RESUMO: O presente trabalho aborda a evolução do instituto da família ao longo das décadas, ressaltando os desafios enfrentados face à mutabilidade dos costumes sociais, refletindo, consequentemente, na produção legislativa, até alcançar o tratamento jurídico contemplado hodiernamente. Diante de tantas alterações, o direito à convivência familiar saudável passou a ser garantido a todos os membros da família com o status de direito fundamental, tutelado pela Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, pelo Código Civil de 2002 e Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. Dentre as práticas que o violam, a alienação parental vem se mostrando uma problemática de gravidade crescente, já existente no seio familiar, malgrado seja tema relativamente recente para o Direito. O fenômeno atualmente é estudado por muitos profissionais de várias áreas do conhecimento, inclusive do Direito, onde ganhou força com a edição da Lei n. 12.318/2010, a qual foi devidamente abordada no bojo deste trabalho sob o foco da proteção integral de um bem maior: a dignidade da criança e do adolescente.

Palavras-Chave: Família. Direito Fundamental à Convivência Familiar Saudável. Alienação Parental. 

ABSTRACT: The present research is about the evolution of the family over the decades, highlighting the challenges that for mutability of social customs, reflecting, consequently, in the legislative process, to reach the legal treatment included in our times. With so many changes, the right to family health has to be guaranteed to all family members with the status of fundamental right, protected by the Federal Constitution of 1988 and, later, by the Civil Code of 2002 and the Statute of Children and Adolescents of 1990. Among the practices that violate it, the Parenthal Alienation is proving a problem of increasing severity, already existing, although is relatively new to the law. The phenomenon is studied by many professionals of various areas of the knowledge, including the Law. It gained momentum with the enactment of Law n. 12.318/2010, wich it was duly addressed in the core focus of this work under the full protection of a greater good: the dignity of children and adolescents.

Keywords: Family. Fundamental Right to Family Healthy. Parenthal Alienation.

Sumário: 1 Introdução; 2 Da família: evolução conceitual do instituto e tratamento conferido pelo ordenamento jurídico pátrio; 2.1 Evolução do instituto da família e a prevalência do princípio da afetividade; 2.2 A concepção jurídica de família consagrada pela legislação contemporânea; 3  Do direito fundamental à convivência familiar saudável e sua tutela pela ordem jurídica; 4 Da alienação parental: uma análise acerca da matéria e a eficácia da lei n. 12.38/2010 na resolução da problemática; 4.1 Breve análise conceitual. 4.2 Da lei n. 12.318/2010: análise crítica acerca da sua eficácia na tutela ao direito fundamental à convivência familiar saudável; 5 Considerações Finais.

INTRODUÇÃO

O Direito Constitucional é responsável por acompanhar as incessantes alterações que se operam no seio da sociedade, considerando que a Constituição Federal ocupa o topo do ordenamento jurídico e propaga seu espírito aos demais ramos do direito, dentre eles, o Direito Civil.

De fato, o Código Civil de 1916 somente regulava a família eminentemente patriarcal, constituída pelo matrimônio e sua respectiva prole, vedada, inclusive, a dissolução do casamento e negando-se a filiação havida fora do mesmo, bem como a adotiva[1].

Com a evolução social, o aspecto da afetividade passou a assumir um papel de destaque nos arranjos familiares, sobrepondo-se às antigas convenções, fato este que, consequentemente, gerou alterações na ordem jurídica até então vigente. Diversos direitos fundamentais passaram a ser tutelados pela Constituição Federal, a exemplo do direito à convivência familiar saudável, garantido a todos os membros familiares nas suas relações.

Hodiernamente, não basta afiançar a convivência familiar, devendo esta se proceder da forma mais harmoniosa e saudável possível para que o Direito cumpra seu papel de assegurar o bem-estar social. Em meio às condutas atentatórias ao direito em apreço, o foco deste trabalho volta-se à alienação parental, prática que já habitava o seio familiar, malgrado tenha recebido tratamento legal apenas com a edição da Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010.

Segundo Jorge Trindade, a alienação parental consiste num transtorno psicológico no qual um genitor, (cônjuge alienador) transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor (cônjuge alienado), sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Programa-se a criança ou adolescente para que odeie um de seus genitores, levando o próprio infante a ingressar na trajetória de desmoralização do mesmo[2].

