RESUMO: O presente trabalho tem por escopo discutir a questão do exame criminológico no processo de execução penal brasileiro e suas garantias, em especial após a ótica dada pela Lei 10.792/03, que deixou de listar o referido laudo como um dos elementos indispensáveis à formação do critério subjetivo que, por sua vez, compõe, juntamente com o critério objetivo, os requisitos para o benefício da progressão de regime prisional. Para maior elucidação acerca do assunto, iniciou-se o trabalho com breve apanhado sobre as principais doutrinas de justificação do poder punitivo, bem como as principais implicações no plano teórico da relação entre o delito e seu autor. Após, efetuou-se singela explanação sobre o atual panorama da execução penal no Brasil, da forma que vem prevista na Lei 7.210/84. Por fim, chegou-se à discussão acerca da natureza do exame criminológico propriamente dito, em especial no que concerne às suas funções alegadas e a polêmica acerca de sua legalidade, bem como as implicações que sua exigência pode gerar no âmbito do processo de execução penal.

Palavras-chave: Direito penal. Execução penal. Progressão de regime. Exame criminológico. Garantias.

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO; 2- A EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL: ASPECTOS MACROSSITÊMICOS ; 2.1 – natureza jurídica da execução penal; 2.2- garantias e princípios aplicáveis na execução penal; 2.3 – a individualização da execução da pena; 3- EXAMECRIMINOLÓGICO: CONFRONTO COM AS GARANTIAS DA EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA; 3.1-  Definição E Natureza Do Exame Criminológico; 3.2- Funções Alegadas; 3.3- Exame criminológico como exigência para a progressão de Regime; 3.4 - Controle de identidade e amputação social através dos laudos psiquiátricos da execução penal; 4- CONCLUSÃO.

1- INTRODUÇÃO

O exame criminológico, em sede de execução penal, ainda subsiste como importante critério utilizado na concretização da individualização da pena, cujo objetivo seria a promoção, para o apenado, dos postulados da doutrina da prevenção especial da pena. A reprimenda penal funcionaria, assim, como tratamento, e o exame criminológico atuaria como principal forma de verificação dos progressos do apenado.

Ocorre que, após as modificações trazidas pela Lei 10.792/03, a utilização do procedimento psiquiátrico deveria se restringir à avaliação inicial do condenado, uma vez que sua possibilidade foi suprimida em sede de progressão de regime. Mas tal não é o que ocorre no atual panorama da execução penal brasileira, como demonstram recentes decisões da maior parte dos tribunais brasileiros.

Neste sentido, buscando-se compreender as matrizes teóricas que inspiraram o atual sistema penal, bem como as finalidades da pena, inicia-se o primeiro capítulo, o qual aborda os conceitos de direito e sistema penal. Alerta-se, ainda, as perigosas investidas teóricas realizadas no plano da relação do delito com o autor, que resultaram em doutrinas de direito penal do autor e o recente direito penal do inimigo.

No segundo capítulo, após detalhados os fundamentos teóricos e doutrinários das mais diversas maneiras de se explicar as finalidades da pena, passa-se a analisar a execução penal brasileira, nos termos em que está disposta na legislação que trata sobre a matéria (notadamente a Lei de Execução Penal e a Parte Geral do Código Penal, ambas promulgadas no mesmo ano, sob os mesmos enfoques, discussões e fundamentações). Neste ínterim, busca-se esmiuçar as principais garantias, princípios e fundamentos da execução penal, bem como sua conformidade com o texto constitucional.

Finalmente, no terceiro capítulo, chega-se à questão do exame criminológico em suas principais aparições: no início da execução penal, como forma de individualizar o cumprimento da pena privativa de liberdade, e para fins de progressão de regime. São analisados os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, sua previsão legal (ou falta de) e, especialmente, as implicações da utilização de laudos psicológicos no atual sistema penal, uma vez que se sabe serem formados a partir da análise da subjetividade do apenado.

Por derradeiro, apresenta-se crítica à reiterada prática de utilização de elementos morais para a análise de benefícios da execução penal, notadamente a progressão de regime, e sugere-se como solução a superação da visão da pena como tratamento.

2. A EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL: ASPECTOS MACROSSITÊMICOS

Sabe-se que toda a norma instituída em determinada sociedade ou aglomeração social (escola, igreja, família, etc), seja esta norma jurídica ou meramente comportamental, necessita de uma característica básica, que lhe confere efetividade prática: a possibilidade de se fazer cumprir mediante sanção. Conforme afirma Salo de Carvalho (2003, p.117), a principal diferença das sanções advindas de normas jurídicas para as outras categorias de coerção é que, enquanto estas muitas vezes se apresentam de forma mitigada ou distorcida (reprovação por parte do grupo, por exemplo), aquelas restringem os bens da vida, de maneira geral e previamente normatizada.

Inúmeros são os exemplos de sanções por descumprimento de normas jurídicas na maior parte do direito brasileiro (pode-se citar, a título ilustrativo, a reparação civil dos danos e a multa administrativa). Mas nenhuma outra forma de coação jurídica é tão grave quanto a aplicada no ramo do direito penal. E esta elevação na gravidade da sanção se deve à função que a pena exerce em garantir a segurança jurídica do ordenamento e, como aspiração, prevenir ou reparar o ilícito penal (ZAFFARONI, 2007, p. 92,93).

Assim, se determinada conduta é tipificada, como o delito de furto (art. 155 do Código Penal), por exemplo, todo aquele condenado por este ilícito penal receberá, por parte do Estado, pena privativa de liberdade que pode variar de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, e multa. Tal é a sanção da norma jurídica penal, previamente determinável e igualmente aplicável a todos. Seu alto grau de exigibilidade a diferencia das demais sanções paralelas ao poder público, visto que a prerrogativa de punição a um particular em virtude de crime, bem como o monopólio do uso da violência, pertencem à tutela exclusiva do Estado.

Desta forma, tendo o agente cometido ato tipificado como crime, dolosa ou culposamente (neste último, somente quando expressamente previsto), sendo tal ato antijurídico e sendo o agente culpável, a ele caberá a pena cominada pela lei penal e, em caso de condenação ou absolvição imprópria (nos casos de agente inimputável), restará ao Estado executar ex officio tal sentença.

A partir deste ponto, tem início a execução da pena, tendo como pressuposto a sentença penal condenatória, momento em que surtirá efeito, de maneira factível, a aplicação das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, além das medidas de segurança.

