RESUMO: Com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, em 13 de julho de 2010, o § 6º do art. 226 da Constituição Federal passou a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a exigência de separação fática por mais de dois anos para a concessão do divórcio. Surge então a necessidade de se compreender a nova e moderna concepção do Divórcio no Brasil. O presente trabalho busca, através de métodos hermenêuticos histórico, dialético, comparativo e teleológico, discutir e analisar os impactos da Emenda Constitucional nº. 66 de 2010 no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente com relação à subsistência ou não da separação judicial.

Palavras-chave: Emenda Constitucional nº. 66 de 2010, divórcio, separação judicial.

INTRODUÇÃO 

O casamento é um dos modos de constituição da família e se caracteriza pela comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. É uma instituição protegida pela lei, que veda qualquer interferência de pessoas de direito público ou privado na vida familiar.

Com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, o § 6º do art. 226 da Constituição Federal passou a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática.

Assim, o legislador, em privilégio ao direito a dignidade humana, a liberdade, a intimidade da vida privada deixa a critério dos cônjuges decidirem sobre a sua própria vida matrimonial, afastando a equivocada intervenção estatal que até então existia.

O nobel diploma foi um grande avanço legislativo na busca de amoldar as normas jurídicas existentes à realidade fática vivenciada pelas pessoas na atualidade. Os limites impostos pelo Estado, existentes na antiga legislação na tentativa de preservação da entidade familiar, não mais se justificam. Hoje, as pessoas trocam constantemente de relacionamento, bastando o fim do amor e do desejo para tal evento. Apenas a legislação ainda não havia sido modificada.

Entretanto, com essa disposição constitucional, surgiu na doutrina e na jurisprudência, um amplo debate: subsiste no ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial? 

O presente trabalho tem como objetivo analisar os impactos da Emenda Constitucional nº. 66 de 2010 no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente com relação à subsistência ou não da separação judicial e a nova e moderna concepção do Divórcio no Brasil.

1-              BREVE HISTÓRICO DO DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA

Desde o Brasil-império buscava-se instituir a dissolução do casamento no ordenamento pátrio, porém, devido a forte influência religiosa, as propostas contrariavam os ideais católicos que orientavam as condutas e pensamentos da época. Mesmo com a Proclamação da Independência, predominava no Brasil a influência católica, marcada pela ideia da obrigatoriedade e de indissolubilidade do matrimônio. No fim do século XIX, o Estado se tornou laico e, assim, o casamento, que tinha um caráter confessional, passou a ser civil[1].

No ano de 1916, entrou em vigor o Código Civil Brasileiro elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua, o qual instituía o desquite como método hábil a dissolver a sociedade conjugal. O desquite seria possível em alguns casos, por exemplo, no caso de adultério, injúria grave ou abandono voluntário do lar por dois anos contínuos. Entretanto, tal diploma legal determinava que o casamento válido somente fosse desconstituído pela morte de um dos cônjuges. O desquite, na verdade, somente determinava a simples separação de corpos, não dissolvia o vinculo matrimonial, impedindo, assim, a efetivação de novo casamento.

A Constituição Federal de 1934, 1937, 1946 e 1967 privilegiavam a indissolubilidade do casamento. Já a Emenda Constitucional n.º 9, de 28 de junho de 1977, que alterou o teor do § 1º do art. 175 da então vigente Carta Constitucional, extinguiu o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial e institui parâmetros para a sua dissolução, a qual seria matéria de lei ordinária.

O divórcio no Brasil foi regulamentado pela Lei n.º 6.515/77, a qual foi propugnada pelo Senador Nelson Carneiro. Esse diploma legal regulamentou a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, estabeleceu seus pressupostos, conseqüências e procedimentos, além de outras disposições. Possibilitando, assim, que os casais desquitados ou separados de fato contraíssem novas núpcias.[2] Em 1988, a limitação de apenas um divórcio que trazia a Lei do Divórcio em seu artigo 38 foi revogado pela Lei nº. 7.841 de 17 de outubro de 1989, permitindo assim quantos divórcios fossem necessários.