São nos conflitos gerados pelo término da relação amorosa que surge terreno fértil para a alienação parental. Um dos genitores induz a criança ou adolescente a uma percepção deturpada e depreciativa sobre o pai/mãe alienado, disseminando sentimentos como ódio, desprezo, rejeição e decepção por parte do filho. Tal é devido pela não aceitação da separação por uma das partes, que passa a nutrir sentimentos de abandono e rejeição, culminando num perigoso desejo de vingança, saciado através da tentativa de destruição dos vínculos afetivos que unem o ex-cônjuge/companheiro e a prole.

A alienação parental é uma prática propensa a produzir efeitos traumáticos não apenas ao genitor vitimado, como até mesmo ao próprio alienador, e, e especialmente, ao jovem alienado objeto da disputa entre os pais. Nesse diapasão, o presente trabalho visa analisar o tratamento conferido pelo Judiciário brasileiro em relação à temática, tecendo uma análise crítica frente ao conteúdo da Lei n. 12.318/2010: veio ela a amenizar, senão evitar, as consequências maléficas acarretadas pela Alienação Parental? 

1 EVOLUÇÃO CONCEITUAL DO INSTITUTO DA FAMÍLIA E TRATAMENTO CONFERIDO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.1 A INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE NA ORDEM FAMILIAR

O Direito de Família, ao disciplinar o relacionamento entre pessoas, em geral provenientes do mesmo organismo familiar, vem sofrendo, nos últimos anos, significativa ampliação quanto ao seu objeto, face à valorização do princípio da afetividade.

O legislador de 1916 emprestava à família a ideia de continuidade, abstraindo da mesma qualquer concepção socioafetiva. Concedia-se juridicidade apenas ao relacionamento matrimonial e ao parentesco proveniente dos laços sanguíneos, afastando-se outras formas de vínculo, a exemplo da união estável, adoção e relações homoafetivas[3].

A partir da década de 60, as legislações brasileiras passaram a ser norteadas pelo paradigma pós-moderno, cuja característica principal é a valoração jurídica do sentimento, e, consequentemente, das relações calcadas nos laços afetivos.

Alguns diplomas vieram a relativizar o tradicionalismo do matrimônio e a preponderância dos laços consanguíneos, como a Lei da Adoção (Lei nº 3.133/57) e a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77).

Nesse contexto, a família deixa de ser um grupo econômico com funções previamente definidas para seus membros: homem na condição de sustento do lar e esposa responsável pela educação da prole e serviços domésticos. Ambos os cônjuges passam a ser fonte de subsistência familiar, levando ao deslocamento maciço de famílias para as cidades, onde conviviam em espaços menores, o que facilitou a aproximação de seus membros, e, por conseguinte, na valoração dos laços afetivos.

A fa­mí­lia não é mais um nú­cleo eco­nô­mi­co e de re­pro­du­ção, cujos membros eram considerados força de trabalho[4], mas consagra vínculos baseados na liberdade e afeto entre seus entes, dando origem às relações calcadas no sentimento, ao que a ordem jurídica denominou “Princípio da Afetividade”. Oportunas as lições de José Sebastião de Oliveira[5]:

A afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros — a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social — é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores características da família atual.

Nessa nova concepção, família caracteriza-se como um grupo oriundo não apenas do casamento, como também do companheirismo, além da instituição monoparental (constituída por apenas um dos genitores). Não há mais quaisquer distinções entre filhos havidos dentro ou fora do casamento, tampouco entre a prole consanguínea e adotiva.

Acompanhando as transformações sociais, a valorização da ideia de afinidade exigiu maior tutela às relações dela resultantes, reprimindo-se práticas como a alienação parental, situação em que um dos genitores treina a criança ou adolescente para romper os laços afetivos com o outro, criando fortes sentimentos de temor, ódio, repúdio e desprezo.

A seguir, teceremos algumas considerações a respeito das consequências que a valoração do princípio da afetividade acarretou à legislação brasileira contemporânea, em obediência ao ideal macro de Dignidade da Pessoa Humana.

1.2 DAS INOVAÇÕES IMPLEMENTADAS PELO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE NA LEGISLAÇÃO CONTEMPORÂNEA

Como ciência regulamentadora dos comportamentos sociais, na busca pela ordem e bem comum, o Direito vivencia a tarefa de acompanhar a realidade social, a fim de contemplar as constantes mudanças de paradigmas, valores e princípios.

