Resumo:  O presente trabalho, longe de pretender dissecar o assunto, tem por finalidade demonstrar a importância da efetivação da vontade constitucional – mais especificamente o intento de fomentar as atividades das microempresas e empresas de pequeno porte – a partir da análise de um benefício fiscal do qual lançou mão o legislador, qual seja, a isenção tributária prevista no art. 13, § 3º, da LC n° 123/06 referente à contribuição devida aos conselhos de fiscalização de profissão regulamentada.

Palavras-Chave: Tratamento tributário diferenciado. Microempresa e empresa de pequeno porte. Simples Nacional. Anuidade. Conselho profissional. Isenção.

1. INTRODUÇÃO

O bem-estar dos indivíduos que compõem determinada comunidade depende de organização e planejamento. Ao longo do tempo, os mais diversos povos atentaram para esses fatores, discriminando objetivos a serem alcançados, bem como os meios necessários para obtê-los. O povo brasileiro não destoa dessa tendência da humanidade, de tal sorte que a atual Carta Constitucional, em seu corpo, traz não só inúmeros objetivos fundamentais, mas também os instrumentos dos quais devem se valer os poderes constituídos para atingi-los.

Na atual quadra pela qual passa o mundo, não se pode imaginar que o desenvolvimento de uma nação possa estar desgarrado da necessária perseguição ao desenvolvimento econômico, aliando esta a mecanismos de distribuição equânime de riqueza.

É nesse contexto de preponderância do desenvolvimento econômico que emerge a figura daqueles que ofertam à população bens e/ou serviços, empregos, tributos para custeio da prestação de serviços públicos, desenvolvimento científico e tecnológico etc..

Diante disso, não resta outro caminho ao Estado senão incentivar esses atores econômicos. Em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, acharam por bem os poderes constituintes originário e derivado fomentá-las, determinando aos entes federativos que lhes dispensassem um tratamento jurídico favorecido.

Na seara tributária, a União, por meio da LC n° 123/06 (Estatuto Jurídico da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), desincumbindo-se do seu dever, previu inúmeros mecanismos que conferem ao setor dos microempreendedores uma simplificação das obrigações tributárias, dentre elas insere-se a isenção da contribuição destinada aos conselhos profissionais (anuidades).

É sobre ela que iremos tecer algumas considerações. Antes, todavia, mostrar-se-á por qual razão o constituinte preocupou-se em estabelecer diversas normas que têm como foco as micro e pequenas empresas. Em seguida, breves comentários serão feitos sobre o regime unificado de arrecadação tributária (Simples Nacional). Por fim, adentrar-se-á no tema objeto deste trabalho – a dispensa legal do pagamento de anuidades. 

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 A importância econômica das microempresas e empresas de pequeno porte e o tratamento jurídico diferenciado: vontade da Constituição.

A Constituição de 1988, em seu art. 3º, II, traz como um dos objetivos fundamentais da República Federativa brasileira a garantia do desenvolvimento nacional. Não pairam dúvidas de que um dos meios de se alcançar tal propósito repousa na criação, por parte do Estado, de condições favoráveis ao crescimento da atividade econômica.

Estudos estatísticos revelam que as microempresas e empresas de pequeno porte[1] possuem papel relevante na economia do País, circunstância esta verificável diante da participação no Produto Interno Bruto, bem como na geração de diversos postos de trabalho, abrigando parcela expressiva da mão-de-obra nacional.

Nesse sentido, convém trazer à baila alguns dados extraídos de cartilha[2] elaborada pela Secretaria da Micro e Pequena Empresa (órgão da Presidência da República), destinada a orientar estados e municípios para concretização do tratamento jurídico diferenciado ao setor:

Em 2011, as micro e pequenas empresas representaram 99% dos estabelecimentos e foram responsáveis por 51,6% dos empregos privados não agrícolas formais no país e quase 40% da massa de salários. Entre 2000 e 2011, de cada R$ 100 pagos aos trabalhadores no setor privado não agrícola, cerca de R$ 40, em média, foram pagos por micro e pequenas empresas. No que se refere à sua contribuição para a formação do Produto Interno Bruto (PIB), estima-se que sua participação gire em torno de 20% a 27%. Entre os anos de 2000 a 2011, o número de MPE cresceu 50%, passando de 4,2 milhões para 6,3 milhões. Entre 2000 e 2005, foram gerados 2,4 milhões de postos de trabalho nas MPE, isso equivale a um crescimento médio anual de 5,1% a.a.. Esse movimento se intensificou entre os anos de 2005 a 2011, resultando na geração de 4,6 milhões de novos postos de trabalho, o que representa crescimento médio anual de 5,9% a.a..

