RESUMO: Considerando que a desapropriação indireta é uma construção doutrinária e jurisprudencial que se diferencia das demais modalidades de desapropriações que estão previstas na Constituição Brasileira, pois consiste na completa ausência de todos os requisitos essenciais que devem ser observados na desapropriação, modalidade mais gravosa de intervenção do Estado na propriedade. A desapropriação indireta se caracteriza como um verdadeiro ilícito cometido pela Administração Pública contra o direito a propriedade do indivíduo, que, por sua vez, é garantido constitucionalmente. Um dos principais fundamentos desse instituto é o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Em vista disso, faz-se necessário desconstruir esse princípio, uma vez que a sua aplicação fere frontalmente o direito à propriedade, direito fundamental ao individuo que deve ser protegido pelo Estado e não suprimido por ele.

Palavras chaves: intervenção do Estado na propriedade. Desapropriação indireta. Direito à propriedade. Direito fundamental do individuo. Crítica. Supremacia do interesse público sobre o privado.  Aplicação desarrazoada.

ABSTRACT: Considering that the indirect expropriation is a doctrinal and jurisprudential construction that differs from other forms of dispossession that are provided in the Brazilian Constitution, as is the complete absence of the essential requirements to be observed in dispossession, more severe form of state intervention on the property. Indirect expropriation is characterized as an illegal real committed by public authorities against the right to individual property, which, in turn, is constitutionally guaranteed. One of the main foundations of this institute is the principle of the supremacy of public interest over private interest. In view of this, it is necessary to deconstruct this principle, since its implementation frontally injures the right to property, a fundamental right of the individual to be protected by the state and not suppressed by him. 

Keywords: State intervention in the property. indirect expropriation. Right to property. fundamental right of the individual. Criticism. Supremacy of public interest over private.   

1 – INTRODUÇÃO

O direito à propriedade, ao longo da história, passou por várias mudanças, tendo em vista que acompanhou o desenvolvimento da sociedade e do Estado, procurando amoldar-se aos interesses e às necessidades sociais.

A Constituição Federal de 1988 assegura o direito à propriedade como direito fundamental do homem, tendo em vista que a propriedade faz parte da história do indivíduo desde os tempos das antigas civilizações. 

Os relatos existentes sobre a propriedade iniciam-se na Antiguidade e se estendem até os dias atuais. A análise da origem da propriedade contribui para compreensão de elementos que estão intrinsecamente ligados a esse instituto, facilitando o entendimento do seu conceito e do seu tratamento no ordenamento jurídico.

Ao longo do tempo, a propriedade ganhou contornos jurídicos e constitucionais, deixando de ser um instituto exclusivamente privado. O direito à propriedade foi se aprimorando juntamente com as mudanças ocorridas no contexto jurídico-social, deixando para trás o seu caráter absoluto. 

Em que pese a garantia constitucional dada à propriedade, o seu dono não pode submeter o bem exclusivamente a sua vontade, devendo ceder aos interesses da coletividade dentro dos limites traçados pela norma constitucional, consagrando, também, como direito fundamental o atendimento a sua função social.

Quando o proprietário não cumpre a função social destinada à propriedade, o texto constitucional autoriza o Poder Público intervir na coisa privado, visando amoldá-la a sua finalidade.

Com isso, a Constituição prevê a possibilidade de restringir ou suprimir um bem particular, desde que sejam satisfeitos os requisitos constitucionais por ela previstos, como ocorre na desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, disposta no art. 5º, XXIV. 

Infelizmente, nem sempre os requisitos previstos no texto constitucional são observados, ocasionando uma atuação administrativa arbitrária, conhecida como desapropriação indireta. 

Estando concretizada a desapropriação indireta, resta, apenas, ao proprietário, vítima do ato esbulhatório, o direito de pleitear a indenização decorrente da perda do bem por meio da ação indenizatória de desapropriação indireta.

A Intervenção do Estado na propriedade privada é uma das prerrogativas do Poder Público que age em prol de um interesse maior, ou seja, o público. A principal justificativa da desapropriação indireta é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Ocorre que, por vezes, o Poder Público atrela privilégios e prerrogativas desmedidas a essa suposta supremacia do interesse público, conforme se observa na desapropriação indireta, em que o direito à propriedade, direito fundamental constitucionalmente protegido, se curva para um suposto interesse público, que nem sempre está em consonância com o interesse comum a todos.