Tal não seria diverso quando se trata das relações familiares, as quais, repita-se, progrediram de uma acepção restrita e conservadora para uma mais abrangente, cujo principal traço é a preponderância do princípio da afetividade.

Nesse diapasão, a Constituição Federal de 1988 implementou diversos princípios concernentes com o novo ideal, provocando a ruptura de uma mentalidade até então considerada absoluta. Por conseguinte, Novo Código Civil sofreu profundas reformas.

Dentre as contribuições trazidas pela Carta Magna, vislumbra-se a homenagem ao princípio da pluralidade de formas familiares, previsto no art. 226, §§ 3º e 4º:

Art. 226. [omissis]

§3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O núcleo familiar deixou de ser unicamente derivado do matrimônio, constituído pelos cônjuges e sua prole, abrangendo a família formada por indivíduos unidos por vínculos de afinidade, a exemplo da união estável e da chamada família monoparental.

A Constituição homenageou, ainda, a igualdade jurídica entre todos os filhos, em seu art. 227, §6º, redação transcrita também pelo Código Civil, em seu art. 1596, in verbis: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Vedado é estabelecer distinções entre as filiações outrora denominadas legítima e ilegítima, bem como entre os filhos consanguíneos ou adotivos.

A Lei Maior consagrou também o princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges e companheiros, com fulcro no art. 226, §5º, adotado pelo art. 1.511 do Código Civil, a saber:

Art. 226. [omissis]

§5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão pela de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Abandona-se, como já delineado, a anterior concepção patriarcal de superioridade do cônjuge varão, passando a mulher a assumir não mais unicamente a função doméstica e de procriação, mas agora atividades comuns ao casal, como a administração dos bens, sustento do lar e da prole, dentre outras[6], consoante dispõe o art. 1.567 do Código Civil (rechaçando o art. 233 do anterior diploma cível[7]): “a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.

Com efeito, se nossa ordem jurídica preza pela proteção integral das crianças e adolescentes, correto é que os pais exerçam ambos, o poder familiar, estejam eles juntos ou separados. A autoridade parental é dotada de deveres de amparo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os genitores satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva. É nesse contexto que a alienação parental se insere, inclusive, como conduta de violação aos deveres inerentes ao poder familiar, ao passo que propicia uma deturpação depreciativa da figura do outro genitor, acarretando prejuízos psicológicos aos infantes e óbice ao exercício da autoridade parental do pai ou mãe vitimado.

2 DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR SAUDÁVEL E SUA TUTELA PELA ORDEM JURÍDICA

O direito fundamental à convivência familiar, assegurado à criança e ao adolescente, está expressamente previsto no artigo 227 da Constituição Federal, atribuindo-se à família, à sociedade e ao Estado o dever de garanti-lo. In verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo acrescentado)

No plano infraconstitucional, destaca-se o artigo 4º, caput[8] do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) cujo teor reproduz ideia similar ao dispositivo supracitado da Lei Maior, expressão da doutrina da proteção integral, que eleva crianças e adolescentes à condição de sujeitos de direitos e estabelece como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar-lhes seus direitos fundamentais, com absoluta prioridade.

O artigo constitucional garante aos jovens o convívio com a família, base primordial no processo de construção da pessoa humana, quando são inseridos os elementos para definição dos seus valores morais, culturais, sociais, éticos, políticos etc. Indo além, é garantia do cidadão, uma vez que a família é instituição que exerce influência salutar na formação física, mental e moral do indivíduo, conferindo-o identidade e posicionando-o como cidadão detentor de direitos civis, políticos e sociais. Portanto, a convivência efetiva com os genitores, ainda que após a separação do casal, é fundamental para o desenvolvimento do jovem. 

Para tanto, é imprescindível que o convívio se dê de forma saudável, a fim de garantir a dignidade humana e o desenvolvimento completo da criança ou adolescente.

A respeito da matéria, o artigo 19 do citado Estatuto assegura ao jovem o direito de ser educado e de conviver com a sua família natural em condições saudáveis, a saber:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Portanto, não basta a convivência familiar para que o jovem desfrute de condições adequadas ao seu desenvolvimento: é mister, ainda, que esta se dê de maneira saudável.  