Em abril de 2014, os pequenos negócios computaram saldo líquido de 97.890 novos empregos celetistas, correspondendo a aproximadamente 93% dos empregos formais gerados no país naquele mês, sendo que as médias e grandes empresas (MGE) e a Administração Pública registraram, respectivamente, a criação líquida de 4.007 e de 3.487 postos de trabalho. Esses dados deixam claro que são as micro e pequenas empresas que mais geram empregos no Brasil. 

A partir da constatação desses fatos, é possível compreender por que o legislador constituinte originário, expressamente, no art. 179 da Lei Maior, determinou aos entes federativos fosse dispensado um tratamento jurídico diferenciado às micro e pequenas empresas.

De acordo com o citado dispositivo, é dever dos entes componentes da federação conferir um tratamento jurídico mais maleável às microempresas e às empresas de pequeno porte, a partir da simplificação (ou até mesmo supressão), por meio de lei, de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias, creditícias, com o claro desiderato de fomentá-las.

A propósito:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Não bastasse essa previsão constitucional, erigiu-se, ainda, à categoria de princípio geral da ordem econômica o tratamento em análise (inciso IX do art. 170 da CF). Neste ponto, fica ainda mais nítido quão importantes as micro e pequenas empresas são para a ordem econômica.

Vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; 

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (grifos acrescidos)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

 Sob esse enfoque, concretiza-se o princípio da isonomia, bem como se resguarda a livre concorrência no mercado. Isso porque é sabido que as condições organizacionais de grandes atores econômicos não se equiparam àquelas das micro e pequenas empresas, de modo que impingir, indistintamente, um regime jurídico uno a todos eles significaria a ascensão das empresas de grande porte em detrimento das de pequeno porte, com todos os malefícios disso decorrentes.

É de se notar, pois, a vontade da Constituição em incentivar o empreendedorismo, com a redução ou extirpação, mediante lei, de determinadas obrigações, visando, também, regularizar os inúmeros negócios informais existentes.

2.2 Tratamento tributário diferenciado e o Simples Nacional.

Um tratamento jurídico menos burocrático ganha ainda mais relevância quando se estiver a falar de obrigações tributárias. O conjunto de obrigações dessa natureza, ao lado do complexo emaranhado de normas e da pesadíssima carga de tributos, constitui entrave ao desenvolvimento e à sobrevivência de uma ME ou EPP no mercado.   

 Pensando em eliminar tal óbice, a Constituição, em seu art. 146, III, “d”, da CF, reservou à lei complementar a tarefa de regulamentar o tratamento tributário diferenciado para as EPPs e MEs, trazendo, inclusive, no parágrafo único, a possibilidade de instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados/DF e dos Municípios.

Essa tarefa foi efetivada com a edição da Lei Complementar n° 123/06, que instituiu o regime especial unificado de arrecadação tributária, denominado Simples Nacional (art. 12).

Grosso modo, o Simples constitui uma alternativa de tributação para aqueles que preencham os requisitos previstos na lei, tendente a amenizar a carga tributária e reduzir as obrigações acessórias.  É o que destaca Pavani (2007):

[...] SIMPLES é uma alternativa de tributação, uma opção às microempresas e empresas de pequeno porte de escolher por esse tipo de pagamento de tributos. De maneira simplificada, as microempresas recolherão seus impostos e contribuições, perante a simplificação de um documento único de arrecadação, reduzindo em muito, a burocracia[3].

