situações de perigo desencadeadas no seio da própria comunidade [...]

Desta feita, pode-se observar que os riscos na sociedade atual passam a se relacionar com a própria atividade humana, ou seja, as ameaças a que os indivíduos estão expostos emanam das decisões e atitudes adotadas por seus próprios pares, o que trará, no porvir, efeitos danosos derivados das técnicas de desenvolvimento industrial e tecnológico empregadas para a satisfação dos próprios interesses da coletividade.

Neste desiderato, como bem salienta Bottini (2007, p. 34):

[...] Não é mais somente a natureza que, com seus sobressaltos, coloca em crise bens fundamentais, mas também a atividade humana que, com o aprimoramento de técnicas industriais, ameaça os interesses mais caros da vida. O que era externo passa a ser também interno, passa a integrar o núcleo de desenvolvimento da sociedade. O risco, assim, torna-se um referencial político. [...]

Tais riscos são ainda mais intensificados pela globalização, pelas relações supranacionais e pela preponderância do poder econômico sobre o poder político. E é atento a tais fatores que Diego Romero (2004) vem asseverar que:

[...] São características desta sociedade pós-industrial em que estamos inseridos: globalização, integração supranacional, predomínio do poder econômico sobre o político, imprevisibilidade, risco ou aparecimento de novos riscos, insegurança, identificação da maioria social com a vítima, descrédito nas instâncias de proteção, reforço da criminalidade organizada e o conseqüente surgimento de um direito penal hipertrofiado e essencialmente preventivo.

A sociedade de risco assim possui inegável vinculação com o fenômeno da globalização, por meio da qual o risco é sensivelmente aumentado, pois que a expansão técnica, científica e econômica insere a fragilidade nos sistemas, enfraquecendo os Estados Democráticos de Direito.

Com efeito, a intensidade das relações econômicas e a velocidade das comunicações que, por meio da globalização, perdem referências geográficas e temporais, seja através da internet ou de outros meios de comunicação, que permitem uma interação imediata entre pessoas que se encontram em qualquer lugar do mundo, acarretam a perda da coesão social mantida pelos valores constituídos e respeitados pelos vários grupos comunitários, acarretando uma perda de referência e, por conseguinte, a perda da capacidade de respeito às normas tradicionais.

Neste ponto, oportunas são as considerações feitas por Stuart Hall apud Romero (2004) quando afirma que: 

[...] o processo de mudança constante, rápido e permanente causado pela globalização, bem como o impacto deste fenômeno diante da identidade do indivíduo, acentuou o contraste das sociedades "modernas", nas quais as práticas sociais são reexaminadas (refletidas) e reformadas à luz de informações recebidas sobre estas próprias práticas, o que altera continuamente seu caráter, em relação as sociedades "tradicionais", as quais, baseadas na tradição e na valorização de símbolos que perpetuam a experiência de gerações tentaram paralisar o tempo, ao inserirem qualquer atividade ou experiência particular numa linha de práticas do passado.

Não menos oportuna é a lição de Bottini (2007, p. 88), quando assevera que:

A desestruturação dos espaços de convívio social, potencializada pela intensificação da comunicação virtual, ocasiona o desmonte dos padrões de comportamento que possibilitam este mesmo convívio. Se, por um lado, este fenômeno amplia os espaços de liberdade do indivíduo, por outro desfaz a coesão social que resultava da obediência e do exercício de normas culturais e que, de certa forma, garantia a estabilidade das expectativas de comportamento.

Todo este processo de globalização e de integração supranacional, que se dá em uma velocidade anteriormente não vivenciada, torna cada vez mais difícil e quiçá impossível a possibilidade de previsão dos acontecimentos, dos riscos a que está sujeita a sociedade, inviabilizando, de igual maneira, as formas de gerenciá-los e controlá-los.

Outra característica que marca a sociedade de riscos é que, tendo origem no comportamento humano, a criação dos riscos na atividade industrial e econômica, é antropocêntrica, o que faz com que seu controle torne-se passível, sendo realizado através de parâmetros gestão destes riscos. Assim, revela-se indubitável a necessidade de coerção dos comportamentos que representem riscos acima dos tolerados, abrindo-se espaço para a “incidência do Direito Penal sobre as condutas arriscadas, produzidas pelo comportamento humano que, cada vez mais, ameaçam bens e interesses fundamentais para a vida em comum” (BOTTINI, 2007, p. 36). 

Neste diapasão, baseando-se a sociedade atual na busca contínua de novas tecnologias que permitam maior produtividade e um menor custo, o desenvolvimento industrial é estruturado pela velocidade com que tais inovações tecnológicas são apresentadas. Todavia, os conhecimentos científicos acerca dos efeitos resultantes de tais inovações nem sempre acompanha o ritmo com que tais avanços tecnológicos se apresentam, gerando, como visto, o risco na sociedade.