2.1 Natureza jurídica da execução penal  

Antes de analisar a que se objetiva a execução das penas, convém destacar a ampla discussão acerca da natureza jurídica da execução penal.

Nos períodos anteriores à Lei de Execução Penal de 1984, o direito penintenciário era visto como ramo sem ligações com o direito penal e processual penal. Estava completamente inserido na atividade administrativa exercida pelo Estado, sendo dever deste regular a relação entre o apenado e a instituição carcerária. A doutrina da época apontava como traço característico da execução penal sua "ajurisdicionalidade", posto que a atividade jurisdicional do Estado terminaria na sentença penal condenatória, sendo que a partir deste ponto teria início a atividade administrativa das relações de cumprimento de pena (CARVALHO, 2003, p. 165-166).

Após a promulgação, em 1984, da Lei de Execução Penal atual, a maior parte da doutrina passou a classificar a execução penal como atividade mista, complexa e eclética. Com efeito, defende esta corrente que a execução penal passou a ser atividade estatal complexa, espécie híbrida de atividade administrativa e jurisdicional. Assim, se por um lado o efetivo cumprimento da pena em estabelecimento prisional guarda natureza administrativa, pertence ao judiciário a análise dos incidentes da execução, como os pedidos de progressão de regime e de remissão da pena, por exemplo. Neste viés, afirma Julio F. Mirabete, que (2002, p. 18):

[...] a natureza jurídica da execução penal não se confina no terreno do direito administrativo e a matéria é regulada à luz de outros ramos do ordenamento jurídico, especialmente o direito penal e o direito processual. Há uma parte da atividade da execução que se refere especificamente a providências administrativas e que fica a cargo das autoridades penitenciárias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade do juízo da execução ou atividade judicial da execução.

No entanto, já não é mais cabível aceitar a submissão das normas executórias ao sistema jurisdicional somente em casos de incidentes da execução. É necessário compreender este atividade como predominantemente jurisdicional, não meramente incidental, desenvolvida em âmbito prisional regulado pela atividade administrativa.

Neste diapasão, leciona Renato Marcão (2010, p. 33):

ao passar em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional. Nesse sentido se tem proclamado que a execução criminal tem incontestável caráter de processo judicial contraditório. É de natureza jurisdicional.

Ainda sobre o assunto, pode-se citar a posição de Salo de Carvalho (2003, p.171):

se o processo penal é o instrumento através do qual o Estado se apropria do conflito do sujeito lesado para resguardar a racionalidade da resposta ao delito, deve operar de maneira otimizada na execução, controlando os atos administrativos de forma a resguardar a dignidade e a humanidade dos apenados. Logo, o juízo de execução tem poderes para interferir diretamente nas relações entre a administração dos estabelecimentos penais e os detentos.

Como processo jurisdicional que efetivamente é, importante ressaltar que também na execução penal devem ser respeitados todos os princípios e comandos constitucionais concernentes ao tema, bem como os derivados da própria lei penal e processual penal, que devem nortear a atividade executória e que, faticamente, pouco ou nenhum efeito produzem na situação de total abandono da população carcerária brasileira.

2.2 Garantias e princípios aplicáveis ao processo de execução penal  

Há na doutrina pátria intenso debate sobre a existência ou não de um processo de execução penal, uma vez que, sendo a execução da pena atividade exercida ex officio pelo magistrado, não haveria como se falar em uma ação executiva penal autônoma, subsequente à sentença condenatória.

Não obstante, apesar de não compor uma ação executiva propriamente dita, consolidou-se entendimento no sentido de que a execução é fase processual, integrando o processo penal condenatório como sua fase final. Utiliza-se a expressão "processo de execução penal", segundo esta corrente doutrinária, "para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessários à execução das penas e medidas de segurança como derradeira etapa do processo penal" (MIRABETE, p. 32,33).

Ainda que sob esta perspectiva, tem-se que todos os princípios e garantias reservadas a outras searas do direito (em especial o direito penal e processual penal) poderão ser aplicadas em sede de execução penal, seja este entendido como ramo autônomo ou não, sem prejuízo dos princípios próprios da atividade executória. Apesar disso, tal corrente recebe duras críticas, pois ainda que se possa falar em processo de execução no Brasil, este se afigura com características perigosamente inquisitivas, em especial nas questões concernentes à modificação do título executivo (alterações na espécie de pena, no regime de cumprimento, etc), à gestão da prova (cabendo esta, em grande parte das oportunidades, ao juiz da execução) e capacidade defensiva do condenado[1] . Para compensar estas enormes falhas, sustenta Salo de Carvalho (2003, p. 177), que se faz necessário reconhecer o caráter contraditório do processo de execução penal, admitindo ao condenado, principal interessado em todas as eventuais modificações da forma e quantidade da sanção punitiva, a possibilidade de produção da prova, criticando-a e oferecendo contraprova, sempre que do procedimento possa resultar alteração do título executório penal, seja para a concessão ou para revogação de qualquer direito.

Sabe-se que, com a condenação penal, todos os demais direitos, à exceção da liberdade, não poderão ser restringidos em sede de execução (Código Penal, art. 38). Está superada, ainda que formalmente, a visão contratualista preconizada por Beccaria (2004, p.59), para o qual todo aquele que “perturba a tranqüilidade pública, quem não obedece às leis, quem viola as condições sob as quais os homens se mantêm e se defendem mutuamente, deve ser posto fora da sociedade, isto é, banido”. E isto toma maior repercussão após a Constituição Federal de 1988, que instituiu direitos tanto às pessoas que são objetos de investigações e ações penais, quanto os já condenados, de maneira expressa e inequívoca, como a mais pura expressão do devido processo legal[2]. Mas a promulgação da Carta Magna em 1988 não exclui, necessariamente, os preceitos contidos na LEP, somente implicam uma nova ótica destes mesmos preceitos, com vistas à constitucionalização da execução penal. Deste modo,

entende-se, pois, que o sistema jurisdicional criado pela LEP não é ótimo, mas falho, não merecendo leituras apologéticas apressadas e inconseqüentes. No entanto, apesar das falhas, cabe ressaltar que existem instrumentos a serem utilizados pelo operador jurídico capazes de garantir um mínimo de dignidade ao preso. Contudo, este tipo de posicionamento somente poderá ser tomado no momento em que a Constituição foi entendida como rígido instrumento de (des)legitimação das normas ordinárias. (CARVALHO, 2003, p. 157)