Segundo o professor Humberto Ávila, esse regime simplificado dota o  Estado de mecanismos hábeis a efetivar dois principais objetivos: [...] em primeiro lugar, implementar a justiça tributária por meio da consideração da capacidade contributiva, presumidamente menor quando se trata de microempresa e empresa de pequeno porte [...]. Em segundo lugar, implementar finalidades extrafiscais de desenvolvimento de setores e atividades não devidamente desenvolvidas”.[4]

A instituição pelo Congresso Nacional de uma sistemática de arrecadação que engloba determinados tributos de todos os níveis da federação rende questionamentos acerca da sua constitucionalidade, uma vez que, a princípio, parece haver uma mitigação da autonomia política dos estados/DF e municípios no sentido de restringir o exercício das respectivas competências.

No entanto, não há restrição; antes, cuida-se de um rearranjo na estrutura do próprio pacto federativo, de sorte que são traçados novos limites à competência tributária. Vale dizer, naqueles tributos abarcados pelo Simples, não só os entes locais não podem alterar unilateralmente aspectos do fato gerador, mas também a União.

Calha registrar que as normas regulamentares do Simples são editadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (art. 2°, I, da LC n° 123/06), órgão composto por representantes das três esferas federativas (União, estados/DF e municípios), denotando, portanto, a preocupação com a intangibilidade do equilíbrio federativo.

2.3 Microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples. A isenção legal do pagamento de anuidades aos conselhos de fiscalização de profissão regulamentada.

Antes mesmo de adentrar no objeto central deste artigo, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca de pontos que colaborarão para uma melhor compreensão do tema. O primeiro deles versa sobre o que venha a ser uma isenção tributária. Logo em seguida, comentar-se-á, em breve síntese, sobre a norma geral das contribuições especiais (art. 149 da CRFB) e, mais especificamente, sobre as contribuições devidas aos conselhos profissionais.  

2.3.1 Isenção tributária

O instituto da isenção tributária, expresso no Código Tributário Nacional como uma hipótese de exclusão do crédito tributário, é alvo de controvérsia doutrinária acerca da sua natureza jurídica.

A corrente clássica, capitaneada pelos grandes tributaristas Rubens Gomes de Sousa e Amílcar de Araújo Falcão, advoga o pensamento segundo o qual a isenção consubstancia uma hipótese de dispensa legal do pagamento do tributo. Defende-se que o fato jurídico tributário ocorre normalmente, surgindo a respectiva obrigação tributária.

Nesse sentido, o magistério do professor Ricardo Lobo Torres:

A doutrina contemporânea à elaboração do Código Tributário Nacional, capitaneada por Rubens Gomes de Souza5 [...] inclinava-se pela tese da dispensa do tributo devido. Entendia que, apesar da isenção, ocorria o fato gerador, nascia a obrigação tributária e havia apenas a dispensa pela lei, do seu pagamento.[5]

A tese sustentada professa a ideia de que a norma isentiva constitui um óbice à constituição do crédito tributário, impede-se a administração fiscal de proceder ao lançamento. É sob esse prisma que se deve interpretar a isenção como hipótese de exclusão do crédito tributário: um impedimento para que este seja constituído.

Insurgindo-se contra tal corrente, Augusto Alfredo Becker sustentou que, em verdade, a norma de isenção exclui do campo de incidência da regra-matriz da tributação determinados fatos, vale dizer, a isenção constitui um impeditivo de formação da própria relação jurídica tributária, trata-se de “hipótese de não-incidência qualificada”[6].

O professor Hugo de Brito Machado, como de praxe, bem elucidou o entendimento dessa doutrina, in verbis:

Embora tributaristas de renome sustentem que isenção é a dispensa legal do tributo devido, pressupondo, assim, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, na verdade ela exclui o próprio fato gerador. A lei isentiva retira uma parcela da hipótese de incidência da lei de tributação. Isenção, portanto, não é propriamente dispensa do tributo devido.[7]

Vale registrar que as discussões que versam sobre a natureza jurídica da isenção tributária não possuem relevância apenas para os bancos acadêmicos. Há repercussão na arena prática do Direito Tributário, como é o caso da relação entre a revogação da benesse legal e a aplicação do princípio da anterioridade comum.

2.3.2 Contribuições especiais

Passando à análise do outro tópico, de acordo com a classificação quinquipartida (posicionamento do Supremo Tribunal Federal), o ordenamento jurídico pátrio alberga as seguintes espécies tributárias: a) impostos; b) taxas; c) contribuições de melhoria; d) empréstimos compulsórios; e) contribuições especiais.