Não grassam dúvidas, pois, que este paradoxo do risco, somado à dificuldade em delimitar sua extensão, gera para a coletividade grande sensação de insegurança e repercute, sobremaneira, no sistema jurídico, sendo fator determinante para a política criminal.

Neste sentido é o posicionamento de Romero (2004), para quem:

[...] o Direito Penal oriundo da sociedade do risco pretende a minimização do risco e a produção de segurança. Trata-se da idéia de prevenção, de proteção dos bens jurídicos através de uma orientação pelo risco. Ou seja, nada mais do que a reedição, com outro enfoque, do projeto falido que fora construído pela modernidade nos últimos três séculos.   

O surgimento da sociedade de risco aparece então como fator determinante para a construção e compreensão do Direito Penal, interferindo sobremaneira na elaboração deste ramo do Direito, que é convocado a cumprir o papel de instrumento de controle dos riscos, recebendo, como se verá, um caráter eminentemente de prevenção.

3 DA UTILIZAÇÃO DO DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO PARA CONTENÇÃO DE RISCOS

Como gizado alhures, tem-se como marca principal da sociedade de risco derivada do atual modelo social e econômico adotado pela sociedade contemporânea, o fato de que o risco procede da própria atividade humana. A partir desta premissa, ganha força a idéia de que os riscos podem e devem ser limitados pelo Direito, notadamente pelo Direito Penal, que ganha então contornos de relevante instrumento de gerenciamento do desenvolvimento das atividades perigosas.

Neste panorama, o Direito Penal recebe cada vez mais caráter de prevenção, pretendendo a minimização do risco e a produção da segurança tão almejada pelo corpo social. Neste panorama, o desvalor do resultado é substituído pelo desvalor da ação, reprimindo o Direito Penal comportamentos potencialmente danosos em si mesmos.

Com isso, na esteira do ensinamento de Romero (2004): 

[...] inicia-se a formação de um direito penal hipertrofiado, prevencionista e expansivo, sendo que este caráter de expansão explica-se pela acolhida de novos bens jurídicos (tais como meio ambiente, saúde pública, mercado de capitais, tributos, relações de consumo), pelo adiantamento das barreiras entre o comportamento impune e o punível e pela redução das exigências para a reprovabilidade da ação humana, o que se expressa na mudança de paradigma que vai da lesão do bem jurídico para a perigosidade da ação em si mesma, já que, muitas vezes, o núcleo do dano causado talvez não possa ser atribuído a alguém, todavia, acaba-se adotando a postura de considerar tais casos como resultantes de falta de cuidado, havendo um incremento na tipificação dos crimes de perigo, crimes comissivos por omissão, não-distinção ente autoria e participação, inversão da carga de prova, além da substituição do modelo clássico de justiça pela justiça negociada (ver o casos dos juizados especiais criminais e da delação premiada na lei de tóxicos).

Este caráter prevencionista do Direito Penal ganha força na medida em que o desenvolvimento tecnológico possibilitou o crescimento de técnicas e produtos potencialmente danosos ao corpo social, expondo a coletividade a riscos consideráveis, até então não previstos, sendo certo que, na esteira do entendimento de Faria Costa (1992, p. 357), seria justamente esta idéia de dano absoluto o fator justificante da elevação do perigo criado na sociedade atual à categoria jurídico penal, haja vista que “vivemos, pela primeira vez na história à escala humana, a possibilidade de o homem se destruir, e se destruir enquanto espécie”.

Na mesma senda, Figueiredo Dias (2004, p. 128) destaca que a sociedade atual:

[...] exasperadamente tecnológica, massificada e global, onde a ação humana, as mais vezes anônima, se revela susceptível de produzir riscos globais ou tendendo para tal, susceptíveis de serem produzidos em tempo e lugar largamente distanciados da ação que os originou ou para eles contribuiu e de poderem ter como conseqüência, pura e simplesmente, a extinção da vida.

Não obstante a amplitude das lesões potencialmente verificáveis como decorrência lógica das atividades humanas na sociedade atual, contribui também para a expansão deste Direito Penal singularmente prevencionista, a reflexividade dos riscos, na medida em que, segundo Bottini (2007, p. 86), os riscos derivados de determinada atividade atingem toda a comunidade, não eximindo sequer a classe economicamente dominante produtora e exploradora destes riscos, elevando, desta forma, a demanda por medidas de contenção destes riscos. 

Neste sentido, tem-se que esta convergência entre as classes sociais afasta eventuais óbices que poderiam ser impostos pelas classes dominantes, servindo, assim, de estímulo à expansão do Direito Penal na sociedade de risco.

Soma-se, ainda, a estes fatores, a sensação de insegurança, que é constantemente ampliada pelos meios de comunicação de massa, fazendo com que a população intensifique ainda mais o clamor público pela minimização do risco e pela produção da segurança almejada, demandando um Estado de segurança que amplie os âmbitos de contenção, Estado de segurança este que, segundo Baratta (1994, p. 13) “seria então o resultado da transformação da estrutura política adequada sobre a características de uma sociedade que, num ritmo cada vez mais acelerado, conduz a situações de risco”.