È importante lembrar que o Estado existe para servir o indivíduo, no entanto, em vários casos, não é isso que acontece.

2 – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: O DIREITO À PROPRIEDADE E A (IM)POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

O termo propriedade tem sua definição na origem etimológica, conforme afirma Bobbio (1998, p.1021): 

O substantivo Propriedade deriva do adjetivo latino proprius e significa: “que é de um indivíduo específico ou de um objeto específico (nesse caso, equivale a: típico daquele objeto, a ele pertencente), sendo apenas seu”. O conceito que daí emerge é o de “objeto que pertence a alguém de modo exclusivo”, logo seguido da implicação jurídica: “direito de possuir alguma coisa”, ou seja, “de dispor de alguma coisa de modo pleno, sem limites”.

Observa-se que o conceito de propriedade foi aprimorado com o passar do tempo, porém, a definição que se tem atualmente, ainda, guarda alguns pontos convergentes em relação àquele que lhe deu origem.

O direito a propriedade encontra-se expresso no texto constitucional, tendo sido inserido no rol de direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo, portanto, reconhecido como cláusula pétrea, ou seja, núcleo intangível cujas disposições não podem ser abolidas por emendas constitucionais, como assevera Carvalho Filho (2008, p. 734), no extrato a seguir transcrito:

A vigente Constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito: ‘É garantido o direito a propriedade’(art. 5º, XXII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhes limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica.

No entanto, o titular do direito à propriedade deve exercê-lo em consonância com as suas finalidades sociais e econômicas, para que receba a tutela do Poder Público. Essas finalidades compõe a função social da propriedade cuja atenção também é considerada direito e garantia individual.

Desse modo, a Constituição, ao salvaguardar a propriedade como um direito subjetivo, impõe a observância da função social como pressuposto para que a tutela do direito de propriedade se torne suscetível (art. 182 §4º e 186 CF/88).

Ambos, o direito à propriedade e a sua função social, compõe a dignidade da pessoa humana, uma vez que da propriedade nasce o direito à moradia, condição mínima sem a qual o indivíduo se torna indigno.

O postulado da dignidade da pessoa humana impõe uma releitura de toda a ordem jurídica, pois protege contra tratamento degradante e discriminante, assegurando, assim, condições mínimas de sobrevivência, independentemente de qualquer condição como nacionalidade, orientação sexual, entre outras que não seja a de ser humano.

Cumpre asseverar que, quando a função social não é atendida na propriedade quer seja urbano ou rural, autoriza-se que o Poder Público intervenha para amoldá-la a essa qualificação. Nesse sentido, corrobora Carvalho Filho (2008, p.735):

A vigente Constituição dá suporte à intervenção do Estado na propriedade. De um lado, garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), mas ao mesmo tempo condiciona o instituto ao atendimento da função social (art. 5º, XXIII). Aqui se encontra o primeiro embasamento constitucional. Se a propriedade precisa estar condicionada à função social, segue-se que, se não estiver atendida essa condição, poderá o Estado intervir para vê-la atendida.

A intervenção do Estado na propriedade privada é uma prerrogativa que deriva do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.  

A intervenção do Estado se apresenta em duas formas, restritiva e supressiva. Na primeira, o Poder Público apenas impõe restrições ao uso exclusivo ou absoluto da propriedade, conservando o bem na esfera do seu titular, tais modalidades são: a servidão administrativa, a requisição, a ocupação temporária, as limitações administrativas e o tombamento.  

Por sua vez, a intervenção supressiva, que tem como modalidade a desapropriação, consiste na transferência coercitiva da propriedade de terceiro para o patrimônio público, de forma definitiva, desde que haja a observância de alguns requisitos constitucionalmente previstos.

Ao Ente Público é autorizado limitar o direito de propriedade, sendo, o próprio texto constitucional, em seu art. 5º, XXIV, que prevê a possibilidade de intervenção supressiva, qualificada de desapropriação. Entretanto, alguns requisitos devem ser obrigatoriamente observados pelo poder expropriante, sob pena de ferir a pretensão constitucional.