O mesmo autor sugere que a influência da Constituição no campo da execução da pena deveria se dar em dois quadros: um valorativo e outro principiológico, onde ambos funcionariam como fontes informadoras da aplicação das normas relativas à execução penal. A partir dos valores de cidadania e dignidade da pessoa humana (consagrados no 1º artigo da Carta da República), bem como de prevalência dos direitos humanos (Art. 4º da CF/88), que orientam todo o ordenamento jurídico brasileiro, vislumbra-se a especial incidência destes nos modelos jurídicos de garantia e, via de consequência, também regramentos da execução penal. A própria condição humana do apenado pressupõe a incidência do princício da dignidade e da humanidade, por exemplo. Sobre o assunto, cita-se valorosa lição do mencionado autor:

a dignidade nasce com a pessoa e é seu patrimônio indisponível e inviolável. Trata-se de valor fundamental expresso nas cartas políticas, sendo diluído nas normas concretas, porque, ao desconhecer a dignidade do homem, o Estado desconheceria a existência e universalidade dos demais direitos humanos(idem, 2003, p. 158/159).

Aplica-se concretamente tais valores constitucionais através dos princípios emanados da Carta Magna. O primeiro princípio constitucional que pode ser citado como basilar, mas parcamente respeitado, é o princípio da secularização do direito.

Em linhas gerais, pode-se conceituar o princípio da secularização como decorrente do positivismo jurídico, de viés iluminista, onde

O direito, segundo esta tese, não reproduz nem mesmo possui a função de reproduzir os ditames da moral ou de qualquer outro sistema metajurídico – divino, natural ou racional –, ou ainda de valores ético-políticos, sendo, somente, o produto de convenções legais não predeterminadas ontologicamente nem mesmo axiologicamente. (FERRAJOLI, 2010, p. 204)

Em complemento a esta visão, Zaffaroni (apud CARVALHO, 2003, p. 159) define tal princípio como metajurídico, de legitimidade externa do direito penal, cuja caracterização é dada fundamentalmente pela adoção de formas republicanas de governo.

Na seara penal, a secularização se consubstancia como o comando principiológico que se destina a evitar que o direito penal se transforme em instrumento para impor ou reforçar aspectos morais do ser humano objeto de sua atuação, qual seja, o acusado, o condenado ou o internado.

Neste prisma, os institutos moralizantes (ou pretensamente reeducadores) da execução penal estariam em flagrante desacordo com o princípio da secularização do direito. Com efeito, afirma Ferrajoli em seu célebre “Direito e Razão” (2010, p. 252),

As doutrinas de emenda confundem explicitamente direito e moral, concebendo o réu como um pecador a ser reeducado coercitivamente e conferindo à pena funções benéficas de reexame interior. [...] Conseqüentemente, tais doutrinas, em supondo uma concepção do poder punitivo como “bem” metajurídico – o Estado pedagogo, tutor ou terapeuta – e, simetricamente, do delito como “mau” moral ou “doença” natural ou social, são as menos liberais e antigarantistas que historicamente tenham sido concebidas e, deste modo, justificam modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites.

A Constituição Federal trás, ainda, verdadeiro “Código Penal Constitucional” em seu art. 5º. Dentre estes preceitos, cumpre destacar alguns importantíssimos ao processo de execução penal e seus incidentes: o princípio da humanidade das penas, direito este assegurado em respeito à integridade física e psíquica dos presos, parcamente observado no contexto carcerário do país (art. 5º, incisos XLVII, XLVIII, XLIX e XIX); o direito ao contraditório e ampla defesa, garantido para todos os litigantes em processo judicial ou administrativo, bem como aos acusados em geral, e que simboliza, em linhas gerais, o devido processo legal (art. 5º, LV, CF/88); e o princípio da intranscendência, segundo o qual a pena não pode ultrapassar a pessoa que cometeu o fato-crime (art. 5º, XLV).

Infelizmente, o que por um lado significou profundo avanço em termos de direitos individuais assegurados constitucionalmente, também elevou ao grau máximo do ordenamento jurídico princípios escancaradamente criminalizadores, verdadeiras cláusulas de maximização do poder punitivo do Estado, podendo-se citar como, por exemplo, as penas e procedimentos mais gravosos para o acusado em caso de crimes hediondos, de racismo, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo. O que se vê na prática é um estatuto de máxima importância no cenário jurídico brasileiro que, ao invés de garantir direitos, os diminui, os restringe, e aumenta a repressão do Estado com especial crueldade no campo penal. Sobre o assunto, assevera Salo de Carvalho (2003, p. 162):

A “ilusão penal”, ideia predominante no senso comum do “homem de rua” que alcança atualmente os juristas, elevou como máxima constitucional normas de restrição de direitos fundamentais. Assim, o texto constitucional não apenas adquire função restritiva (negativa), mas potencializa a incidência do penal/carcerário. Este paradoxo – coexistência de normas garantidoras e normas autoritárias em estatutos com clara vocação humanista (Constituições e Tratados Internacionais) – reflete o cenário jurídico-político nacional desde 1988.

Para melhor aplicação dos direitos constitucionais que afetam a execução das penas, o mencionado autor defende uma práxis jurídica pautada no humanismo, filtrando-se os dispositivos jurídico-penais com base nos valores e garantias inscritos na Constituição Federal, consolidando verdadeiro “uso alternativo do direito” (Idem, p. 161-162).

2.3 Individualização do cumprimento da pena  

O princípio da individualização das penas encontra-se expresso na Lei Constitucional, em seu art. 5º, inciso XLVI, que preconiza: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

A doutrina, ao comentando tal inciso, costuma caracteriza-lo como uma “necessidade de adaptação da pena ao condenado, consideradas suas características pessoais e as peculiaridades do caso” (BOSCHI, 2007, p. 119).