De igual maneira, o descrédito de outros meios de gerenciamento destes riscos também contribui significativamente para a expansão do Direito Penal na sociedade contemporânea. Como é cediço, o Direito Civil, no mais das vezes, não é capaz de inibir as condutas criadoras dos riscos, cabendo tão somente a tal ramo do Direito a reparação dos danos causados pela efetivação do perigo criado pela atividade produtora do risco.

Ademais, corrobora ainda mais a fragilidade do Direito Civil, como meio de inibição, o desenvolvimento e a aplicação cada vez maior das Ciências Atuariais, principalmente na administração de seguros, na medida em que torna quase imperceptível a repressão exercida, porquanto permite, nos dizeres de Bottini (2007, p. 89), a socialização dos danos causados pelo parcelamento antecipado dos riscos, prevenindo o prejuízo e não a ação por ele responsável.

O Direito Administrativo, no mesmo diapasão, também se mostra inidôneo à contenção dos riscos, tanto pela incapacidade estrutural do Estado de identificar as condutas potencialmente lesivas, quanto pela incapacidade de efetiva repressão a tais condutas, uma vez que as sanções pecuniárias cominadas não se mostram suficientes a tal intimidação.

E nesta esteira, todo este clamor social, como salienta Bottini (2007, p. 90):

 [...] sensibiliza o discurso político e leva à juridicização da opinião pública, ou seja, o público deixa de ser um simples destinatário da norma jurídica, para se tornar, ao mesmo tempo, um elemento indutor da expansão deste sistema, interferindo na produção legislativa e orientando a construção de um novo direito penal.

Assim, o avanço da sociedade contemporânea, notadamente das atividades econômicas, somado aos fatores acima expostos, tem ocasionado uma modificação substancial da Ciência Criminal, passando-se a considerar como resultado punível hipóteses que anteriormente não passavam de mera situação de risco, como forma de tranqüilizar o corpo social. Neste aspecto, intocável é a lição de Romero (2004), quando aduz que:

[...] paulatinamente, na ânsia de aumentar a segurança social, quebrando a sistemática clássica do Direito Penal, passou-se a compreender que até mesmos resultados mais remotamente prováveis ou até apenas possíveis, segundo um juízo hipotético, deveriam ser considerados como puníveis, desde que pudessem causar potencialmente esse perigo. Cada vez mais se acentua uma ideologia punitiva, ampliando o campo das condutas penalmente condenáveis, mesmo sem estarem ligadas a um resultado danoso, ou sem apresentarem uma direta, ou perceptível, situação de dano próximo.

Põe-se em relevo, então, um dos traços mais evidentes do Direito Penal hipertrofiado, que consiste precisamente na criminalização adiantada ou antecipada de algumas condutas frente ao que tradicionalmente foi considerado seu núcleo básico: a lesão. 

Todas estas modificações estruturais do Direito Penal, insculpidas a partir dos fatores acima elencados, na busca de redução dos riscos produzidos na sociedade contemporânea, também são destacadas por Mendonza Buergo (2001, p. 285) apud Bottini (2007, p. 91) que preleciona:

[...] este é o contexto do direito penal do risco que, nos dizeres de MENDOZA BUERGO, é a expressão que, em boa medida, surge como criação conceitual crítica da doutrina e identifica a evolução experimentada pelo direito penal, designando-se as modificações estruturais para adaptar o sistema repressivo ao fenômeno da sociedade de risco. Esta nova roupagem do direito penal implica em alterações legislativas e dogmáticas, com conseqüências em todos os campos de sua aplicação[...]

Assim, com o escopo de atingir os fins colimados pela sociedade, o que ocorre é uma nítida modificação legislativa com a ampliação dos bem jurídicos protegidos pelo Direito Penal, incluindo a proteção de bens jurídicos difusos e coletivos, como o meio ambiente, as relações de consumo, o sistema econômico, dentre outros. Conseqüentemente, está havendo uma mudança no Direito Penal, tornando-o cada vez mais abrangente, valendo-se o legislador para tanto, no mais das vezes, do uso crescente e notável da técnica dos crimes de perigo abstrato, visando a antecipação da tutela penal para afetar condutas antes da verificação do resultado, como forma de efetivar a proteção de tais bens jurídicos.  

4 DA ADOÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO COMO MEIO DE CONTENÇÃO DOS RISCOS NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA

Em princípio há que se esclarecer o que vem a ser crime de perigo. Pode-se dizer que crime de perigo é aquele que se consuma frente à provável possibilidade do dano. Ainda pode-se asseverar que o crime de perigo é a ação ou a omissão que coloca em risco determinado bem jurídico penalmente protegido. A consumação desse tipo de crime independe da efetivação de um dano ao bem jurídico.

Assim, nos dizeres de Romero (2004), crime de perigo, é aquele em que:  “[...] sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo direito penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses [...]”.

