1.INTRODUÇÃO

O presente artigo jurídico tem o propósito de tecer considerações acerca da abusividade ou não da cobrança da comissão de corretagem em contratos (de promessa) de compra e venda de imóvel celebrados entre construtoras/incorporadoras/imobiliárias e os consumidores.

 Algumas questões que serão aqui colocadas são objeto das decisões mais contraditórias nos vários seguimentos do Poder Judiciário Brasileiro. Enumero-as: a) abusividade da cobrança da comissão de corretagem, quando o comprador do imóvel o adquire no stand de vendas; b) não ter havido contratação do serviço de corretagem; c) prática de “venda casada’; d) prazo prescricional de cobrança; e g) legitimidade das imobiliárias ou empresas de corretagem para integrarem o polo passivo das demandas judiciais.

2.DA CORRETAGEM

Conforme é sabido, a corretagem consiste em negócio jurídico por meio do qual uma pessoa possui a atribuição de intermediar negócio para outra, mediante remuneração, desde que não haja entre elas vínculo de prestação de serviços, mandato ou qualquer tipo de dependência. O corretor faz a mediação do negócio a ser realizado entre as partes, ou seja, atua para ambas, a fim de dar concretude ao negócio, isso na concepção de Gustavo Tepedino[1].

O contrato de corretagem configura-se numa atividade de aproximação das pessoas, com a finalidade de viabilizar a celebração de um negócio jurídico entre elas, ajustando seus interesses. Não se confunde com o contrato de representação, uma vez que, neste, o representante age em favor e em nome do seu cliente. Portanto, são duas figuras juridicamente distintas.

Para sua constituição, nos termos do Código Civil de 2002, é dispensável maiores formalidades. É dizer que não se trata de contrato que exige forma especial, bastando o acordo de vontades, o qual se admite prova por qualquer meio.

Assim sendo, é plenamente possível que sua pactuação seja feita de forma verbal. Nada obstante isso, embora de caráter informal, o negócio jurídico corretagem caracteriza-se pelo trabalho do intermediário (corretor), no sentido de aproximar as partes para a realização de determinado negócio, dependendo a sua concretude apenas da troca de vontades entre os interessados e da efetivação do negócio. Como decorrência, o corretor fará jus, a título de pagamento, a uma comissão, que será devida, se restar evidenciada a intermediação útil, que fora contratado para realizar. Esse é o espírito do art. 722 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que:

Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

 Nesse sentido, o corretor constitui-se em nítido fator de aproximação entre as partes interessadas na realização de um determinado negócio, todavia, é certo que a obrigação por si assumida é de resultado. Vale dizer: somente fará jus à remuneração se a aproximação que promoveu entre o comitente e o terceiro resultar na concretização do negócio. Essa é a conclusão a que se chega da leitura do art. 725 CC/02, in verbis:

 Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes. 

Para sua concreção, portanto, basta que, em razão da mediação, haja o consenso das partes na aceitação do negócio, resultando na remuneração devida ao serviço prestado pelo corretor. O art. 726 do Código Civil é esclarecedor ao estabelecer que “Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade”. Dessa regra, conclui-se que basta prova no sentido de que, mediante a sua mediação, se formou vinculo jurídico do negócio entre as partes.

3.     DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O contrato de corretagem é regulado no Código Civil nos artigos 722 a 729, estabelecendo regras gerais, todavia, conforme acentua o artigo 729, “os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial”. Em razão dessa determinação, o contrato de corretagem é também regulado pela Lei n.º 6.530 de 11 de maio de 1978 e pelo Dec. n.º 81.871, de 29/06/1978. Desse modo, deve ser esclarecido que a matéria concernente especificamente à corretagem é de natureza civil, e não consumerista.

Nada obstante, o contrato de corretagem é de natureza acessória, porquanto tem como escopo a realização de outro negócio jurídico, no caso específico das demandas ora em exame, a compra e venda de imóvel, este sim uma relação de consumo, quando celebrado entre consumidores/compradores e construtoras/incorporadoras/imobiliárias.