Dentre os exemplos de condutas maléficas ao direito fundamental em tela, destaca-se a prática do ato de alienação parental, situação que existe há tempos no seio familiar, muito embora seu reconhecimento no âmbito jurídico tenha se dado em período relativamente recente, com a entrada em vigor da Lei n. 12.318/2010. Segundo o art. 3º da referida legislação, a alienação parental fere o direito fundamental da criança ou do adolescente à convivência familiar saudável, à medida que prejudica sua relação afetiva com o genitor alienado e com o grupo familiar, em virtude do comportamento do genitor alienante, constituindo abuso moral e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental[9]. 

Em sede jurisprudencial, a alienação parental mitiga o direito à visitação, ante a maior relevância que deve ser atribuída à situação da criança ou adolescente como sujeito hipervulnerável, garantindo-se o convívio em ambiente familiar saudável. Nesse espeque, cabível mencionar o seguinte aresto:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE PROVIDÊNCIA - SUSPENSÃO LIMINAR DO DIREITO DE VISITAS PATERNAS - LAUDO PSICOSSOCIAL CONCLUDENTE QUANTO À EXISTÊNCIA DE DISFUNÇÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PATERNA - ALIENAÇÃO PARENTAL COMPROVADA - DECISÃO DE DEFERIMENTO MANTIDA. - O direito de visitas não se destina apenas aos genitores, mas principalmente aos filhos, cujo desenvolvimento físico, moral, mental, espiritual, em condições de liberdade e de dignidade, depende de uma convivência familiar saudável, direito este expressamente consagrado no art. 227 da CF/88. - Em função da grande relevância da convivência familiar para o desenvolvimento da criança e do adolescente é que se admite a sua suspensão somente em caráter excepcional, nos casos em que houver prova inequívoca de que a convivência do menor com um dos genitores, ou com ambos, lhe seja mais prejudicial do que benéfica. [...]. (TJMG – Agr. Instrumento N° 1.0518.09.180577-1/001 – Des. Rel. Mauro Soares de Freitas – Dje 26/08/2010). (grifo acrescentado)

Feitos os seguintes apontamentos relativos ao direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar saudável e sua interpretação extraída dos mencionados dispositivos legais, constitucionais e entendimento jurisprudencial, passaremos a discorrer sobre a alienação parental, prática que se configura como uma das formas mais corriqueiras de violação ao direito em tela, analisando, posteriormente, o teor da Lei n. 12.318/2010, e sua contribuição para a resolução da problemática.

3 ALIENAÇÃO PARENTAL: UMA ANÁLISE CERCA DA MATÉRIA E A EFICÁCIA DA LEI N. 12.38/2010 NA RESOLUÇÃO DA PROBLEMÁTICA

3.1. BREVE ANÁLISE CONCEITUAL

A Alienação Parental consiste num processo em que um dos genitores – cônjuge alienador – utiliza-se de métodos no escopo de induzir os filhos para que sintam ódio, raiva, desprezo, repúdio pelo outro genitor – cônjuge alienado – afastando-os do seu convívio, sem que para tal haja qualquer justificativa, até conseguirem que ocorra esse rechaço pelo próprio desiderato dos infantes. Conforme prevê o artigo 2º da Lei n. 12.318/10:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

São empregadas todas e quaisquer estratégias, a exemplo de falsas denúncias acerca de abuso sexual ou maus-tratos, implantando nos filhos a memória sobre fatos inexistentes relativos ao alienado, depreciativos e hediondos. Visa à desqualificação do outro genitor, no afã de tolher o convívio com os filhos, até que encontre óbice pela própria vontade do jovem.

Trata-se de uma prática nefasta, por vezes proveniente da ruptura na vida conjugal, que, a depender do contexto, pode aflorar sentimentos de abandono, rejeição, traição por uma das partes, dando início a um anseio de vingança. Quando a realidade da separação não é bem aceita por um deles, há situações em que se inicia um processo de destruição e desmoralização da imagem do outro, utilizando-se do afeto paterno/materno como instrumento de vingança, ao promover o afastamento e a destruição do vínculo que os une aos filhos. O detentor da guarda, exercendo influência quase que absoluta, introduz no jovem a ideia de repúdio ao genitor vitimado, que passa a ser considerado um intruso, resultando na sua rejeição. Nesses termos, são as lições de Maria Berenice Dias[10]:

Os filhos tornam-se instrumentos de vingança, sendo impedidos de conviver com quem se afastou do lar. São levados a rejeitar e a odiar quem provocou tanta dor e sofrimento. Ou seja, são programados para odiar. Com a dissolução da união, os filhos ficam fragilizados, com sentimento de orfandade psicológica. Este é um terreno fértil para plantar a ideia de abandonada pelo genitor. Acaba o guardião convencendo o filho de que o outro genitor não lhe ama. Faz com que acredite em fatos que não ocorreram com o só intuito de levá-lo a afastar-se do pai.