O perigo pode ser dividido em concreto (que precisa ser comprovado) e abstrato (originário de uma presunção trazida pela lei em um determinado caso concreto, diante de um comportamento positivo ou negativo).

Os crimes de perigo abstrato, na definição de Bottini (2007, p. 101):

[...] é a técnica utilizada pelo legislador para atribuir a qualidade de crime a determinadas condutas, independentemente da produção de um resultado externo. Trata-se de prescrição normativa cuja completude se restringe à ação, ao comportamento descrito no tipo, sem nenhuma referência aos efeitos exteriores do ato, ao contrário do que ocorre com os delitos de lesão ou de perigo concreto [...]

A partir da definição acima transcrita, pode-se afirmar que nos crimes de perigo abstrato, a simples prática do ato indicado na norma encerra os aspectos objetivos do tipo, sendo que o juízo de reprovabilidade recai sobre a própria conduta do agente, sendo prescindível eventual lesão ao bem jurídico protegido (crimes de dano) ou mesmo da concreta exposição do bem jurídico protegido a perigo de dano (crimes de perigo concreto). O dano aqui é presumido.

A técnica dos crimes de perigo abstrato, a priori, mais compatível com os anseios sociais de se evitar a concretização dos riscos criados e tidos por necessários ao progresso econômico e social, vem se mostrar como uma das características mais visíveis do desenvolvimento do Direito Penal na sociedade contemporânea, notadamente nos campos em que se verifica a necessidade de políticas de segurança mais acentuadas, tal como no Direito Penal econômico, do meio ambiente, objetivando, inclusive, como preleciona Diego Romero, facilitar e diminuir os problemas processuais, tais como a dificuldade na produção de provas, na verificação dos sujeitos ativos, nas averiguações destes delitos (ROMERO, 2004).

Existem alguns motivos que seriam os responsáveis pela “proliferação dos crimes de perigo abstrato”, inclusive apresentados por Bottini (2007, p.118-126), ao enfrentar o tema.

Em primeiro lugar, pode-se apontar que a expansão do Direito Penal, por intermédio dos crimes de perigo abstrato, tem como uma de suas bases inconfundíveis o alto potencial lesivo de algumas atividades e produtos, que trazem inovações tecnológicas capazes de causar danos irreversíveis a bens jurídicos fundamentais. Pode-se apresentar, v.g., a energia nuclear, a utilização de organismos geneticamente modificados, o desenvolvimento de diversos medicamentos em larga escala, dentre outros.

Com efeito, verifica-se aí, sem sombra de dúvidas, uma das razões pelas quais se busca com o Direito Penal, na sociedade contemporânea, a antecipação da tutela penal, como meio de se evitar a lesão que, no mais das vezes, pode traduzir dano irreversível ao bem jurídico protegido, ressaltando um papel preventivo do Direito que passa a dirigir-se à conduta e não ao resultado.

O segundo fator que explicita o aumento da previsão legal dos crimes de perigo abstrato é a dificuldade de elucidação ou de previsão de nexos causais derivados da aplicação de novas tecnologias. Isso se dá não só pela impossibilidade de previsão dos efeitos desconhecidos decorrentes do manejo de novas tecnologias, tornando ineficaz a previsão de qualquer resultado adredemente tipificado, como também pelas graves dificuldades de comprovação da responsabilidade penal, na medida em que o desenvolvimento das relações de produção e distribuição de insumos com a massificação do consumo e as complexas estruturas organizacionais formadas dificultam a análise da relação de causalidade e do dano efetivamente sofrido.       

Outro fator desencadeante deste uso massivo dos tipos de perigo abstrato é a proteção cada vez mais crescente de bens jurídicos difusos e coletivos, com a dificuldade de limitar e caracterizar os sujeitos passivos da ação criminosa.

Outra razão para o emprego de tipos penais de perigo abstrato são os atos perigosos por acumulação, que dizem respeito a ações que, embora isoladamente não representem riscos em potencial para bens jurídicos, sua reiteração ou multiplicação acabam por criar um ambiente de riscos efetivos para estes interesses protegidos.  

Pode-se exemplificar com a hipótese do crime de caça de espécie da fauna nativa, tipificada no artigo 29 da Lei 9.605/98[1], cujo tipo penal prescreve: “Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida”.

É inequívoco que a supressão de um único exemplar de determinada espécie de seu habitat não trará qualquer dano de maior monta ao meio ambiente, todavia, a reiteração desta atividade, que caracteriza os atos perigosos por acumulação, poderá levar a espécie à extinção, justificando, assim, a adoção dos crimes de perigo abstrato como meio de evitar a criação do contexto dos riscos.

A partir desta síntese de hipóteses supramencionadas, ficam caracterizadas as principais causas que levam à adoção dos crimes de perigo abstrato como forma de gerenciar os riscos produzidos na sociedade contemporânea, representando referidos crimes o mais nítido sintoma da expansão do Direito Penal, como meio de se tentar controlar o desenvolvimento científico, tecnológico e econômico, que produzem consideráveis riscos para a população em geral.