Portanto, duas são as legislações: 1) a Civil, que regula o contrato de corretagem, com previsão no Código Civil e na lei específica - Lei n.º 6.530/78; e 2) o Código de Defesa do Consumidor, que regula as relações do contrato de compra e venda, realizado nos negócios referentes à venda de imóveis por incorporadoras ou imobiliárias. Desse modo, há um diálogo de coerência entre essas legislações ora mencionadas.

Assim sendo, a relação jurídica estabelecida entre aqueles assinam contrato (preliminar) de compra e venda de imóvel com as pessoas jurídicas que os vendem (construtoras/incorporadoras e imobiliárias) é inequivocamente de consumo, porquanto abrange o fornecimento de produto à pessoa que o adquire como destinatária final. Dessa maneira, o conceito de consumidor, em si, parece perfeitamente delineado. Nesse sentido é a previsão constante do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Por outro lado, inobstante o objeto do contrato consistir em imóvel, essa peculiaridade não afasta a construtora/incorporadora e as imobiliárias da relação de consumo, uma vez que há enquadramento perfeito no conceito legal de fornecedor de produto ou serviço, encabeçado pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 3º e especificado no § 1º do mesmo dispositivo normativo, que estabelecem que:

“Art. 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

“Art. 3º, § 1º: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. 

Do mesmo modo, há fornecimento de serviço (de corretagem) ao consumidor, embora este não o tenha solicitado ou, muitas vezes, a ele anuído.

Como decorrência, todo o sistema de proteção do consumidor, instituído pela Lei n.º 8.079/90 (Código de Defesa do Consumidor) deve ser observado na relação jurídica estabelecida entre os contratantes. E o aspecto fundamental a ser considerado, em se tratado de relação jurídica consumerista, é o reconhecimento, feito pelo próprio CDC, do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Esta é a disposição do inciso I do art. 4º do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: 

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Nesse diapasão, os consumidores são, reconhecidamente, a parte mais fraca (vulnerável) da relação jurídica de consumo, de maneira que inúmeras disposições normativas da lei foram e são editadas com o nítido propósito de mitigar esse desequilíbrio na contratação, concedendo ao consumidor uma variedade de direitos e, pelo contrário, impondo ao fornecedor determinadas proibições e estabelecendo nulidades de cláusulas, entre outras.

 Dessa maneira, consequentemente, os consumidores farão jus a diversos direitos.

Os incisos I, II, III e IV do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor são expressamente claros ao estabelecerem o direito do consumidor a efetiva segurança na prestação de serviços, a liberdade de escolha e, principalmente, a informação adequada e clara sobre os produtos e serviços que são prestados, bem como a proibição de métodos coercitivos e de práticas abusivas:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Por outro lado, o inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor estabelece a inversão do ônus da prova quando a alegação for verossímil ou estiver presumida a hipossuficiência técnica do consumidor quando a produção de prova acerca de suas alegações. Então, a defesa dos direitos dos consumidores deve ser facilitada, tendo em vista que o fornecedor, ao contrário do consumidor, dispõe de toda uma estrutura técnica de armazenamento e controle da situação jurídica, mantendo todo um aparato de registro das contratações que mantém com os consumidores, sendo, portanto, muito mais apto à produção de elementos probatórios.

  Em casos dessa natureza, é sabido que muitos fornecedores chegam, até mesmo, a reter o contrato assinado, repassando ao consumidor apenas uma mera cópia, desprovida, em alguns casos, da assinatura do promitente/vendedor, o que coloca em risco a produção de prova. Assim, deve emergir, aqui, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, que, visando ao restabelecimento do equilíbrio entre as partes, impõe a inversão do ônus da prova em detrimento do fornecedor de produtos e serviços.

4.     DA ABUSIVIDADE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM EM PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS E DA NULIDADE DA REFERIDA CLÁUSULA

Em primeiro lugar, registre-se que negócios jurídicos dessa natureza são contratos por adesão, nos quais não é dado ao consumidor a possibilidade de discussão ou de modificação quanto ao seu conteúdo, prevalecendo as cláusulas estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor (art. 54, caput, do CDC). Aliás, mesmo a inserção de uma cláusula não desfigura a natureza de adesão (art. 54, § 1º, do CDC).