Tradicionalmente, convencionou-se dividir o preceito de individualizar as penas em três fases: a primeira, elaborada pelo legislador, ao eleger os tipos penais que deverão ser objeto da atuação do sistema penal, bem como as penas mínimas e máximas a ser cominadas às condutas típicas, é chamada individualização legislativa; Em seguida, há a segunda fase, da individualização judicial, onde o julgador, no caso concreto, aplicará as penas cominadas às condutas tipificadas na lei penal tendo por critério limitador as circunstâncias do caso concreto, e levando em consideração o disposto no art. 59 do Código Penal; Finalmente, chega-se à terceira fase, da individualização executória. Esta fase, nos dizeres de Nucci (2008, p. 10-13),

[...] é feita pelo juiz da execução criminal, promovendo a devida adequação da pena aplicada à progressão de regime, permitindo que o sentenciado seja transferido, conforme seu merecimento, de um regime mais severo ao mais brando, além de lhe proporcionar outros benefícios, como o livramento condicional, bem como o reconhecimento da remição, fórmula que permite o abatimento da pena pelo trabalho.

Admite-se que, enquanto a individualização judicial teria por fim aferir e quantificar a culpabilidade do agente tendo por vista o fato por ele praticado, a individualização executória visaria “propiciar oportunidade para o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível” (BARROS, 2001, p. 17).

É justamente este objetivo “ressocializador” que a execução penal tenciona promover que autoriza, no caso concreto, a alteração dos termos da sentença condenatória. Assim, visualiza-se o que a doutrina chama de cláusula rebus sic stantibus implícita, uma vez que, conforme parâmetros que visam implementar a individualização da execução da pena, fica o juiz autorizado a modificar o regime de cumprimento desta (GRINOVER, 1987, p. 21). No entanto, como já assinalado, esta insegurança dos termos da sentença condenatória serve também para agravar a situação do apenado, muitas vezes sem qualquer possibilidade de defesa plena, gerando verdadeiro estado de inquisitoriedade nas questões relativas, por exemplo, ao regime de cumprimento de pena. (CARVALHO, 2003, p. 177)

O marco inicial do processo de individualização executória é o exame de classificação, previsto nos arts. 6º e 7º da LEP, que será feito pela Comissão Técnica de Classificação, presidida pelo diretor do estabelecimento prisional e composta por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social. Tal exame, conforme redação atual da LEP, visa classificar o condenado a partir de sua personalidade, seus antecedentes e sua conduta social, fatores estes que são tidos como aptos a indicar o regime prisional mais adequado no caso concreto.

Importante salientar que o exame de classificação feito pela CTC se difere do exame criminológico, na medida em que este

[...] é mais específico, abrangendo a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação, pois concede maior atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade, visando à composição de um conjunto de fatores, destinados a construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa. (NUCCI, 2008, p. 1013, 1014) – Grifo nosso.

Se faz evidente, neste ponto, assinalar uma certa semelhança com o cumprimento da medida de segurança, em especial nos chamados “prognósticos de não delinquência”, requisito subjetivo obrigatório para concessão do direito a livramento condicional e progressão de regime, na redação original da LEP (a Lei 10.792/03 trouxe mudanças quanto à exigibilidade do exame criminológico, que serão abordadas a seguir). Neste sentido, anota Salo de Carvalho (2003, p. 160):

o exame (pericial) entendido como idôneo para a prognose delitiva seria o de cessação de periculosidade, ou seja, avaliação análoga àquela voltada à aplicação da medida de segurança, realizada em situações de incidente de insanidade mental (inimputabilidade). (2003, p. 160)

Além disso, ainda há a crítica que vem sendo construída desde meados do século XIX (período em que a prisão passou a ser a principal forma de resposta penal) acerca dos efeitos negativos do cárcere. Em geral, o objetivo ressocializador é, teórica e praticamente, inalcançável, sendo que a prisão se constitui em um local de reprodução de um ambiente de crueldade e desumanidade, analisando-se as condições reais em que se desenvolve a execução das penas. Antonio Garcia-Pablos y Molina (apud BITENCOURT, 2004, p. 155) sintetiza esta questão, ao afirmar que a pena não ressocializa, mas estigmatiza, não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve esta amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão-somente se lá esteve ou não.

Em termos objetivos de progressão de regime, que faz parte da individualização executiva da pena, houve significativa alteração após a promulgação da Lei 10.792/03, que se passa a abordar a seguir.

3. EXAME CRIMINOLÓGICO: CONFRONTO COM AS GARANTIAS DA EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA 

3.1 Definição e natureza do exame criminológico  

O início da execução da penal do Brasil, segundo a Lei de Execução Penal de 1984, é marcado pela classificação dos sentenciados efetuada pelos agentes do sistema carcerário, com vistas à implementação fática dos princípios “ressocilializadores” do castigo penal. Desta forma, caberá à Comissão Técnica de Classificação a adoção dos mais variados instrumentos visando determinar os melhores parâmetros de “tratamento penal” a cada recluso.

Para tanto, a CTC poderá lançar mão de inúmeras diligências que incluem as entrevistas e laudos periciais psicológicos, dando início à individualização executória da pena, sob o pretexto de auxiliar a atividade do magistrado da execução, que poderá traçar, com mais segurança, o perfil de cada execução penal em curso[3].

Eis que, além dos pareceres preliminares realizados no início da execução, a prática do auxilio do magistrado através de laudos periciais avança a todos os benefícios que interfiram no regime de cumprimento de pena. O exame criminológico, nesta fase da execução, serviria como prognóstico de violência futura, realizado nos mesmos moldes da averiguação de cessação de periculosidade destinada às medidas de segurança.

Tecnicamente, o exame criminológico costuma ser realizado por profissional formado na área das ciências psicológicas, sendo que a habilidade empregada nos laudos costuma ser a da reconstrução da vida pregressa do apenado. Esta técnica acaba, de maneira óbvia, reforçando o estigma de criminoso e dificultando o processo de “ressocialização” do preso (CARVALHO, 2007, p.162).

A exigência do exame criminológico aparece, também, como integrante do requisito subjetivo (análise de comportamento, prospectos e personalidade do apenado) de alguns benefícios do preso, entre eles a progressão de regime e o livramento condicional (considerado por parte da doutrina como fase derradeira do cumprimento progressivo da pena). Tal exigência, defende Alberto Silva Franco (1993, p. 535), se inspira na reclamada defesa social e tem por objetivo a prevenção geral. Se após o exame criminológico (ou resultar da convicção do juiz) ainda revelar o condenado sinais de desajustamento aos valores jurídico-criminais, deverá continuar a sofrer imposição daquela pena até o seu limite final se a tanto for necessária em nome da prevenção especial.