5  DA LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO FRENTE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM O DIREITO PENAL

Parcela significativa da doutrina penal pátria e alienígena se posicionam contrariamente à adoção da técnica dos delitos de perigo abstrato, aduzindo, em apertada síntese, que tal fenômeno afigura-se nitidamente incompatível com o modelo de Estado Democrático de Direito, que fundamenta o exercício do jus puniendi na proteção exclusiva de bens jurídicos e, por consectário lógico, na premissa da lesividade, ou seja, da efetiva lesão ao bem jurídico ou na exposição concreta do bem a perigo.

Com efeito, dissertando acerca dos crimes de perigo abstrato, Ferrajoli (2006. p. 440) assevera que:

Se o direito penal é um remédio extremo, devem ficar privados de toda relevância jurídica os delitos de mera desobediência, degradados à categoria de dano civil os prejuízos reparáveis e à de ilícito administrativo todas as violações de normas administrativas, os fatos que lesionam bens não essenciais ou os que são, só em abstrato, presumidamente perigosos, evitando, assim, a ‘fraude de etiquetas’, consistente em qualificar como ‘administrativas’ sanções restritivas da liberdade pessoal que são substancialmente penais. [...] O mesmo pode-se dizer dos denominados ‘crimes de perigo abstratos’ ou ‘presumido’, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, como perigo que corre um bem, senão que se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma. Também estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princípio de lesividade, como delitos de lesão, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo mereça o bem em questão uma tutela limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação em perigo.

Comungando do mesmo entendimento, Marques (2008, p. 69) aduz:

[...] Na realidade, a tese do perigo abstrato é insustentável, porque importa em presunção absoluta de resultado. Diga-se mais: a tese do perigo abstrato é insustentável, ainda que a conduta típica contenha o perigo como elemento integrante de sua descrição, porque há violação ao princípio da causalidade e a violação à própria culpabilidade. Por último, a tese do perigo abstrato é insustentável, porque condutas de mera desobediência ou de mera infração são levadas a tipos-de-ilícito.

Na mesma esteira dos insignes autores, Romero (2004) também preleciona que, de fato:

[...] Os tipos de perigo são fontes de inesgotáveis debates, acarretando sérios problemas na interpretação e aplicação da lei, uma vez que realizam verdadeira virada conceitual no Direito Penal Clássico, propondo criminalizar condutas por elas mesmas, presumindo a existência de um fato perigoso. Sinale-se, todavia, que a conduta do homem é fenômeno ocorrente no plano da experiência não podendo ser jamais presumida ou imaginada, mas sim verificada [...] Claramente, desse emprego dos tipos penais de perigo abstrato, resulta afronta ao enunciado de Direito Penal clássico nullum crimen sine injuria, e, por conseguinte, inobservância ao princípio constitucional da ofensividade, pois não há crime sem resultado. 

Gomes (2002, p. 35), questionando também a legitimidade da adoção da técnica dos crimes de perigo abstrato à luz do princípio constitucional da lesividade, com propriedade aduz:

[...] Uma vez que se concebe que a ofensividade é condição necessária, ainda que não suficiente, da intervenção penal e que o delito é expressão de uma infração ao Direito (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido), tem relevância ímpar exigir do legislador a descrição do fato típico como uma ofensa a um determinado e específico bem jurídico.

E as críticas não param. Silvestroni (2004, p. 207), comungando do mesmo entendimento acima, afirma:

[...] os delitos de perigo abstrato não podem ser admitidos em um direito penal baseado no princípio da lesividade. A mera presunção de que certas condutas podem afetar terceiros não basta para legitimar a ingerência punitiva se essa afetação não se produz realmente no caso concreto.

De fato, a partir das lições acima epigrafadas, de fácil percepção que não se justifica que o Estado, com clara finalidade de tranquilizar a opinião pública e suplantar os sentimentos de insegurança, venha afrontar a própria liberdade da pessoa humana, formulando descrições penais incapazes de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma, o que demonstra completa incompatibilidade vertical com o texto constitucional.

Destarte, malgrado o discurso de busca da efetivação dos princípios constitucionais regentes do ordenamento jurídico pátrio, o que se vê ao revés, é um Direito Penal que, através da tipificação de crimes de perigo abstrato, atenta claramente contra tais princípios reitores, máxime o princípio da ofensividade, razão pela qual se deve buscar cada vez mais posicionamentos consentâneos com a ordem constitucional vigente de modo a se alcançar a paz e a harmonia social sem que haja qualquer ofensa à liberdade e à dignidade da pessoa humana.