Como decorrência, ou seja, diante da natureza jurídica de contrato por adesão, o consumidor é colocado numa situação de ainda mais vulnerabilidade, porquanto não tem sequer a possibilidade de discutir responsabilidade pelo pagamento da comissão da corretagem. De outro lado, o fornecedor é extremamente beneficiado, porquanto sequer tem o dever de arcar com os custos do serviço prestados pelos corretores e, além disso, fica ao seu prudente arbítrio a inserção ou não de cláusula a esse respeito.

 Ademais, a conduta das construtoras/incorporadoras e imobiliárias – de inserir cláusula de transmissão da responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem ao consumidor (promitente/comprador) é prática enquadrada como manifestamente abusiva, a qual se adequa em vários incisos do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Não há dúvida de que essa prática configura-se como sendo uma venda casada. É que, diante do fato de se tratar de contrato por adesão, fica ao puro critério do fornecedor a escolha de se cobrar ou não a comissão, podendo muito bem estabelecer que a compra do bem (produto) somente se concretiza com o pagamento da comissão de corretagem (serviço), a qual sequer foi efetivamente solicitada pelo consumidor.

Além disso, o fornecedor impõe ao consumidor a prestação de um serviço (de corretagem) que, em nenhum momento, foi solicitado pelo consumidor, principalmente nos casos em que o promitente/comprador encaminha-se ao stand de vendas de empreendimentos imobiliários edificados pelas construtoras.

Por último, é nítida a exigência de vantagem manifestamente excessiva, haja vista que o valor da comissão é alcançado com base num percentual sobre o valor do imóvel.

Com base nessas considerações, é latente a abusividade dessa prática, porquanto se condiciona o fornecimento do imóvel (produto) ao pagamento da comissão de corretagem (serviço), circunstância a qual não é em nenhum momento solicitada pelo consumidor, além de consistir em vantagem manifestamente excessiva que é simplesmente exigida pelo fornecedor.

O Código de Defesa do Consumidor prevê hipóteses nas quais determinadas cláusulas constantes de contratos envolvendo relação de consumo são nulas de pleno direito, porquanto abusivas, devendo seus termos ser considerados como não escritos na avença.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

V - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

 XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

Consoante já esposado, a prática de impor aos consumidores promitentes compradores de imóveis a responsabilidade pelo custeio da comissão de corretagem é manifestamente abusiva, que coloca os coloca em desvantagem bastante exagerada (art. 51, inciso V, do CDC), deixando-os em condição ainda mais vulnerável, o que vai de encontro ao princípio da vulnerabilidade, que deve ser observado nas relações de consumo, e, portanto, em manifesto descompasso com o sistema de proteção ao consumidor (arts. 4º, I, e 51, V, do CDC).

5.     COMISSÃO DE CORRETAGEM: ÔNUS DO FORNECEDOR

Outro aspecto deve ser considerado ainda no que se refere à responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem.

O artigo 724 do Código Civil de 2002 estabelece que o pagamento da comissão devida ao corretor pode ser ajustada entre as partes:

Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.

Entretanto, deve ser entendido que esse artigo não tem aplicabilidade em hipóteses em que envolverem relação de consumo, nas quais predominam as disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor, editadas com fundamento no princípio da vulnerabilidade. Desse modo, em que pese o teor desse dispositivo normativo, é certo que, em se tratando de relação de consumo, sua incidência deve ser afastada.

É que, nos casos de compra e venda (ou da promessa) envolvendo consumidores adquirentes dos imóveis e dos fornecedores dos imóveis (construtoras/incorporadoras/imobiliárias), quem contrata os corretores para intermediarem o negócio jurídico de (promessa) compra e venda é o fornecedor (construtora/incorporadora), e não o consumidor. Em outras palavras, não é o consumidor quem adquire os serviços dos corretores, uma vez que não os contrata, contudo, de maneira abusiva, a ele (consumidor) é que é impingida, imposta a prestação do serviço de corretagem, como uma obrigatoriedade.

O consumidor, a princípio, tem a intenção de dirigir-se aos representantes do fornecedor, os quais serão ou seus empregados ou seus corretores (profissionais liberais). É essa a liberdade de escolha (art. 6º, II, do CDC), no que se refere à contratação ou não de corretores - e de se negociar propriamente com a própria construtora/incorporadora/imobiliária - que deve ser levada em consideração em todos os contratos de consumo e que, no caso de promessa ou de compra e venda de imóvel vendido por construtoras/imobiliárias, em que se impões ao promitente comprador a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem, é inexistente e, desse modo, vai de encontro aos princípios norteadores da relação consumerista.