No afã de distanciá-los, o alienante convence o filho sobre fatos inverídicos que denigre a imagem do alienado, como se reais fossem.

É indubitável que a alienação parental é uma forma de lesão ao direito fundamental da criança e adolescente à convivência familiar saudável, previsto no ordenamento jurídico, devendo ser duramente combatido pelos operadores do direito.

A seguir, após vislumbrar o contexto historicossocial desencadeador da alienação, abordaremos como se deu sua regulamentação no Brasil, com a edição da Lei n. 12.318/2010.

3.2 DA LEI N° 12.318/2010: ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DA SUA EFICÁCIA NA TUTELA AO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR SAUDÁVEL

A Lei n. 12.318/2010, ao tratar a respeito da alienação parental, teve o escopo de promover uma efetiva e saudável participação dos genitores na formação e educação dos seus filhos, à luz da atual concepção de família, meio apto a permitir a realização moral, social, psicológica, cultural e econômica de seus entes, atribuindo maior valoração aos laços afetivos que os unem e distinguindo o vínculo conjugal da relação parental.

No afã de cumprir tal desiderato, o art. 2º da Lei em lume, já transcrito alhures, procurou definir juridicamente o fenômeno da alienação parental, a fim de possibilitar a análise segura dos operadores do Direito quanto à sua configuração, impedindo que meros desentendimentos cotidianos sejam confundidos com a sua caracterização. 

A alienação parental caracteriza-se pela atuação do alienador direcionada a provocar a depreciação da figura do genitor vitimado, deturpando a percepção da criança ou adolescente ao seu respeito, no intuito de impedir o estabelecimento e manutenção dos vínculos parentais. Os atos de alienação, repita-se, não estão restritos aos genitores, mas a qualquer um que detenha a guarda, autoridade ou vigilância do jovem.

Por outro viés, a Lei andou bem ao empregar um caráter preventivo à prática, ou seja, não há necessidade de que ocorra um efetivo rechaço por parte do filho em relação ao genitor, mas tão somente o comportamento do guardião na direção de provocá-lo já é algo passível a configurar ato de alienação parental. Em contrapartida, não se constata a alienação pelo simples repúdio ao genitor sem que, para tanto, tenha havido interferência do guardião.

Ademais, a lei procurou evitar a discussão acerca do seu diagnóstico, que será adequadamente fornecida pelo ramo da Psicologia, não sendo especialidade da área jurídica. Por esse motivo, a Lei não trata da alienação parental como patologia, mas sob a visão de contuda reprovável e prejudicial a terceiros, merecedora da devida reprimenda judicial.[11]

O parágrafo único do artigo 2º traz um rol exemplificativo de condutas caracterizadoras da alienação parental, deixando ao juiz ou à perícia o enquadramento de outros casos, levados a efeito diretamente ou em conluio com terceiros. As situações previstas nos incisos são consideradas práticas clássicas do alienador, a saber:

Art. 2^o. [omissis] 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 

O conceito legal de alienação parental e a previsão de um rol exemplificativo permitem ao magistrado, em casos mais simples, identificá-la com maior segurança, empregando celeridade na aplicação das medidas protetivas emergenciais, caso revele-se mister, a fim de restringir o exercício abusivo da autoridade parental. Em sentido oposto, situações mais complexas ainda deixaram a cargo do juiz uma voluptuosa responsabilidade, exigindo a análise de peculiaridades do caso que permitam diferenciar atos de alienação daquelas falhas pontuais que podem ocorrer no exercício da autoridade parental, ou, ainda, condutas aparentemente legítimas que podem mascarar a existência da alienação[12]. Nesse ponto, o apoio técnico da Psicologia mostra-se imprescindível na atuação do Judiciário. Por essa razão, toda e qualquer hipótese de alienação parental não afasta a possível execução de perícia psicológica ou biopsicossocial que sirva como base para a decisão judicial, nos termos do art. 5º da Lei.