E é justamente sob esta ótica que Bottini (2007, p. 170) vem ponderar que:

[...] o respeito ao princípio da lesividade não implica a rejeição, de plano, dos delitos de perigo abstrato (infra IV, 4.1.3). A lesividade não é verificada apenas nos comportamentos que danificam bens jurídicos, mas abarca também a ameaça real ou potencial dos objetos de tutela, que revela condutas penalmente relevantes. O abalo social que legitima a repressão é revelado inicialmente pela da conduta, e não pelo resultado ex post. A consolidação de um direito penal que proteja, de maneira racional e funcional, os bens jurídicos diante dos novos riscos exige, em alguns momentos, a antecipação da tutela. O que se faz necessário é a configuração de limites precisos para a atuação repressiva estatal, por meio da construção de uma política criminal racional e teleológica que impeça, em nome do alargamento da proteção de interesses fundamentais, o exercício irracional do ius puniendi, e isso somente será possível com uma metodologia funcional que paute o sistema penal pelas premissas básicas do modelo de Estado vigente.   

De acordo com o posicionamento acima, tendo o Direito Penal o escopo de preservar o funcionamento do modelo social no qual é criado, sua legitimidade decorre da necessidade de manutenção da forma de Estado e de sociedade, para a estabilidade da organização política.

Desta feita, para que o Direito Penal se mostre adequado aos postulados de um Estado Democrático de Direito, seu conteúdo material deve estar voltado para os princípios que o regem, elegendo como valor fundamental a dignidade da pessoa humana, devendo os crimes de perigo abstrato ser compreendidos e analisados sob este prisma.

Na sociedade contemporânea, a legitimidade dos crimes de perigo abstrato fica um tanto quanto latente quando se está diante de bens jurídicos difusos, cuja titularidade não é individual, mas sim coletiva. Não há duvidas de que elementos inerentes ao funcionamento da sociedade não são de titularidade de um só indivíduo, mas de toda a coletividade, tais como o meio ambiente, a saúde pública, a ordem econômica, sendo que sua lesão acarretaria inequívoca lesão individual às pessoas, razão pela qual se pode afirmar que a tutela da dignidade da pessoa humana passa, também, pela preservação de interesses coletivos, o que se tem feito, justamente, através dos crimes de perigo abstrato.

Todavia, não se pode admitir que, sob o argumento de se manter a ordem e preservar os indivíduos de eventuais riscos, até então não concebidos e de difícil reparação, se adote uma tendência de expansão ilimitada do Direito Penal com uma contínua desvinculação da norma penal do conceito de bem jurídico.

Enfrentando esta temática, com razão, Bottini (2007, p. 176) obtempera que:

[...] para evitar a expansão irracional do direito penal, faz-se necessário recuperar a capacidade crítica do conceito de bem jurídico, especialmente quando se tratar de bens difusos, e isso só pode ser alcançado se estes foram compreendidos como contextos necessários para, ainda que de maneira mediata, garantir a existência de interesses individuais indispensáveis para a materialização da dignidade humana. Isso não significa definir bens transindividuais como mero somatório dos bens jurídicos individuais. O conteúdo de proteção de ambos é substancialmente diferente porque aqueles, quando afetados, em geral não permitem a aferição de prejuízos perfeitamente individualizáveis, pois não se pode quantificar a parcela que pertence a cada indivíduo em relação ao todo. A questão que se coloca não é a legitimidade da proteção dos bens jurídicos coletivos, mas a determinação do substrato material que justifique a intervenção penal.

Neste particular, pode-se afirmar que a legitimidade do Direito Penal não pode ser analisada senão tendo como parâmetro a estrutura política sobre a qual ele se alicerça, estrutura esta que nos fornecerá, sob um aspecto funcional, os parâmetros críticos para avaliar a legitimidade dos seus institutos.

Ora, como é cediço, consoante se denota do art. 1º da Constituição Federal de 1988, com nítido escopo de ir além da proclamação formal de igualdade entre todos perante a lei, visando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer ouras formas de discriminação, o legislador constituinte erigiu a República Federativa do Brasil ao status de um Estado Democrático de Direito.

Como consequência, não se pode olvidar que, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, como bem afirma Capez (2008, p. 7), por reflexo, seu Direito Penal há de ser legítimo, democrático e obediente aos princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser preenchido em consonância com os princípios derivados deste perfil político-constitucional.

Cinge-se, pois, dentro desta concepção de Estado, de singular relevância, o princípio da dignidade da pessoa humana, norteador que é da correta interpretação e aplicação da norma penal e do qual derivam princípios outros, tal como o princípio da ofensividade, da presunção de inocência, entre outros que, exercendo um controle sobre a atuação repressiva estatal, conduzem a um Direito Penal mais condizente aos anseios sociais, garantidor dos direitos fundamentais e mantenedor da ordem na sociedade organizada, abandonando a idéia de um direito ligado tão somente à proteção de interesses objetivos e formais.

E então, dentro deste contexto, como bem assevera Ferrajoli (2002, p. 7), mesmo com sua "potestade punitiva", o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados, sendo este o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de Direito.

Salutar destacar, assim, que em um Estado Democrático de Direito como a República Federativa do Brasil, é justamente a dignidade da pessoa humana, enquanto valor fundamental, o substrato material legitimador da intervenção penal, seja através de crimes de dano ou mesmo de crimes de perigo abstrato.