Deve ser ressaltado, ainda, que o artigo 5º do Dec. n.º 81.871, de 29/06/1978 estabelece que somente poderá proceder à mediação o corretor que tiver contrato escrito ou autorização escrita para alienação do imóvel posto à venda. Literalmente o preceito é o seguinte: “somente poderá anunciar publicamente o Corretor de Imóveis, pessoa física ou jurídica, que tiver contrato escrito de mediação ou autorização escrita para alienação do imóvel anunciado.” Portanto, do que se deduz, para atuar na intermediação de venda de imóvel, com anúncio público do negócio, a lei exige que seja Corretor, independentemente de pessoa física ou jurídica, além de que haja contrato escrito de mediação, ou autorização, também escrita, para alienação.

A legislação esclarece que somente o corretor que “tiver” contrato escrito ou autorização escrita é que poderá anunciar imóvel e intermediar sua alienação, o que somente pode ser feito de maneira prévia à promessa de compra e venda, pelo fornecedor. Do contrário, configurar-se-ia a situação bizarra de se anunciar primeiro, intermediar a venda, concretizá-la, para, somente então, ter-se a autorização para o anúncio/intermediação.

Assim, o negócio jurídico de corretagem, em casos dessa natureza, não gera obrigações contratuais específicas ao comprador (consumidor), tendo em vista que o contrato de corretagem fora celebrado entre o proprietário do bem e uma imobiliária/empresa de corretagem ou simples corretores. O consumidor/adquirente, sem sombra de dúvida, é pessoa estranha a esta relação contratual, que, em nenhum momento, comprometeu-se a remunerar o corretor, cuja obrigação é exclusiva do comitente. 

O defeito na prestação de serviços exurge da conduta de o fornecedor, no momento da promessa de compra e venda relativa aos seus imóveis ou dos quais se compromete a realizar a venda, transferir ao promitente/comprador o encargo de arcar com o custeio dos serviços prestados pelos corretores que ela contrata ou que atuam em nome da pessoa jurídica constituída pela Requerida. Esse ônus, inequivocamente, deve ser do próprio fornecedor, tendo em vista que o negócio jurídico da corretagem, em casos dessa natureza, somente lhe diz respeito (e não ao consumidor).

Tanto isso é verdade que o consumidor poderia muito bem firmar a avença de promessa de compra e venda diretamente com o fornecedor, titular do empreendimento imobiliário. Só não o faz na medida em que um terceiro, alheio à vontade do consumidor/adquirente, é contratado ou constituído, pela própria construtora, para intermediar o negócio jurídico. Ora, se é o próprio fornecedor do produto (imóvel) quem contrata terceiro ou constitui empresa de corretagem para atuar nas tratativas do negócio, a ele é devido o encargo de custear pelos serviços prestados pelo terceiro, e não o consumidor.

6.     DO PRAZO PRESCRICIONAL

Quanto tema da prejudicial de prescrição, do mesmo modo, há bastante controvérsia entre as jurisprudências dos Tribunais de Justiça.

Mas e qual seria o prazo prescricional a ser observado na hipótese daquele consumidor que pagou a comissão de corretagem indevida e pretende ter o seu direito ressarcido e/reparado no âmbito do Poder Judiciário?

Há julgados que entendem pelo prazo de 10 (dez) anos, em virtude da suposta inexistência, no ordenamento jurídico pátrio, de prazo específico que pudesse ser aplicável aos casos da comissão da corretagem. Para tanto, invocam o prazo geral previsto no artigo 205 do Código Civil de 2002[2].

Outros julgados vem aplicando o prazo de 03 (três) anos, com fundamento no artigo 206, § 3º, inciso IV, do código civil de 2002, que prevê a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa[3]. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios se perfilou ao entendimento, através da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais, de que o prazo é de 03 (três) anos, aplicando o disposto no artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, que dispõe que a prescrição para a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa se dá no prazo de 03 (três) anos. Esse entendimento, como se trata de contrato de corretagem, vinculou a prescrição, não ao Código de Defesa do Consumidor, mas ao Código Civil

Nada obstante isso, como já dito acima, a relação é de consumo, incidindo, na hipótese, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor acerca do fato do produto ou do serviço. E o teor do art. 27 do código consumerista é no sentido de que prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (...) iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Pela teoria do diálogo das fontes, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor regem suas respectivas matérias, de modo que, sendo uma das normas mais específica que a outra, no ponto em que uma delas for omissa ou mais desfavorável, aplica-se o dispositivo normativo que fora mais favorável ao consumidor.