A Lei foi sábia ao permitir essa interação com a Psicologia, ao passo que o estudo biopsicossocial possibilita que a criança ou o adolescente expresse seus sentimentos e desejos, como sujeito de direitos, sem que os coloque diante de uma situação de litígio judicial, considerado um cenário relativamente árduo para eles. De outra banda, as informações prestadas pelos filhos devem ser analisadas de forma extremamente delicada, levando-se em consideração as mais diversas possibilidades, como, por exemplo, a eventual manipulação sofrida por algum dos genitores em relação àquelas declarações fornecidas.

No intuito empreender celeridade e evitar lesões graves ou de difícil reparação às relações familiares, o art. 4º da Lei nº. 12.318/2010 determina a tramitação prioritária do processo em que for declarado indício de ato de alienação parental, em qualquer momento processual. A urgência é necessária para evitar o afastamento e a concretização dos efeitos danosos da alienação parental, ou o seu agravamento.

No parágrafo único do artigo 4º, o legislador resguardou qualquer grau de convivência entre os genitores e sua prole, ao determinar, quando necessárias, visitações assistidas, exceto nos casos em que acarretarem riscos à integridade física ou psicológica dos infantes. Cumpre-se o desiderato de impedir a ruptura absoluta dos laços parentais, o que contribuiria para a alienação parental, em especial quando as acusações se mostram posteriormente inverídicas.

O artigo 6º da Lei estabelece rol não taxativo de medidas aplicáveis pelo juiz em caso de caracterização alienação, aplicadas individual ou cumulativamente, desde que suficientes a preservar os interesses da criança ou adolescente. PEREZ[13] ressalta que o escopo desse rol não é punitivo, mas de tutela ao bem-estar psíquico dos filhos envolvidos. Seguem as medidas:

Art. 6^o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III - estipular multa ao alienador; 

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. 

A aplicação de qualquer das reprimendas ficará a critério do juiz, a depender dos aspectos apontados no caso concreto, não existindo uma ordem de gravidade para elas ou a necessidade de impor medidas mais brandas antes daquelas consideradas mais severas.

Quanto à guarda compartilhada, muito embora seja ela apta a permitir a maior participação de ambos os genitores na formação e educação dos filhos, obstando a prática da alienação – em geral, é levada a efeito pelo genitor que obtém a guarda, e, consequentemente, possui maior influência na construção da percepção dos menores, – ela, por si só, não é suficiente para evitá-la, tornando-se, não raras vezes, inviável a manutenção do filho em dois lares em casos de grandes beligerâncias entre os genitores ou de indicativos de alienação parental praticada por ambos. Dessa forma, ao aplicar-se a guarda compartilhada, faz-se necessário analisar se o caso em lume a indica.

Dentre as medidas elencadas, as mais brandas, como mera advertência, multa ou ampliação da convivência entre o menor e o genitor vitimado, pretende-se estimular a prática do exercício regular da autoridade parental e a eliminação dos abusos, antes que se parta a punições mais árduas. De outra face, em casos envolvendo condutas mais reprováveis ou nas situações em que os atos abusivos persistam, o juiz pode determinar a suspensão da autoridade parental, a inversão da guarda ou acompanhamento psicológico para o alienador.

Nesse aspecto, merece a Lei elogio pelo que dispõe o inciso IV do art. 6º, revelando que ela não busca a estigmatização da figura do genitor alienador, o que desencadearia apenas um sentimento de vingança judicial. Ao determinar o acompanhamento psicológico para qualquer dos envolvidos, sinaliza a preocupação central em reconstruir os laços familiares sadios que unem os entes familiares, inclusive os ex-cônjuges, cujo relacionamento deverá ser ao menos harmonioso para que se permita o crescimento e desenvolvimento da sua prole em ambiente adequado sob o ponto de vista moral e psíquico. O vértice educativo da norma em apreço, com rechaço a qualquer aplicação de infrações penais, pode ser vislumbrado no seguinte entendimento:

Prevaleceu a tese que atribui  ênfase ao caráter educativo, preventivo e de proteção da norma, com a restrição da parte penal. Além disso, havia a dificuldade de tipificação direta dos atos de alienação parental, para efeito penal, considerando que, em muitos casos, pressupunha exame subjetivo de conduta, incompatível com a objetividade necessária para a configuração do eventual ilícito e constatação de sua autoria[14].