Por esta ótica, tem-se que o conceito de bem jurídico e a sua caracterização como conteúdo material do injusto, está intimamente ligado ao conceito de dignidade da pessoa humana, sendo que bem jurídico será todo elemento indispensável ao livre desenvolvimento do indivíduo dentro de um sistema social orientado para a autodeterminação, para a garantia da pluralidade e da liberdade democrática (ROXIN, 1997, p. 56).

Logo, a identificação de bens jurídicos passíveis de proteção deve ser feita à luz da dignidade da pessoa humana, sendo que somente os elementos fundamentais para sua concretização poderão formar o rol de bens passíveis de tutela penal.

De bom alvitre salientar, todavia, que tal legitimidade afigura-se nítida quando estamos diante do direito à vida, à integridade física, à saúde, que são interesses sem os quais não há dignidade da pessoa humana. Contudo, não se apresenta de igual maneira clara quando estamos diante de bens difusos, de titularidade não de um indivíduo per si, mas da coletividade e que também necessitam, indubitavelmente, de proteção jurídica.

Ademais, como bem destacado por Bottini (2007, p. 181):

A própria caracterização do Estado, como instituição voltada para a preservação de condições individuais e coletivas necessárias para a dignidade humana, enseja o amparo de direitos sociais constitucionais. A construção do indivíduo se faz por meio da interação comunicativa com outros, o que exige o compartilhamento de bens entre muitos ou todos os cidadãos. Elementos inerentes ao funcionamento da sociedade não são de titularidade dos indivíduos, mas de toda a coletividade, como o meio ambiente, a saúde pública, a ordem econômica, e sua supressão afetaria sobremodo o desenvolvimento de cada cidadão. Portanto, a preservação da dignidade da pessoa humana exige a tutela penal de bens coletivos.

Demonstrada a necessidade de tutela os bens jurídicos difusos, oportuno ressaltar que, na linha de raciocínio desenvolvida, a tutela de tais bens será do mesmo modo legítima, sempre que assegurarem, em última análise, as possibilidades vitais do indivíduo.

Vale lembrar que a referência à pessoa humana será sempre imperiosa para a caracterização de qualquer tipo penal voltado à tutela de bens difusos, sendo certo que, embora não se posse aferir, prima facie, nos bens jurídicos supraindividuais como o meio ambiente, a saúde, entre outros, referência direta ao indivíduo, esta pode ser sempre observada de forma mediata, haja vista que tais bens são considerados fatores indispensáveis à saúde e à vida do homem, o que permite dizer que tais bens somente terão interesse para o Direito Penal quando oferecer risco aos interesses humanos fundamentais (afetar equilíbrio ecológico v.g).

Tais considerações nos permitem consignar que tal conceituação de bem jurídico, que tem a dignidade do indivíduo como núcleo de toda e qualquer política criminal, é a única que se compatibiliza com os preceitos de um Estado Democrático de Direito, sendo que a determinação de referências individuais nos crimes de perigo abstrato, mesmo nos casos de proteção de bens jurídicos coletivos, será sempre o parâmetro a ser observado quanto à legitimidade de utilização do Direito Penal como instrumento de resposta aos anseios sociais por maior segurança frente aos riscos inerentes à sociedade contemporânea.

Com propriedade, Bianchini (2002, p. 41), corroborando tal posicionamento, relembra que: 

[...] um Estado do tipo democrático e de direito deve proteger, com exclusividade, os bens jurídicos considerados essenciais à existência do indivíduo em sociedade. A dificuldade encontra-se, exatamente, na identificação desta classe de bens. A determinação do que seria algo digno de tutela oenal representa uma decisão política do Estado, que, entretanto, não é arbitrária, mas condicionada à sua própria estrutura. Em um Estado social e democrático de direito, a eleição dos bens jurídicos haverá de ser realizada levando em consideração os indivíduos e suas necessidades no interior da sociedade em que vivem.

No mesmo sentido é a posição adotada por Luiz Flávio Gomes (2002, p. 76), quando esclarece que:

[...] não é correto dizer que exclusivamente os direitos fundamentais são merecedores da tutela penal. Outros bens ou interesses, particulares ou até mesmo coletivos, ainda que não esteja contemplados no texto constitucional, podem ser objeto da proteção penal, sempre que sejam socialmente relevantes e compatíveis com o quadro axiológico constitucional.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandados constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA. (STF - HC 102087, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012 REPUBLICAÇÃO: DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013 EMENT VOL-02699-01 PP-00001)[2] 

Ante o exposto, pode-se dizer que o princípio da ofensividade cumprirá sua função limitadora da intervenção do Direito Penal em perfeita consonância com os preceitos de um Estado Democrático de Direito sempre que, por meio do tipo penal se esteja a tutelar determinado bem jurídico, seja coletivo ou individual, que diga respeito, em última análise, à liberdade de autodeterminação do ser humano.