Ainda aplicando o Código de Defesa do Consumidor, defeito na prestação de serviços, previsto no artigo 14 da Lei n.º 8.078/90[4], exurge da conduta do fornecedor de, no momento da promessa de compra e venda relativa a seus imóveis, transferir ao promitente/comprador o encargo de arcar com o custeio dos serviços prestados pelos corretores que ele, na condição de construtor e/ou imobiliário, contrata ou que atuam em nome da pessoa jurídica por ele constituída. Esse ônus, inequivocamente, deve ser do próprio fornecedora, tendo em vista que o negócio jurídico da corretagem somente lhe diz respeito (e não ao consumidor).

7.     ILEGITIMIDADA DA IMOBILIÁRIA. VALOR REPASSADO DIRETAMENTE AOS CORRETORES

Com relação à legitimidade ad causam, sabe-se que esta consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo. Sobre o tema ensina Cândido Rangel Dinamarco, em Instituições de Direito Processual Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, vol. II, p. 306:

“Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa.”

Com suporte na premissa acima, não merece guarida a alegação, constantemente invocada pelas imobiliárias/empresas de corretagem, quando demandadas judicialmente, de que a restituição só poderia ser pleiteada junto ao corretor de imóveis, que prestou o serviço e recebeu a comissão. É que se aplica ao caso o princípio da solidariedade, o qual intervém em benefício do consumidor, parte mais vulnerável da relação jurídica consumerista, de modo que também ele serve como restabelecedor do equilíbrio e da isonomia entre as partes. Não é outro o sentido dos artigos 7º, parágrafo único[5], e 25, §1º[6], ambos do Código de Defesa do Consumidor. 

Na jurisprudência pátria, há julgamentos que adotam essa conclusão acima:

JUIZADO ESPECIAL CIVEL. RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM NÃO INCLUÍDA NO VALOR TOTAL DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL OU ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR/ADQUIRENTE QUANTO À SUA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR QUE SE BENEFICIA DO ATO. COBRANÇA INDEVIDA. QUEBRA DO DEVER DE INFORMAÇÃO, PROBIDADE E BOA-FÉ POR PARTE DO FORNECEDOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA REFORMADA PARA QUE A DEVOLUÇÃO SE EFETIVE DE FORMA SIMPLES.

1. (...), a pessoa jurídica que recebeu os valores pagos a título de comissão de corretagem é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação em que se pretende a restituição de referidos valores. Também não se sustenta a preliminar de ilegitimidade passiva fundamentada no argumento de que o valor, cuja restituição se pretende, fora pago a título de comissão de corretagem diretamente aos corretores, porque o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos (CDC: art. 34). Ademais, emerge dos autos que a compra e venda do imóvel foi realizada com as empresas recorrentes em prol das quais os corretores trabalham. Preliminares rejeitadas.

(Acórdão n. 596030, 20110910249660ACJ, Relator DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 05/06/2012, DJ 21/06/2012 p. 342)

8.     CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA

Em verdade, o tema está bastante controvertido na jurisprudência dos Tribunais de Justiça. As decisões dadas são as mais diversificadas. Aliás, num mesmo órgão jurisdicional, é possível que se encontrem decisões com posicionamentos antagônicos.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, através de suas Câmaras de Direito Privado, tem admitido a abusividade da cobrança da comissão de corretagem e da SAT (Serviço de Assistência Imobiliária), determinado a devolução dos valores cobrados, de forma simples, sem conceder a repetição de indébito, sob o fundamento de que a comissão de corretagem é devida por quem contratou o corretor. Em se tratando de Incorporadora ou Imobiliária, com estrutura montada para a comercialização dos imóveis, em stand de vendas, cabe a essas sociedades empresárias remunerar o corretor, nos termos do artigo 724 do Código Civil. Esse entendimento é invocado, inclusive, atualmente, consoante se observa na Apelação n.º: 1023329-93.2015.8.26.0100, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator Miguel Brandi, julgado em 26/04/2016.