Quanto às contribuições especiais, têm como traços distintivos dos demais tributos, além da circunstância de o seu fato gerador não constituir uma atividade estatal específica em relação à pessoa do contribuinte, o aspecto de que o produto da sua arrecadação é destinado a uma finalidade específica (abandona-se o instituído pelo art. 4°, II, CTN, segundo o qual a destinação do produto da arrecadação é irrelevante para se definir a natureza jurídica de um tributo).

Diante disso, um artifício prático para se verificar se determinado tributo é ou não uma contribuição especial é recorrer ao conceito de impostos previsto no art. 16 do CTN, adicionando ao texto o elemento de vinculação dos recursos arrecadados. Assim, contribuição especial é “o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”, sendo destinado o produto da arrecadação à determinada finalidade específica.

O art. 149 da Constituição da República é a norma geral de competência das contribuições especiais, ficando a cargo da União criar esses tributos.

Observemos:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

É de se notar da leitura desse dispositivo que as contribuições especiais se subdividem em: a) contribuições sociais; b) contribuições de intervenção no domínio econômico; c) contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Além dessas, a doutrina enquadra no rol a contribuição de iluminação pública (art. 149-A da CRFB).

2.3.3 Da dispensa legal ao pagamento de anuidades

Para este trabalho, interessa apenas o estudo das contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas (denominadas contribuições corporativas), mais especificamente a contribuição devida aos conselhos de fiscalização profissional (anuidades).

Tais conselhos, consoante definido pelo Excelso Pretório no julgamento da ADI n° 1.717, possuem natureza jurídica de autarquia, tendo em vista exercerem poder de polícia, manifestação do ius imperii do Estado, que não pode ser desempenhado por pessoa jurídica de direito privado.

A fim de custear a função administrativa dessas entidades profissionais, a União, titular da competência tributária, delegou-lhes a capacidade tributária ativa (v. art. 4°, II, da Lei n° 12.514/11) referente às anuidades, destinando-lhes, de igual modo, os recursos arrecadados. Nota-se, então, o caráter parafiscal deste tributo.

Estabelecidas essas premissas iniciais, ingressando no ponto nodal do tema em exposição, a Lei Complementar n° 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em atenção à diretriz constitucional de promoção dessas instituições a partir da redução/supressão das mais diversas obrigações legais, concedeu, em seu art. 13, § 3º, isenção ao pagamento das contribuições de competência da União (excetuadas aquelas previstas nos incisos do caput do referido artigo, bem como as discriminadas no seu § 1º) às micro e pequenas empresas que optaram pelo Regime Unificado de Arrecadação.

Observe-se:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; 

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1^o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;

II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;

III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;

IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;

V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII - Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;          

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização;

d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

XIV - ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

XV - demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores. 

§ 2^o  Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1^o deste artigo, será definitiva.

§ 3^o  As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo. (grifei)

Forçoso reconhecer, portanto, que a referida benesse fiscal abrange as anuidades devidas aos conselhos profissionais. Conforme dito linhas atrás a respeito da natureza jurídica da isenção tributária, seja ela uma dispensa ao pagamento do tributo, seja uma hipótese de não incidência legalmente qualificada, o certo é que não podem os conselhos cobrar das microempresas e empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional tal tributo.

Todavia, não é isso que se constata na realidade fática, em que as contribuições continuam sendo, a cada exercício financeiro, exigidas, em total descompasso com a legislação, caracterizando entrave, sobretudo, à concretização da vontade constitucional (de fomentar as atividades econômicas dos pequenos empresários e regularizar inúmeros negócios desenvolvidos no campo da informalidade).

Cumpre destacar que acerca da constitucionalidade do referido preceptivo normativo o STF já teve a oportunidade de se pronunciar no julgamento da ADI n° 4.033/DF, julgada improcedente.