São os requisitos constitucionais exigidos para que a desapropriação seja considerada legítima: a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social, a observância de um procedimento administrativo ou judicial e a prévia e justa indenização em dinheiro.

Essa modalidade é dita como a mais gravosa, pois tem como objetivo a transferência do bem do particular desapropriado para o acervo do desapropriante, no caso, o Poder Público. A transferência se diz compulsória, pois, estando presentes todos os requisitos autorizadores para a realização da desapropriação, tal como a declaração do interesse social ou utilidade pública, só resta ao expropriado ajuizar ação para discutir, no mérito, o valor do imóvel e nada mais. Neste sentido, é o entendimento de Gasparini (2008, p. 854-855):

A contestação – defesa do expropriado –, nos termos do art. 20 da Lei Geral das Desapropriações, só pode versar sobre os vícios do processo judicial ou impugnação do preço, ou, ainda, incidir sobre ambos. É, como se vê, restrita, portanto, só pode girar em torno desses dois aspectos [...]

A desapropriação consiste em um procedimento administrativo e, na maioria das vezes, também judicial, no qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, mediante o pagamento de prévia e justa indenização.

Ocorre que, por vezes, o Poder Público provoca a supressão sumária da propriedade sem que sejam observadas as formalidades exigidas pela Constituição Federal, em manifesto desrespeito ao direito de propriedade do indivíduo.  A esse fenômeno dar-se o nome de desapropriação indireta.

Apesar de ser conhecida como desapropriação indireta, Carvalho Filho (2011, p.797-798) observa que “essa forma expropriatória é mais direta do que a que decorre da desapropriação regular. Nela, na verdade, o Estado age realmente manu militari e, portanto, muito mais diretamente”. Essa desapropriação, portanto, consubstancia em um ato de força emanado pelo Poder Público, portanto, ilegítimo.

3 – DA (NÃO) APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO

Conforme restou claro, ao Estado é permitido intervir na propriedade privada para reajustá-la a sua função social, visando o cumprimento do interesse público.  

No entanto, na desapropriação indireta, o Poder Público ignora todos os requisitos constitucionais que legitima a sua interferência na propriedade do indivíduo, realizando, na verdade, um verdadeiro esbulho.

Sob a égide do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a Administração pública justifica a desapropriação indireta como um ato administrativo legítimo, ocorre que, na verdade, se trata de uma violação ao direito de propriedade, atingindo a própria dignidade da pessoa humana.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é de criação doutrinaria e jurisprudencial, já que não tem previsão legal. Mello (2008, p.53) defende a existência desse princípio ao apresentar a noção de interesse público como “uma projeção de interesses individuais e privados em um plano coletivo, ou seja, um interesse comum a todos os indivíduos, e que representa o ideal de bem-estar e segurança almejado pelo grupo”. No entanto, cabe ressaltar que nem sempre os interesses da coletividade caracteriza-se como um interesse comum a todos que a ela compõe. 

Para Binenbojm, a própria existência de um princípio cuja nomenclatura se emprega o termo “supremacia” é apta a afetar a ponderação dos princípios em conflito, pois em todos os casos o interesse público se sobreporia ao interesse privado. Isto é, o referido princípio, determina a preferência ao interesse público quando existente um caso de colisão com qualquer que seja o interesse privado, independentemente das variações presentes no caso concreto.

Na desapropriação indireta, o interesse privado que está em jogo é o direito à propriedade, direito fundamental que compõe a própria dignidade da pessoa humana. Em razão disso, entender que o interesse privado sempre fique em detrimento do interesse coletivo é aceitar que, um direito fundamental do individuo garantido constitucionalmente, seja sempre suprimido, inexistindo espaço para ponderações.

Desse modo, não é possível enxergar a supremacia do interesse público sobre o privado como um “princípio”, já que a sua compreensão se dissocia da própria construção doutrinária acerca de princípios jurídicos, uma vez que não traz a ideia de uma norma abstrata, que guarda mandamentos de otimização, mas se aproximando de uma regra que se aplica no esquema “tudo ou nada”.