Com o propósito de uniformizar o entendimento a respeito do tema, o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da apelação cível n.º 1076205-96.2013.8.26.0100, deu outro parâmetro à matéria, entendendo ser incabível a restituição do valor pago à título de comissão de corretagem, sob o fundamento de que a sua cobrança integra os custos do empreendimento, o que faz com que seja repassada, direta ou indiretamente, aos compradores. Com base nisso, a comissão de corretagem se incluiria entre os custos da operação e pode, assim, ser exigida pelo vendedor/fornecedor, uma vez alcançado o escopo do contrato de corretagem com aproximação útil entre as partes. Concluiu, também, a não ocorrência de venda casada, sob o argumento de que esses custos suportados pela vendedora podem ser repassados, direta ou indiretamente, aos compradores.

Por outro lado, há julgados outros que permitem a cobrança da referida comissão, desde que haja previsão contratual nesse sentido. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios possui julgados com entendimento pela abusividade da cobrança da comissão, abusividade essa condicionada à ausência de pactuação pelos contratantes.

JUIZADO ESPECIAL CIVEL. RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM NÃO INCLUÍDA NO VALOR TOTAL DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL OU ANUÊNCIA DO CONSUMIDOR/ADQUIRENTE QUANTO À SUA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR QUE SE BENEFICIA DO ATO. COBRANÇA INDEVIDA. QUEBRA DO DEVER DE INFORMAÇÃO, PROBIDADE E BOA-FÉ POR PARTE DO FORNECEDOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA REFORMADA PARA QUE A DEVOLUÇÃO SE EFETIVE DE FORMA SIMPLES.

2. Nos termos do art. 724 do Código Civil, a comissão de corretagem poderá ser de responsabilidade do comprador, mas esta não é a praxe e necessita ser claramente acordada. De regra, como a comissão de corretagem surge no interesse do vendedor em comercializar seu produto, é sua a responsabilidade pelo pagamento. Entretanto, poderá ser de responsabilidade do comprador, desde que essa assunção de responsabilidade seja claramente acordada porque, em princípio, quem responde pelo pagamento da comissão é aquele que contratou o corretor, ou seja, o comitente (STJ, REsp. 188.324; BA, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ 24/06/2002).

3. Inexistindo nos autos provas documentais ou testemunhais de que o consumidor/adquirente de imóvel tenha contratado corretores para intermediar o negócio, ou tenha anuído em se responsabilizar pelo pagamento, é indevida a cobrança de comissão de corretagem, impondo-se a devolução da quantia vertida a este título para se evitar enriquecimento ilícito da ré. A ocorrência do pagamento não indica, de maneira absoluta, a concordância do consumidor com o ato, já que se encontra em posição vulnerável em relação ao fornecedor no momento da contratação, impondo-se informação clara a respeito do seu dispêndio.
4. Na hipótese, os pré-contrato e contrato definitivo de fls. 31 e 40 - Cláusula 16ª, não estabelecem de forma clara a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem, sendo natural a obrigação de quem contrata o serviço, no caso o vendedor. Ademais, o preço do imóvel, conforme composição de valores ali exposto, não inclui o pagamento de qualquer outro valor a ser sustentado pelo consumidor. Não há qualquer previsão de pagamento da comissão de corretagem na forma cobrada pela ré/recorrente. Assim, a comissão de corretagem cobrada se mostra abusiva, em face de sua não previsão contratual, ou informação clara de que o consumidor suportaria o pagamento, havendo quebra do dever de informação, probidade e boa-fé por parte do fornecedor.

5. A restituição deve se operar de forma simples, uma vez que a devolução em dobro, prevista no parágrafo único, do art. 42, da Lei n. 8.078/90, pressupõe engano injustificável, o que não vejo presente. Com efeito, a cobrança de valores que guardam suporte em contrato, cuja interpretação a lei permite favorecer qualquer das partes, já que o pagamento do serviço de corretagem prestado pode ser imputado tanto ao vendedor, como ao comprador (art. 724, do C.C.), a interpretação que mais favoreça ao consumidor, alicerçada no entendimento de informação insuficiente sobre a obrigação, não autoriza, por si só, a restituição do valor pago a este pretexto de forma dobrada.