Neste sentido, os laudos psicológicos da execução cumprem função dúplice na implementação prática da individualização da pena: classificam os presos conforme seu perfil moral, no início da execução, e auxiliam na obtenção do requisito subjetivo das progressões de regime (criando espécie de sistema de “meritocracia” prisional), em casos específicos, a critério do juiz.

3.2 Funções alegadas

A mera existência da averiguação psicológica na execução, que se utiliza de critérios pessoais do agente para qualificá-lo no início do cumprimento da pena, bem como na avaliação do mérito no caso dos benefícios, já denota traços de direito penal do autor em fase de execução. De fato, esta prática está inserida no plano legal de retribuição do ilícito e prevenção dos delitos futuros por meio da ressocialização do agente transgressor, adotada por inúmeros diplomas legais brasileiros e pela maior parte da legislação internacional.

Alega-se, para tanto, que o mero contato com especialistas na área psicológica já traria benefícios para a correção do caráter “desalinhado” do preso, salientando a função especial positiva da pena (e, na maior parte dos casos, combinada com sua mais nefasta versão de prevenção negativa).

Álvaro Mayrink da Costa (1993, p. 30) explicita tais fatores supostamente trazidos pelo exame criminológico, defendendo que pelas conversações que acompanham o exames clínicos e, sobretudo, as verificações experimentais o expert já conduz o delinquente a tomar consciência da maneira pela qual existe e pela qual reage aos seus problemas e conflitos. A observação já é progressiva em si, é o início de um processo que deve ser seguido, sem a menor descontinuidade, até a colheita da última medida (livramento condicional).

Além dos benefícios alegados em prol do “reeducando”, os defensores do exame criminológico costumam enfileirar argumentos baseados na defesa social para defender sua utilização. Assim, por questões de segurança pública e resguardo da população, a exigência do exame criminológico para a obtenção de benefícios previstos na legislação penal cumpriria o papel de assegurar que criminosos tidos como perigosos voltem às ruas, ainda que possuam todos os outros requisitos necessários para tanto (quantum de pena cumprida e bom comportamento carcerário).

Desta forma, salienta-se que os maiores problemas que concernem à questão do exame criminológico ocorrem quando este é requerido para fins de progressão de regime prisional. Isso costuma ocorrer por conta das várias questões pouco jurídicas que estão ligadas ao tema (opções de política criminal) que acabam por mitigar direitos individuais do preso.

Quanto a isso, passa-se a discutir em específico o referido laudo pericial.

3.3 Exame criminológico como exigência para a progressão de regime  

Além dos pareceres emitidos no início da execução da pena privativa de liberdade, chama atenção a segunda aparição dos laudos técnicos em execução penal, os quais figuram como objeto de estudo do presente trabalho: trata-se do exame criminológico para fins de comprovação do requisito subjetivo indispensável à progressão de regime.

Esta modalidade de perícia técnica vinha prevista no art.112 da LEP[4], com o principal propósito de averiguar se os preceitos da ressocialização foram absorvidos pelo preso de forma satisfatória, a fim de assegurar que este não venha a delinquir quando obtiver maior liberdade.

O juiz não está vinculado ao resultado do exame criminológico, uma vez que no processo penal brasileiro vigora a máxima do livre convencimento motivado do juiz na apreciação das provas[5], e assim poderá levar em consideração determinado conjunto probatório em detrimento de laudos técnicos, diga-se de passagem. Isso indica que a frieza de uma prova pericial, por mais definitiva que aparente ser, não é suficiente se esta se encontrar deslocada no processo ou não encontrar guarida em outros meios probatórios (TOURINHO FILHO, 2010, p. 568).

O que dizer, então, de um laudo pericial realizado de maneira substancialmente subjetiva, a partir da análise do interior do apenado para a obtenção de seu resultado? Ainda que a objetividade do exame criminológico seja bastante discutível, o referido laudo continua sendo considerado como prova tarifada no processo de execução penal: ainda que não vincule a decisão do magistrado, sua observância se torna quase que um imperativo em sede de progressão de regime. Os motivos não costumam passar longe dos conhecidos postulados da defesa social: o delinquente é ser moralmente moral, que apresenta risco constante para a sociedade. Uma vez que este estado de periculosidade é atestado por meio de exame pericial do subjetivo do agente, torna-se dever do Estado evitar que esta “ameaça” ganhe as ruas, restringindo, portanto, a liberdade do apenado. (CARVALHO, 2007, P. 165-166).

Conforme discutido no tópico anterior, a principal função do exame criminológico como exigência para progressão de regime prisional está relacionada ao objetivo de averiguar a absorção, pelo apenado, dos objetivos da execução penal (em outras palavras: atestar sua evolução no processo de ressocialização e reinserção social), trazendo como plano de fundo a questão do afastamento de criminosos perigosos da sociedade.

Em sua redação original, a Lei de Execução Penal previa, em seu art. 112, dois requisitos básicos para a obtenção da progressão de regime (conforme amplamente discutido no Capítulo 2 desta obra acadêmica): o critério objetivo, referente ao quantum de pena efetivamente cumprida (incluindo eventuais dias remidos pelo trabalho ou pelo estudo), e o critério subjetivo, que resultava de análise de comportamento carcerário (geralmente via parecer emitido pelo administrador do ergástulo penal, entre outros especialistas) e do exame criminológico, realizado por profissional da área psicológica, servindo o laudo como auxílio na formulação do prospecto de futura delinquência por parte do apenado.

Não obstante, a Lei 10.792/03 alterou a redação do dispositivo, o qual deixou de exigir, de maneira explícita, a realização do exame criminológico para a apreciação do pedido de progressão de regime. Ainda subsiste a avaliação dos requisitos objetivo e subjetivo, mas o último deixa de ser acompanhado pelo laudo pericial, sendo apto ao julgamento, em tese, com simples parecer de boa conduta carcerária.

Ainda assim, a intensa pressão exercida pela maior parte da doutrina no país, bem como da sociedade de maneira geral (incluindo-se aí a maior parte dos magistrados), levou ao judiciário a incumbência de, segundo a artilha da defesa social, “ressuscitar” o exame criminológico, matéria já sumulada nos tribunais superiores.