A premissa de que o interesse público é supremo ao interesse privado é desarrazoada e desproporcional, ferindo o próprio Estado democrático de direito, uma vez que a Constituição Federal volta-se precipuamente para a proteção dos interesses do indivíduo, devendo o Estado ser um instrumento para a garantia e promoção de seus direito fundamentais.

Sobre a questão da dicotomia entre público e particular, assevera Binenbojm (2006, p. 90):

Só se coloca quando a Administração Pública se vê diante de interesses legítimos de parte a parte, quando então deverá socorrer-se de algum parâmetro normativo para balancear os interesses em jogo na busca da solução constitucional e legalmente autorizada.

Entende-se, portanto, que só é possível a intervenção do Estado na propriedade privada quando a própria Constituição de forma expressa ou implícita prevê essa possibilidade, como é o caso da desapropriação ordinária. 

Para que a desapropriação seja legitima, faz-se necessário que estejam presentes os requisitos previstos no art. 5º, XXIV da Constituição, que são: a declaração de um motivo de necessidade ou utilidade pública ou interesse social, o devido processo legal e a prévia e justa indenização em dinheiro.

Ressalta-se que somente o texto constitucional pode estabelecer outras modalidades desapropriatórias que excetuem os requisitos por ela previstos. Exemplo disso são as desapropriações para fins de reforma agrária e urbanística, que tem como formas de pagamento títulos agrários e públicos, respectivamente. 

A desapropriação indireta é um comportamento ilegal e abusivo, pois o Poder Estatal se apropria do bem particular, sem observar os requisitos exigidos constitucional e legalmente, não guardando nenhuma relação com a desapropriação regular.

Desse modo, é possível desconstruir a ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado, principalmente com o intuito de não ser mais usado como fundamento para um ato administrativo tão gravoso ao direito fundamental à propriedade, que é a desapropriação indireta.

4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição ao mesmo tempo em que garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), a condiciona ao atendimento da função social (art. 5º, XXIII).

Com isso, se a condição imposta ao proprietário de atender a função social for desobedecida, a própria Lei Maior autoriza a intervenção do Estado para que essa condição seja realizada.

A intervenção do Estado na propriedade privada constitui uma prerrogativa dada ao Poder Público que se fundamenta no princípio da supremacia do interesse público e no atendimento a função social, uma vez que o coletivo deve prevalecer sobre a vontade do particular, proporcionando um bem estar social a todos.

A desapropriação indireta consiste na total carência de qualquer dos requisitos previstos para a realização da desapropriação comum, sendo considerado um ilícito administrativo.

Primeiramente, ocorre o apossamento do Poder Público que entra na posse do bem e passa a agir como se fosse o seu proprietário, ocasionando um esbulho possessório, cabendo ao possuidor utilizar-se de medidas de defesas, tais como as ações possessórias.

Uma vez integrado ao patrimônio público, devido a afetação do bem a uma finalidade pública, o particular não pode mais reaver seu bem, tendo em vista que a propriedade passa a seguir o regime jurídico dos bens públicos, que tem como característica principal a inalienabilidade da obra pública. 

Como se vê, a desapropriação indireta trata-se de uma forma desapropriatória criada pela doutrina e jurisprudência brasileira, apesar de muitos doutrinadores afirmaram a sua ilegalidade, pois dispensa a presença dos requisitos mínimos e essenciais exigidos pela lei e pela Constituição para a realização da desapropriação.

Em que pese o princípio da supremacia do interesse público ser um dos principais fundamentos da desapropriação indireta, trata-se de um princípio que deve ser expurgado da vivencia do Direito Administrativo nesse contexto.

A necessidade da não aplicação do referido “princípio” tem como razão as seguintes: primeiramente, a impropriedade do termo “supremacia” do interesse público que afasta, de forma automática, qualquer possibilidade de ponderação que deve haver em caso de conflitos de bens e interesses, em segundo, a sua não correspondência com o sistema dos princípios jurídicos, não podendo ser tratado como um princípio em sua essência, e, por último, a grave violação ao direito à propriedade, direito fundamental do individuo que deve ser garantido e não suprimido pelo Estado, sob pena de ferir frontalmente a Constituição brasileira.   

4 – BIBLIOGRAFIA:

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

FIGUEREIDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros , 2008.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.