Em que pese a preocupação acerca da reestruturação das relações parentais, merece certa crítica a legislação em análise, ao priorizar o enfoque de reestruturação das relações parentais e acabar por relegar a própria punição do alienador a segundo plano, fato este passível de acarretar ineficácia das medidas e da obstacularização da prática no caso concreto. O legislador pode ter pouco contribuído para a amenização da alienação parental, por exemplo, ao dispensar a hipótese de perda da autoridade parental. Todavia, a sua abordagem é realizada nos arts. 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nessa linha de raciocínio, na ânsia de penalizar o genitor alienador, pode-se encarar a Lei com certo sentimento de impunidade (principalmente sob a ótica do(a) pai/mãe vítima do ato), restando ao magistrado, portanto, a ponderação das peculiaridades do caso concreto para que possa optar pela melhor medida aplicável, capaz de atender ao fim de restabelecimento do relacionamento familiar saudável e harmonioso, sem perder do seu foco que a medida deve ser suficiente a evitar que a prática persista ou se repita.

Urge, por derradeiro, atentar para a necessidade de comunhão e harmonia entre a norma legal em tela (Lei n. 12.318/2010) e as legislações constitucionais e infraconstitucionais (Código Civil e Lei n. 8.069/90) a respeito do tema, no afã de alcançar a interpretação e aplicação que melhor se adeque aos interesses dos infantes dentro da célula familiar. O princípio do melhor interesse da criança e a doutrina da proteção integral traduzem com clarividência a ideia de que, diante da possibilidade de tomarem decisões que as envolva, deve-se considerar aquelas que lhes sejam mais favoráveis sob o ponto de vista moral, físico, psicossocial, econômico, dentre outros aspectos, de forma que o interesse dos infantes sempre deverá prevalecer em face dos demais. Assim, apresentando um rol exemplificativo quanto às condutas alienadoras e suas respectivas punições, o legislador buscou alcançar a essência que motivou a elaboração da própria lei: deixar a cargo do Juízo a escolha do melhor meio a propiciar a reestruturação dos laços familiares e o estabelecimento de uma efetiva convivência familiar saudável, permitindo a criança ou ao adolescente o convívio em ambiente harmonioso e livre de influências lesivas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As consequências teratológicas acarretadas pela alienação parental remetem à necessidade de se preservar, tutelar e estimular as relações saudáveis no âmbito familiar.

Com efeito, ainda que se dê a ruptura da relação conjugal ou convivencial, é mister que o vínculo parental seja preservado, no afã de proporcionar o bem-estar dos infantes e de seus respectivos genitores. Nesse esteio, o princípio da afetividade revela-se salutar na resolução de questões familiares, em especial as que envolvem os interesses dos jovens, em observância à doutrina da proteção integral e do direito fundamental à convivência familiar saudável.

Constatando os imensuráveis danos provocados aos envolvidos no processo de alienação parental, mormente aos filhos, os operadores do direito trataram de reconhecer a prática no âmbito da legislação pátria, com a promulgação da Lei n. 12.318/2010. 

Analisando-a criticamente, face aos efeitos catastróficos da alienação, sob um viés tanto jurídico quanto psicológico, a lei veio em boa hora, servindo como norte de atuação do Judiciário nas questões envolvendo a alienação. A legislação atuou em prol do direito à convivência familiar saudável, ao favorecer a tentativa de reestruturação dos vínculos afetivos que unem todos os atingidos com alienação parental, inclusive o alienador, tratando-o também como vítima. Seu escopo primordial foi restabelecer a harmonia entre os infantes e o ex-cônjuges/companheiros ou qualquer outro parente que haja contribuído para o caso, revelando a preocupação central com o interesse do menor, como ser em desenvolvimento.

Todavia, em razão desse animus do legislador, é discutível o caráter punitivo da Lei. À primeira vista, não parece ela reprimir adequadamente a conduta alienadora, o que pode ser justificável à luz do caráter restaurador das relações afetivas a que ela se dispôs a cumprir. Apenas a observância dos casos concretos em que ela for aplicada, bem como a incidência deles na realidade, juntamente com o auxílio da Psicologia, será possível esclarecer à sociedade sobre os reais efeitos da Lei n. 12.318/2010: se é ela suficiente ou não para evitar a lesão ao direito fundamental à convivência familiar saudável.

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