A Lei 10.792/03 trouxe duas das mais relevantes modificações no ordenamento penal brasileiro dos últimos anos, ambas largamente discutidas em todas as esferas acadêmicas e judiciárias. Trata-se da criação do regime disciplinar diferenciado (RDD) e da alteração das regras de progressão de regime prisional, retirando a obrigatoriedade da realização do exame criminológico para a obtenção do benefício.

Cita-se, por oportuno, a atual redação do mencionado artigo, in verbis:  

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Além da exclusão do exame criminológico, a nova redação do art. 112 da LEP reforçou aspectos de ampla defesa e contraditório no procedimento de progressão de regime. A obrigatória manifestação do Ministério Público e do defensor do apenado e a aplicação deste procedimento, na medida do possível, aos procedimentos de livramento condicional, indulto e comutação das penas, são exemplos da idéia de jurisdicionalização da execução penal, aplicando noções de devido processo legal que vêm em boníssima hora a um sistema historicamente à margem da tutela jurisdicional.

Inexiste, portanto, na nova configuração da LEP, espaço para que laudos e pareceres vinculem a decisão judicial, sobretudo porque deixam de ser peça processual a informar o incidente executivo.

Outrossim, é possível sustentar, inclusive, a existência de verdadeira vedação às CTC’s e aos COC’s de produção de material opinativo destinado à instrução do incidente executivo, seja progressão de regime, livramento condicional, indulto ou comutação, nos termos da redação do §2º do art. 112. (CARVALHO, 2007, p. 168)

Neste sentido, não pode o direito penal (e aqui compreende-se também a execução penal) intervir na imagem que o indivíduo tem de si mesmo e do mundo à sua volta. Tal ingerência, manifestada na execução, sobretudo através dos laudos psicológicos, ao invés de humanizar o sistema carcerário, acabam por instituir o retorno da escola positivista de criminologia e seus ultrapassados olhares “lombosianos” sobre a realidade.

Mais do que isso: o retorno do exame criminológico como exigência para a progressão de regime atenta contra o princípio da legalidade, tanto em sua manifestação formal (o fato de não estar mais previsto em lei como requisito para a obtenção do direito) quanto material (o conteúdo da norma deve estar em harmonia com a Constituição Federal), o que, por todo o exposto, não se verifica em sede de exame criminológico.

Andrei Zenkner Schmidt (2007, p. 32) destaca, sobre o princípio da reserva legal na execução penal, que

[...] a função dessa garantia vem se apresentando, salvo algumas exceções, como um simples fator de (des)legitimação externa do ordenamento jurídico, ou seja, como uma mera recomendação legiferante e judicial que, acaso inobservada, não será capaz de gerar a invalidação do ato que a contraria (deslegitimação interna). Assim, p. ex., ao mesmo tempo que a exigência de lei estrita determina ao juiz que interprete restritivamente toda norma penal incriminadora, temos tribunais brasileiros aplicando verdadeira analogia in malam partem [...]

Não obstante a opinião do referido jurista, a maior parte da doutrina critica a mudança legislativa. Os argumentos contra a proibição do exame criminológico quase sempre se confundem com os propósitos da nova defesa social e do direito penal do autor, utilizados para sustentar a existência do exame em si. Neste sentido pensa MARCÃO (2010, p. 49), que admite a não exigibilidade dos exames, mas critica a alteração legal:

bom comportamento carcerário é o comportamento daquele que se põe de forma ajustada aos regramentos de disciplina do estabelecimento prisional, e bem por isso não há cogitar, quando da elaboração do “atestado”, de eventual propensão à reincidência, consciência e arrependimento quanto ao delito pelo qual foi recolhido preso etc. [...] De todo condenável a alteração introduzida, e já em outra ocasião alertávamos para o risco então iminente.

Tais posicionamentos estão refletidos também na jurisprudência brasileira, que continuou resistente à modificação da legislação executória penal. Cita-se, como exemplo, arresto proferido do Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. CRIMES GRAVES. PARECERES PSICOLÓGICOS CONFLITANTES. DECISÃO FUNDAMENTADA.

1 O art. 112 da Lei de Execução Penal, com sua nova redação, dada pela Lei n.º 10.792/93, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, apenas o preenchimento cumulativo dos requisito objetivo -tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior -e subjetivo -ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento -, sem tratar da necessidade do exame criminológico.

2 Contudo, a realização do referido exame pode perfeitamente ser solicitado quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal, tal como ocorre na espécie, em que o Paciente praticou crimes graves e obteve pareceres psicológicos conflitantes, recomendando uma melhor avaliação do requisito subjetivo. Precedentes.

3 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 88.052/DF (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06), afirmou que "Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP -para dele excluir a referência ao exame criminológico -, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada"(sem grifos no original).

4. Ordem denegada.(HC206636/SP 2011/0108272-9, Julgado pela Quinta turma do STJem 13 de setembro de 2011, publicado em 28 de setembro de 2011.Min. Rel. Laurita Vaz.).

No entanto, vozes isoladas da prática forense denunciaram o caráter nocivo dos exames criminológicos exigidos para instruir o incidente de progressão de regime. É o que se verifica de acórdão proferido pelo TJRJ, da lavra do Des. Geraldo Prado (2008, p. 361)

[..] A ausência de previsão expressa sobre a própria existência do exame criminológico quando da apreciação do requerimento de progressão de regime impede, por conta do princípio da legalidade, que o magistrado assim o exija. Em verdade, não é dado ao magistrado a faculdade de determinar a sua realização ou não conforme as circunstâncias do caso. A alteração veio a expurgar esta exigência que, inegavelmente, viola o princípio da laicização do Direito, defesa contra a tendência expansionista do Estado de se imiscuir nas liberdades de escolha e de autodeterminação dos indivíduos.

Foi este embate travado na jurisprudência e doutrina pátria que motivou a já comentada edição da parte final da súmula vinculante nº 26, do STF, datada de 16/12/2009. Sua redação é a que segue:

para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. – grifo nosso.

A motivação da Súmula Vinculante segue os mesmos argumentos até aqui tratados para admitir a exigência do exame criminológico para progressão de regime em alguns casos específicos, quando se tratar de crime hediondo.

Na esteira do entendimento do STF, é editada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 439, com a seguinte redação:”admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.”. Esta súmula amplia os efeitos da Súmula Vinculante 26, uma vez que não faz distinção entre crime hediondo ou comum, valendo para qualquer situação devidamente fundamentada pelo juiz, ainda que o crime que resultou na condenação do apenado não tenha sido hediondo.