Segundo Venosa (2010, p. 161):

A Lei nº 6.515/77, que regulamentou o divórcio, revogou os arts. 315 a 328 do Código Civil de 1916, que cuidavam da dissolução do casamento, passando a denominar separação judicial ao instituto que Código rotulava como desquite.

Após a introdução do divórcio no Brasil, em 1977, verifica-se que o desquite utilizado, anteriormente, para a dissolução da sociedade marital, porém não do vínculo conjugal, deu origem a conhecida separação judicial, passando a ser uma etapa a ser preenchida para o fim do casamento.

O divórcio consiste em medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal e o vínculo nupcial formado.[3]

 A Lei n.º 6.515/77 estabeleceu a separação judicial como um requisito necessário para a decretação do divórcio, preenchido através de um lapso temporal de 03 (três) anos, reduzidos, após, para 01 (um) ano, para os casais que estivessem separados judicialmente.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o tema em foco foi tratado no seu art. 226, § 6º, cuja redação primitiva dizia:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos (BRASIL, 1988, online).

Posteriormente, em consonância com os preceitos da lei maior, foi promulgada a Lei n.º 7.841, em 17 de outubro de 1989, que, entre outras providências, suprimiu a necessidade de discussão acerca da culpa atribuída pela separação, estatuindo apenas o requisito temporal de mais dois anos de separação de fato para o divórcio direto.

Em 2002, entra em vigor o novo Código Civil Brasileiro, estabelecendo no seu art. 1.571 que a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial e pelo divórcio. O casamento válido, por sua vez, ficou preconizado que só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio (art. 1.571, IV e § 1º).

Conforme art. 1.580, do Código Civil de 2002, decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderia requerer sua conversão em divórcio. Já o § 2^o, fixou que era possível a requisição do divórcio, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Constata-se, assim, que o divórcio poderia ocorrer de dois modos, quais sejam: - Divórcio-conversão, que se processava quando já existia separação jurídica do casal assim decretada, a qual se pretendia transformar em divórcio; - Divórcio direto, que se observava sem a necessidade de prévia separação judicial, tendo por requisito apenas o tempo de separação de fato.

No ano de 2007, surge a Lei nº. 11.441, trazendo uma nova facilidade para quem objetivava o fim do matrimônio: a possibilidade do divórcio ou separação consensuais, por meio de escritura pública, não sendo necessário acionar o judiciário quando presente os requisitos nela elencados.

Por fim, adveio a Emenda Constitucional de n.° 66/10, com a finalidade de por fim ao prazo exigido para a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

2-              SURGIMENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL n° 66/10 

A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 6º, trazia em seu teor a necessidade da separação judicial por um ano ou a separação de fato por mais de dois anos para o pedido de divórcio. Com a Emenda Constitucional nº. 66, de 13 de julho de 2010, o mencionado dispositivo foi alterado, passando a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, proporcionando aos casais um procedimento mais célere, sem a necessidade de se ingressar com dois processos (separação e divórcio) para obter o divórcio.

A Emenda Constitucional nº 66/2010 determinou uma verdadeira revolução na disposição do divórcio no Brasil.[4] Veio atender aos anseios da sociedade, embora tenha enfrentado grande oposição da igreja católica. Pesquisa feita pelo IBGE em 2007 revela que os divórcios diretos, aqueles que não passavam por uma separação judicial anterior, representaram 70,9% do total registrado no país. A opção por formalizar as dissoluções a partir do divórcio direto tinha se mostrado mais ágil por reduzir os trâmites judiciais e o tempo para solução dos casos, o que corrobora a ideia de que a separação judicial já vinha perdendo sua eficácia social. 

No texto da justificação do Projeto de Emenda Constitucional nº 33 de 2007, que resultou na Emenda Constitucional nº 66 de 2010, de criação do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, ficou explícito que a alteração normativa em comento era uma antiga reivindicação do Instituto Brasileiro de Direito de Família- IBDFAM e da sociedade brasileira.