6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Preliminares rejeitadas. Sentença reformada apenas para que a restituição se opere de forma simples.

7. Custas recolhidas. Sem honorários advocatícios.

(Acórdão n. 596030, 20110910249660ACJ, Relator DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 05/06/2012, DJ 21/06/2012 p. 342)

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da apelação cível n.º 2009.001.60743, também acolheu esse entendimento, ementando-o nos seguintes termos: “Nada obstante o pagamento da denominada ‘comissão de corretagem’ seja, via de regra, de responsabilidade do vendedor, se o comprador, através de seu comportamento, anuiu com o pagamento de dita verba, nada há a ser repetido a este título.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por ora, caminha também nessa linha de entendimento:

Em face dessas dúvidas ou omissões e em virtude da proposta dirigida inicialmente ao corretor, conforme acima exposto, é justo que a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja de quem efetivamente contrata o corretor, isto é, do comitente, que busca o auxílio daquele, visando à aproximação com outrem cuja pretensão, naquele momento, está em conformidade com seus interesses, seja como comprador ou como vendedor. Ressalte-se ainda que, quando o comprador vai ao mercado, pode ocorrer que seu interesse se dê por bem que está sendo vendido já com a intervenção de corretor. Aí, inexistindo convenção das partes, não lhe compete nenhuma obrigação quanto à comissão de corretagem, pois o corretor já foi anteriormente contratado pelo vendedor. Diferente é a hipótese em que o comprador, visando à aquisição de bem, contrate o corretor para que, com base em seu conhecimento de mercado, busque bem que lhe interesse. Nessa situação, a tratativa inicial com o corretor foi do próprio comprador. REsp 1.288.450-AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24/2/2015, DJe 27/2/2015.

Essa controvérsia acima será amplamente debatida e dirimida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que proferiu decisão em Medida Cautelar N.º 25323, da relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, concedendo liminar ao Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo, para suspensão, em todo o país, inclusive em 1º Grau, de todas a ações da mesma natureza que a debatida no REsp n.º 1.551.956/SP, o qual deve ser julgado sob a sistemática de recursos repetitivos.

9.     CONCLUSÃO

Em face dessas considerações acima, a conclusão a que chego é a de que, diante da relação de consumo advinda do contrato (de promessa) de compra e venda para aquisição de imóvel de construtoras/incorporadoras, é prática abusiva a cobrança da comissão de corretagem, quando não anuída pelo consumidor, em virtude de toda a sistemática protetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, estabelecida por conta da vulnerabilidade que lhe é inerente.

Assim, essa prática agride uma série de direitos, dentre eles a efetiva segurança na prestação de serviços, a liberdade de escolha e, principalmente, a proibição de métodos coercitivos e de práticas abusivas (art. 6º, incisos I, II, III e IV, do Código de Defesa do Consumidor). Além disso, esses contratos são tipicamente por adesão, nos quais não é dado ao consumidor a possibilidade de discussão ou de modificação quanto ao seu conteúdo, motivo por que não há que se falar em previsão contratual ou não para deferir-lhe legitimidade, tendo em vista que esse entendimento confere ao fornecedor, a seu bel prazer, a faculdade de fazer constar ou não a previsão, na avença, de transmissão da responsabilidade ao consumidor pelo pagamento da comissão.

Ademais, ficam evidentes as abusividades consistentes na prática de venda casada, na entrega ao consumidor de serviço sem prévia solicitação e na elevação injustificada do preço (art. 39, incisos I, III e V, do CDC), assim como pela nulidade, de pleno direito, de cláusulas que disponham a respeito (art. 54, incisos V e XV, do CDC).

Nada obstante isso, ao que tudo indica, o tema será pacificado, no Superior Tribunal de Justiça, pela possibilidade da cobrança da comissão de corretagem com base na mera previsão contratual, o qual, reiterando, por ser de adesão, sequer confere ao consumidor a possibilidade de discussão de suas cláusulas, entendimento esse que confere ao fornecedor ampla discricionariedade de cobrar, ou não, a referida comissão unilateralmente.