Assim, independente da adoção de tipos de lesão, de perigo concreto ou de perigo abstrato, a legitimidade de tal criminalização restará presente sempre que se verificar a funcionalidade de tais delitos, ou seja, sempre que cumprirem a missão de assegurar bens jurídicos individuais ou coletivos que se afigurem relevantes à garantia da dignidade da pessoa humana, parâmetro que sempre deverá ser observado na análise da legitimidade dos tipos penais incriminadores em um Estado Democrático de Direito.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A sociedade contemporânea, como resultado de um processo de globalização e interação supranacional, caracteriza-se por ser uma sociedade de riscos, decorrendo estes dos avanços tecnológicos trazidos pela industrialização. Todavia, referido progresso tecnológico não veio acompanhado de estudos e análises dos efeitos decorrentes destas novas técnicas de produção, trazendo incerteza e insegurança, que obrigou a sociedade a lidar com o risco sob uma nova perspectiva, surgindo, assim, uma sociedade de riscos.

Neste novo contexto, os riscos passam a se originar da própria atividade humana, apresentando extensa lesividade, afigurando-se imperioso o seu controle, com a obstrução de comportamentos que apresentem riscos acima do ordinariamente tolerável, como forma de resguardar os bens jurídicos mais relevantes ao convívio social.

Todo este panorama passa a ter considerável influência sobre o sistema jurídico, passando a ser fator determinante para a política criminal, que passa a colimar a minimação dos riscos e a produção da sensação de segurança almejada pelo corpo social, sendo certo que, diante do clamor público, o Direito Penal passa então a ser utilizado como meio de contenção destes riscos, recebendo nítido caráter de prevenção.

Com isso, ocorre uma clara expansão do Direito Penal dentro desta sociedade de riscos, principalmente através dos crimes de perigo abstrato, o que encontra duras críticas da doutrina, na medida em que afronta, prima facie, princípios reitores do direito penal em um Estado Democrático de Direito, tais como o princípio da lesividade, da presunção de inocência, entre outros, o que impõe a necessidade de uma análise pormenorizada da legitimidade deste fenômeno, diante das garantias constitucionais que funcionam como limitadores da repressão estatal.

O risco, pois, para legitimar a tutela ex ante por meio do Direito Penal deve-se pautar pelo equilíbrio entre esta punição e a observância dos princípios constitucionais que regem a matéria, fazendo-se, para tanto, uma releitura da própria dogmática jurídico-penal como forma de adequar o Direito Penal a esta nova realidade social em que está inserido, onde se verifica que, a mera punição, no mais das vezes, não será capaz de reparar os danos efetivamente causados.

Este quadro nos leva então a concluir que a utilização do Direito Penal, enquanto mecanismo de contenção de riscos na sociedade contemporânea, somente será legítima quando tal uso se compatibilizar com os preceitos fundamentais de um Estado Democrático de Direito, sendo justamente a dignidade da pessoa humana, enquanto postulado maior de tal conjuntura político-jurídica, o substrato material legitimador da intervenção penal.

Logo, a análise da legitimidade do uso dos crimes de perigo abstrato frente à principiologia constitucional que rege a matéria passa, antes, pela conceituação e caracterização do bem jurídico como conteúdo material do injusto penal, cabendo ressaltar que o bem jurídico no dentro de um Estado Democrático de Direito será todo elemento indispensável ao livre desenvolvimento do indivíduo dentro de um sistema social orientado para a autodeterminação, para a garantia da pluralidade e da liberdade democrática.

Destarte, é a partir da identificação, à luz da dignidade da pessoa humana, de bens jurídicos passíveis de tutela penal é que se poderá afirmar legítima ou ilegítima determinada incriminação, seja por crimes de danos, de perigo concreto ou de perigo abstrato.

Pode-se concluir, assim, que tendo o Estado Democrático de Direito como fim maior a preservação da dignidade da pessoa humana, estando esta em risco, ante o desenvolvimento das relações econômicas e sociais, constatada a periculosidade da conduta em relação aos bens protegidos, não se pode olvidar da legitimidade do uso dos crimes de perigo abstrato como meio de proteção de tais bens jurídicos, sejam individuais ou difusos.

Somente se justifica, assim, a antecipação da tutela penal quando seja constatada nos comportamentos humanos a periculosidade para os bens jurídicos dignos de proteção, respeitados os princípios constitucionais que regem o Direito Penal através de uma interpretação que privilegie sempre a dignidade humana, parâmetro de legitimação da pretensão punitiva estatal.

O uso da técnica dos crimes de perigo abstrato nestes termos, enquanto meio de contenção dos riscos a que está submetida a sociedade atual, encontrará sua legitimidade sempre que se fundar em parâmetros de garantia decorrentes da elevação da dignidade da pessoa humana como postulado maior do ordenamento jurídico, concretizando-se com estrita observância dos princípios constitucionais que o regem.

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