Transcreve-se o aresto do precedente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. ISENÇÃO CONCEDIDA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL (“SUPERSIMPLES”). LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 13, § 3º. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, III, 5º, CAPUT, 8º, IV, 146, III, D, E 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (STF, ADI n° 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, data de julgamento: 15/09/10)

Muito embora a ADI tenha sido proposta com o propósito de que o STF conferisse interpretação conforme à Constituição para declarar a inconstitucionalidade da dispensa de pagamento da contribuição sindical, que também é de competência da União (art. 149 do CF), é certo que a conclusão da Suprema Corte aplica-se integralmente à situação das anuidades dos Conselhos Profissionais, vez que o Pretório Excelso centrou seu posicionamento na ideia segundo a qual a isenção em análise serve perfeitamente ao escopo constitucional de estimular as microempresas e as empresas de pequeno porte.

Nem se diga que a concessão da isenção, considerando o número expressivo de micro e pequenas empresas registradas nos mais diversos conselhos profissionais, acarretaria uma significativa perda de receita, inviabilizando a atividade fiscalizatória dessas autarquias federais.

Em contraponto a este argumento, convém trazer à baila trecho do voto do Min. Joaquim Barbosa, relator da citada ADI n° 4.033/DF, verbis:

“O fomento das atividades das empresas de pequeno porte e das microempresas é objetivo que deve ser alcançado, nos termos da Constituição, na maior medida possível diante do quadro fático e jurídico que estiverem submetidas. Dentre as medidas que podem ser adotadas pelo Estado brasileiro está a elaboração de regime tributário diferenciado, que tome como premissa a circunstância de as empresas com menor receita não terem potencial competitivo tão desenvolvido como as empresas de maior porte. Para alcançar tais objetivos e ainda atender ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1° da Constituição), não é adequado afirmar que o regime tributário diferenciado deve se limitar a certos tributos. Em cálculo de ponderação, vejo que a proposta de limitação do regime tributário diferenciado a espécies tributárias específicas pode amesquinhar ou mesmo aniquilar o propósito da instituição de tal regime, que é assegurar o acesso da microempresa e empresa de pequeno porte à livre-concorrência e à livre-iniciativa.

(...)

Pondero, ademais, que é necessário observar o trânsito a que atualmente estão submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela exoneração, de modo a confirmar se a influência da norma impugnada é ou não é perniciosa. Com efeito, se o objetivo previsto com a concessão do benefício for obtido – fomento da pequena empresa – duas consequências advirão, em maior ou menor grau. Em primeiro lugar, haverá o fortalecimento de tais empresas, que poderão passar a condição de empresas de maior porte e, portanto, superar a faixa de isenção. Em segundo lugar, o incentivo à regularização das empresas ditas informais melhorará o perfil dos consumidores, o que será benéfico às atividades das empresas comerciais de maior porte.”  

De qualquer perspectiva que se analise o tema em apreço, brota a ilação de que a cobrança de anuidade à microempresa optante pelo regime do Simples Nacional se revela ilegal e, por tabela, inconstitucional.

3. CONCLUSÃO

Nada obstante a LC n° 123/06 tenha, expressamente, concedido às microempresas e às empresas de pequeno porte optantes do Simples isenção relativa às anuidades, os conselhos profissionais não irão, sponte propria, implantá-la. É que, considerando que parcela significativa das empresas que possuem registro perante essas autarquias federais tem direito à benesse, haveria uma perda relevante de arrecadação tributária.

Diante desse cenário, cabe, então, aos interessados se socorrerem do Poder Judiciário, postulando o reconhecimento da aludida isenção. Para tanto, podem se valer de ação declaratória para definir o modo de ser da relação jurídica tributária (enquanto perdurarem a opção pelo Simples e a previsão legal da isenção em apreço, o conselho deve se abster de cobrar a anuidade). Outro instrumento é a ação anulatória (causa de pedir: adoção da tese acerca da natureza jurídica da isenção que preconiza ser esta um obstáculo à constituição do crédito tributário). Por fim, ajuizar ação de repetição de indébito tributário, com vistas a recuperar aqueles valores que foram recolhidos (indevidamente) quando já deveria estar no gozo da isenção.

A atuação dos sujeitos passivos tributários, portanto, é de suma importância para a concretização da vontade constitucional, no sentido de que haja um privilégio jurídico - sobretudo no campo tributário - direcionado às micro e pequenas empresas, com o intuito de estimular as atividades do setor.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 4 ed.. São Paulo: Saraiva, 2010, pg. 143.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª ed., São Paulo, Lejus,1998, pgs. 305/306.

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