3.4 Controle de identidade e amputação social através dos laudos psiquiátricos da execução penal  

O sistema de cumprimento progressivo de pena, adotado pelo legislador ordinário ao criar, em 1984, a Lei que rege as execuções penais no Brasil (LEI 7.210/84), foi tido como o principal meio para atingir a finalidade de ressocialização da pena e, consequentemente, assegurar a prevalência do princípio da individualização das penas. Para tanto, deveria o apenado demonstrar nos autos do processo de execução penal indícios mínimos que levariam o magistrado a perceber sua aptidão ao regime de cumprimento mais suave. Em outras palavras, está previsto na LEP um sistema progressivo baseado no mérito do apenado, que é comprovado por meio dos requisitos objetivo (quantum de pena efetivamente cumprida) e subjetivo (exame criminológico e bom comportamento carcerário) -(CARVALHO, 2007, p. 165).

A atuação do psicólogo ou psiquiatra se daria, portanto, na averiguação pericial que complementa o requisito subjetivo indispensável para a progressão de regime postulada. Ressalta-se, por oportuno, que os requisitos são dependentes um do outro: se o preso faz jus à progressão pelo quantum de pena cumprida, mas não ostenta bom comportamento carcerário ou possui mau prognóstico revelado em exame criminológico, o magistrado está autorizado a indeferir o pleito.

Vera Malaguti Batista (1997, p. 78) afirmou, ao avaliar a atuação dos psicólogos e psiquiatras na execução penal, que

estes quadros técnicos, que entram no sistema para humanizá-lo, revelam em seus pareceres (que instruem e têm enorme poder sobre as sentenças a serem proferidas) conteúdos moralistas, segregadores e racistas, carregados daquele olhar lombrosiano e darwinista social erigido na virada do século XIX e tão presente até hoje nos sistemas de controle social.

Esta é, de fato, a grande realidade do sistema carcerário brasileiro. Os laudos da execução não cumprem seu discurso declarado. Um olhar sobre o conteúdo dos exames criminológicos já seria suficiente para demonstrar seu conteúdo determinista, carregado de máculas ligadas ao racismo, à pobreza, ao desprezo à autodeterminação do preso, entre outros discursos encontrados no corpo dos referidos laudos. A fim de ilustrar este posicionamento, recorre-se ao resultado da pesquisa do psiquiatra Júlio César Diniz Hoenisch (2007, p. 192), feita junto ao Centro de Observação Criminológica do Rio Grande do Sul. Segundo o especialista

[...] há uma marcada tendência de os técnicos psicólogos tomarem a verdade posta nas peças processuais como indicadora inconteste da realidade e a palavra do detento, desde sua gênese, um discurso inverídico [...] Seria a perícia criminal, então, uma espécie de inquérito reeditado no processo de execução da pena? Estaria o apenado sendo submetido a um novo julgamento pelo mesmo crime, a cada vez que se deparasse no processo de execução com a perícia psicológica? Os indícios dos resultados desta pesquisa apontam que a resposta mais provável é sim.

O que demonstra, afinal, a insistência na utilização dos exames criminológicos para a obtenção da progressão de regime? Importante destacar, primeiramente, que está se falando em suavização do regime privativo de liberdade. Em outras palavras, é iniciado um processo de diminuição do encarceramento e aumento gradual do tempo de convivência do preso na sociedade comum. Este foi o plano traçado pela Constituição Federal, ao consagrar o princípio da individualização das penas. Qualquer entrave a esta determinação constitucional deve ser pormenorizadamente avaliado, como é o caso do exame criminológico. No entanto, o poder gerado por teorias de defesa social já arraigadas tanto na opinião pública quanto no inconsciente dos operadores do direito, acaba por negar inúmeras garantias aos indivíduos moralmente inferiores, incapazes de pertencer ao seio social, teorias que, apoiadas em matrizes de direito penal do autor, terminam por colocar em prática a transformação da pena em uma velada medida de segurança.

A busca da prisão como cura do condenado ganhou força no discurso criminológico em nosso século, como forma de substituição da prisão como vingança a quem comete um ilícito, no sentido de humanizar os castigos. A pena começa a ser vista como um bem ao apenado. Nesta perspectiva, os psicólogos passam a ser figuras primordiais no sistema prisional, já que autorizados a elaborar pareceres sobre a propensão do apenado a futuros delitos (podendo atestar, assim, o grau de influência que a pena teve sobre o preso, e se seria aconselhável a concessão de benefícios que alterem seu regime de cumprimento).

Muito embora a exigência do referido exame tenha se tornado mais restrita (o plano ideal, volta-se a dizer, seria o total abandono da prática, mas tal não é o que ocorre nos dias atuais), ele continua presente como instrumento de prova indispensável nos casos de crimes violentos, tal como autorizado pelas súmulas do STJ e STF. Os crimes violentos ou os que sofrem considerável repúdio social (como é o caso do tráfico ilegal de drogas, por exemplo) recebem tratamento similar ao relegado às medidas de segurança, confundindo a delinquência com patologia e inferioridade moral, a ser tratada com isolamento social cada vez mais prolongado.

Além disso, é de se notar a dificuldade criada para contraditar o exame criminológico. Sabe-se que este laudo tem a função básica de formular um prospecto de violência futura, ou seja, calcular a periculosidade do apenado, sua propensão a voltar a cometer delitos, por meio da análise de seus pensamentos e vida pregressa. Como contraditar uma prova que trata de algo que não se verifica na atualidade? É missão praticamente impossível, ainda mais se for levada em conta a situação concreta dos jurisdicionados da execução penal, vivendo de forma absolutamente desumana em penitenciárias insalubres e violentas, na maioria das vezes sem condições de se fazer acompanhar de advogado nos incidentes da execução de sua pena. (CARVALHO, 2007, p. 166-167).

Enquanto o objeto de discussão do direito é (deveria ser) o fato concreto, impossibilitando avaliações sobre a história de vida do sujeito, no discurso criminológico sempre foi nítida a valorização da identidade da pessoa – “os diagnósticos são repletos de conteúdo moral e com duvidosas doses de cientificidade”.