Foi explanado no mencionado Projeto que nos dias atuais não mais se justificava a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas. A unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, seja litigiosa ou consensual, era medida que se impunha. O sistema binário, separação judicial e divórcio por conversão, resultavam em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. A reforma contribuiria significativamente para desafogar a Justiça e para se obter maior celeridade do Poder Judiciário. 

Essa alteração das regras do divórcio também atendia aos valores da sociedade brasileira atual, evitando que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam expostos, contribuindo para o agravamento das crises entre o casal e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.

 Neste Projeto, relatou-se, ainda, ter sido constatado que a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos. Sendo necessário que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar.

Fica claro, assim, que referida Emenda Constitucional teve por desiderato eliminar algumas barreiras legais e a desnecessária burocracia para que um matrimônio possa ser desconstituído por iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, evitando discussões inúteis, as quais, tão somente, desgastavam ainda mais o casal e expunha sua intimidade.

Hoje o casal é livre para se divorciar quando quiser, sem a necessidade de cumprir prazos, estando respeitados o principio da liberdade da vida privada, da dignidade da pessoa humana e da mínima intervenção estatal na vida privada dos indivíduos.[5]

3- A SEPARAÇÃO JUDICIAL

A grande problemática da aprovação da Emenda reside, contudo, na dúvida acerca da persistência (ou não) do instituto da separação judicial. O texto da Emenda é sucinto e não abarcou a questão. A doutrina e a jurisprudência se dividiram acerca do tema.

Surgiram duas correntes: uma que defende que a separação judicial foi extinta do nosso ordenamento jurídico, aplicando diretamente o divórcio sem qualquer tipo de prazo ou requisito que existia anteriormente. A outra é regida pela ideia de que a separação judicial ainda é disciplinada pela lei ordinária, pois a EC 66/2010 apenas prevê que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

Um dos argumentos levantados por quem insiste em não aceitar o novo é de que a legislação infraconstitucional continua intocada até que exista lei ordinária revogando expressamente o que se encontra disposto no código civil.

Neste sentido, julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul proferido pela 7ª câmara cível:

“DIVÓRCIO DIRETO. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO REQUISITO TEMPORAL PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL.1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática.662. Essa disposição constitucional não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional, que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e...” (70044744795 RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 30/08/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/09/2011).

Na decisão exposta, entendeu-se que a Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dispor que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, afastou a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática, sem, entretanto, eliminar a Separação Judicial do ordenamento jurídico, enquanto não houver mudança da legislação infraconstitucional.

Em sentido contrário, defendem que tais argumentos trazidos não devem prevalecer, pois se assim o fosse, a lei ordinária, neste caso o código civil, estaria se sobrepondo à carta suprema. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal.

Como bem ensina Lobo (2010):

É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma.

No que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente. (LOBO, 2010, online)

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho defendem que a partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da separação judicial, e toda a legislação que o regulava, por conseqüência, sucumbiu, sem eficácia, por conta de uma não recepção. Assim, consideram tacitamente revogados os arts. 1.572 a 1578 do Código Civil, perdendo sentido também a redação do art. 1.571 no que tange à referência feita ao instituto da separação. Aduzem, ainda que não há mais espaço para o divórcio indireto, pois, com o fim da separação judicial, não há o que ser convertido. [6]

Outro argumento dos que defendem a manutenção da separação judicial é o de que a separação judicial dissolvia tão somente a sociedade conjugal, permanecendo o vínculo matrimonial, portanto seria muito mais fácil para o casal, caso quisessem, restabelecer o casamento.

Contradizendo esse posicionamento, há o entendimento de que havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos preservam o interesse do casal, embora tais institutos não se confundam com a separação de direito ou jurídica, pois não gera os mesmos efeitos concretos. Na realidade, a separação de fato constitui uma separação informal, caracterizada pelo distanciamento corporal ou afetivo dos cônjuges.

Mais um argumento para a manutenção da Separação Judicial no ordenamento jurídico brasileiro é de que esta seria a via apropriada para se discutir à culpa. A quantificação do valor dos alimentos está condicionada à culpa de quem os pleiteia como prescreve o art. 1.694, § 2º do código civil in verbis: “Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsidência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.”