Por fim, o citado autor propõe a inserção de uma nova função aos técnicos da execução penal (assim compreendidos os psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais). Faz-se necessário, nesta nova ordem trazida pela Lei 10.792/03, abandonar a imposição de programas de ressocialização, uma vez que a inviolabilidade de consciência é direito protegido constitucionalmente, e reforçar a busca por programas que reduzam os danos causados pela passagem pelo cárcere, com a anuência do jurisdicionado, solucionando seus problemas ao invés de estigmatiza-lo e puni-lo por conta destes. Conclui o estudioso citando Anabela Miranda Rodrigues, para a qual o tratamento forçado de qualquer pessoa, esteja ela privada de sua liberdade ou não, é completamente insustentável num Estado verdadeiramente democrático, a fim de que seja evitada toda a forma de manipulação e estigmatização humana (idem, p. 171).

CONCLUSÃO

Ao analisar a história dos crimes e das penas aplicadas aos desviantes, não será injusto afirmar que as últimas trouxeram mais horror e crueldade que os primeiros. Ainda que tal afirmação possa, num primeiro momento, trazer espanto, ao analisar a pena sob a ótica da defesa social constata-se que a cominação de penas e suplícios supera o terror provocado pela soma de todos os crimes. E isso porque os delitos são cometidos ocasionalmente, enquanto as penas traduzem a aplicação de violência de forma institucional, sistemática e programada.

Se na era pré-moderna reinavam práticas desproporcionais de punição aos delitos (os chamados suplícios, conforme denunciado inúmeras vezes na obra de Foucault), atualmente se vê a tentativa de adequação do injusto à pena aplicada. Ainda que as espécies de penas sejam consideravelmente limitadas (no caso brasileiro, pode-se citar as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as pecuniárias), sua quantificação costuma seguir um roteiro legalmente previsto na norma penal, dosando o quantum da pena de acordo com a lesividade da conduta praticada no caso concreto.

A partir daí, com o início da execução da pena, tem início uma seqüência de transgressões às garantias constitucionais, que geralmente superam, em crueldade, a própria violência do delito praticado.

A execução penal no Brasil, conforme discutido no segundo capítulo, tem por objetivo reparar o dano cometido, prevenir novos delitos e ressocializar o preso. Para tanto, dispõe de mecanismos supostamente aptos a desenvolver tal mister, como o cumprimento progressivo da pena e os laudos psiquiátricos realizados no início da execução penal e ao longo dela, a cada benefício pleiteado pelo apenado, em especial os que visam alterar sua condição de liberdade. Em outras palavras, o Estado parte do pressuposto de que o delinqüente é um ser moralmente inferior aos demais habitantes da comunidade, sendo dever do poder público a manutenção e o recondicionamento dos “seres inferiores”, para que estes possam ter condições de retornar ao convívio social.

Ocorre que esta atividade, além de reconhecidamente inapta a corrigir os indivíduos espúrios, por assim dizer, acaba institucionalizando um sistema seletivo e não raras vezes metódico e racista, que se utiliza de pretextos de veracidade duvidosa para ocultar um sem número de práticas tirânicas e desmensuradas. Aliado a isto, visualiza-se a utilização dos laudos psicológicos da execução para assegurar-se que, em nome e por causa das doutrinas de defesa social, ocorra a limitação da concessão de direitos legalmente assegurados aos apenados (uma vez que “moralmente inferiores” e “despreparados” para a vida em sociedade), subvertendo o princípio ressocializador de prevenção especial positiva da pena e convertendo o mesmo em prevenção especial negativa, ou seja, neutralização do indivíduo delinquente. Tal foi o tema abordado, com especial ênfase, no terceiro capítulo.

Importante ressaltar que a prática acima descrita transgride inúmeras garantias previstas tanto no corpo das leis penais ordinárias, como na constituição federal (para citar algumas, temos o princípio da lesividade, da proporcionalidade, do contraditório e da ampla defesa, da humanidade das penas, entre outros), além de ser flagrantemente ilegal. A Lei de Execução Penal deixou de exigir o exame criminológico para fins de progressão de regime prisional, e a tentativa desesperada de revivê-lo afigura-se como afronta aos desígnios dispostos na Lei Maior e na LEP. Mais, todo o âmbito do direito penal é ameaçado com esta prática, que logicamente é prejudicial ao réu/apenado e transgressora do princípio da estrita legalidade, e por isso é inadmissível no atual Estado Democrático de Direito, seguindo-se os termos da CF/88.

A exigência do exame criminológico para benefícios da execução penal se torna ainda mais equivocada quando se tem por objetivo a conciliação de princípios constitucionais a um procedimento considerado tipicamente como administrativo, como é o caso da execução penal. É importante que se tenha claro que a execução é processo jurisdicionalizado, e como tal deve ser encarada, principalmente na aplicação dos princípios atinentes à matéria, neutralizando-se a utilização de princípios genéricos do direito administrativo, sob pena de afigurarem-se desconexos com a realidade carcerária brasileira e com a perspectiva de mudança da imagem de total abandono do direito dos reclusos no país.

Pequenas e grandes verdades devem estar devidamente assinaladas, neste diapasão, para perfectibilizar a lógica dos pensamentos ora defendidos: a Constituição da República garante todas as garantias do preso não atingidas pela condenação criminal; O mesmo diploma assegura a não aplicação das penas cruéis e desumanas. O Pacto de São José da Costa Rica, que possui força de emenda constitucional, garante a observância do princípio da dignidade da pessoa humana inclusive aos condenados por sentença penal.  Todo ser humano, num Estado que se diz laico, deve ter sua liberdade de expressão, pensamento e autodeterminação imaculados em relação ao Estado, sendo a ingerência nestas esferas transgressão gravíssima a nível teórico e prático. Por fim, os critérios inspirados nas doutrinas de defesa social tanto admirados e seguidos por sociedade e judiciário hoje, levarão, inexoravelmente, a um futuro de autoritarismo e falta de limites do Estado, transformando-se uma figura que deveria aportar como garantidora dos direitos do cidadão em verdadeira máquina de aniquilamento de sua própria população.

Beccaria já afirmava, às portas do Iluminismo, que encontramos o fim da liberdade quando a lei permite o tratamento de pessoas como coisas. Neste passo, é possível afirmar que, com as atuais práticas em execução penal e com suas perspectivas de ampliação e aperfeiçoamento, não está longe o dia em que se poderá decretar o fim absoluto da liberdade do indivíduo frente ao Estado que o governa.

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