 Em sentido diverso, há quem defenda que após a mudança constitucional, não mais se poderá debater a culpa como forma de protelar a decisão que põe fim ao casamento. A culpa de um ou ambos os cônjuges para a dissolução do vínculo ou para o fim da comunhão de vidas passa a ser irrelevante. O debate em torno da culpa, que anteriormente impedia a extinção célere do vínculo e sujeitava desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas, acabou. A culpa poderá ser discutida em ações autônomas, seja de alimentos ou de indenização por danos morais.

Por fim, outro argumento é o da banalização do casamento, sob a alegação de que quando a Separação judicial existia isso não era possível, pois além do sistema binário existente, para se ingressar com a separação, era necessário um lapso temporal de mais de um ano de vida conjugal, art. 1.574 do código civil.

Em oposição a este pensamento, há quem ressalte que a aprovação da recente Emenda do Divórcio buscou permitir a obtenção menos burocrática da dissolução do casamento, facultando, assim, que outros arranjos familiares fossem formados, na perspectiva da felicidade de cada um.

Neste ínterim, aduz Tartuce (2011):

Ainda continua em intenso debate no Direito Brasileiro a manutenção ou não do instituto da separação de direito, diante da entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio. Por certo é que duas correntes bem definidas foram formadas na doutrina e na jurisprudência, havendo, no presente momento, uma prevalência da visão que sustenta a extinção do instituto. (TARTUCE, 2011, online)

Após expor todos esses pensamentos, conclui-se, sob qualquer ótica que se examine a separação jurídica em face da EC nº 66/2010: a separação jurídica não foi recepcionada pela EC nº 66/2010, restando abolida do ordenamento jurídico brasileiro. Era essa a vontade do legislador explanada no projeto de emenda constitucional: acabar com o processo de separação judicial e suas causas. Além disso, a extinção da separação judicial vem de acordo com os anseios da sociedade brasileira e do moderno direito de família, que cada vez usava menos este instituto, e com a extinção do requisito subjetivo, a culpa, a dissolução do matrimônio vai ganhar rapidez e menos conflitos para os cônjuges.

CONCLUSÃO

Os institutos do divórcio e da separação judicial foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 6.515/77. A separação judicial tinha o condão de dissolver a sociedade marital e de funcionar como requisito necessário para a decretação do divórcio. O vínculo conjugal, porém, somente seria extinto pelo divórcio.

O divórcio poderia ocorrer de dois modos, quais sejam: - Divórcio-conversão, que se processava quando já existia separação jurídica do casal assim decretada, a qual se pretendia transformar em divórcio; - Divórcio direto, que se observava sem a necessidade de prévia separação judicial, tendo por requisito apenas o tempo de separação de fato.

Com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, em 13 de julho de 2010, o § 6º do art. 226 da Constituição Federal passou a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a exigência de separação fática por mais de dois anos para a concessão do divórcio.

 Hoje o casal é livre para divorciar no momento que mais lhe convir, sem a necessidade de cumprir nenhum prazo, estando respeitados o principio da liberdade da vida privada, da dignidade da pessoa humana e da mínima intervenção estatal. Inicia-se, assim, uma nova concepção do direito das famílias no Brasil, onde o primordial será o amor, consolidando-se pelo respeito mútuo e pela busca da felicidade.

Entretanto, diante do caráter resumido da Emenda, que se limitou a dizer que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem mencionar o instituto da separação judicial ou as regras acerca de sua (não) recepção, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto à subsistência de tal modalidade de dissolução da sociedade conjugal. Poderia ainda os casais optar pela separação ou seriam obrigados a se divorciar?

Tem prevalecido o entendimento de que a Separação Judicial não permanece no ordenamento jurídico brasileiro em consonância com a evolução social e a nova concepção do direito das famílias. Cabe à jurisprudência apontar o caminho e acabar com as divergências doutrinárias. Somente assim, poder-se-á usufruir, efetivamente, dos novos dispostos constitucionais.

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