Resumo: O presente artigo irá analisar a (im)possibilidade da prisão temporária no delito de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins em face das Leis 11.343/06 e 7.960/89, sob o prisma dos seus pressupostos, bem como se tal modalidade de prisão constitui analogia in malam partem.

Palavras-chave: tráfico de drogas, prisão temporária e analogia in malam partem.

1.0 – Introdução

É imperioso destacar, logo no início, a diferença entre os modos de interpretação restritiva, extensiva, analógica e a forma de integração da lei conhecida como analogia. Isso tudo para que se possa verificar qual das modalidades de interpretação ou de integração deverá ser utilizada pelas Leis 11.343/06 e 7.960/89. Em outro momento, analisar-se-á a prisão temporária, os pressupostos para a sua decretação, os seus prazos nos diferentes crimes e as suas hipóteses de cabimento dentro do ordenamento jurídico constitucional brasileiro.

 A partir dessas premissas, serão analisadas as circunstâncias e os motivos da impossibilidade e inconstitucionalidade da prisão temporária no crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins em decorrência da Lei Antitóxicos nº. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Desta forma, qualquer decisão em sentido contrário constitui um ato de abuso de autoridade por notória violação aos princípios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, entre outros. Ademais, pensar de forma diversa é admitir a analogia in malam partem no hodierno Direito Penal brasileiro!

2.0 – Interpretação restritiva, extensiva, analógica e a analogia

A interpretação da lei pode ocorrer quanto ao sujeito, meio ou resultado. No que tange a este último, a interpretação poderá ser extensiva ou restritiva. Assim, a lei poderá padecer do vício de excesso ou do defeito, ou seja, em alguns casos, a lei vai dizer mais do que pretendia (plus dixit quam voluit), em outros, dirá menos do que queria (minus dixit quam voluit). Diante disso, cabe ao intérprete aplicar a lei sem os seus vícios aos casos concretos. [1]

Quando a lei diz mais do que queria dizer, o seu intérprete deve aplicar o menor alcance possível.  Desta maneira, há uma interpretação restritiva, pois vai haver uma restrição quanto a real extensão da norma. Como exemplo, cita-se o inciso II do artigo 28, do Estatuto Substancial Penal Brasileiro que trata tanto da embriaguez voluntária quanto da culposa. Assim, apesar de mencionar estas modalidades de embriaguez, o dispositivo em tela não se referiu a embriaguez patológica que está prevista no caput do artigo 26 do mesmo diploma legal. [2]  

Em outros casos, se a lei disser menos do que pretendia dizer, deve-se ampliar o seu sentido/alcance, ou seja, deverá ser feita uma interpretação extensiva. Como ocorre, por exemplo, com o crime de bigamia, previsto no artigo 235 do Código Penal Brasileiro, pois o legislador quando incriminou tal delito também procurou vedar de forma implícita a poligamia. Desta maneira, se existe uma norma penal incriminadora proibindo a bigamia não é necessário outra para coibir a poligamia.

No que tange a interpretação analógica, a primeira observação que deve ser feita é que não se pode confundi-la com a analogia, pois enquanto esta última é forma de integração, aquela é um método de interpretação. Ademais, a interpretação analógica só irá ocorrer por mandamento expresso da lei. Como exemplo, pode-se citar o artigo 121, § 2º, III, do Estatuto Penal pátrio que traz uma modalidade qualificada de homicídio se for cometido “[...] com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.

Diante da leitura feita acima é fácil constatar que existe uma grande similitude da interpretação analógica com a interpretação extensiva, pois esta última amplia o âmbito de atuação da lei com o escopo de abarcar situações não mencionadas expressamente pela própria lei, mas que deveriam ter sido previstas. A diferença basilar é que a lei em seu texto normativo estabelece os casos em que a interpretação analógica irá ocorrer, pois a vontade do legislador é alcançar casos semelhantes àqueles regulados pela norma penal incriminadora.

O artigo 4º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, alude que se “[...] a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Desta forma, mesmo que não exista uma norma expressa regulando determinada situação, o magistrado não poderá se omitir e deverá suprir a lacuna legal por meio da analogia.

O importante é que se perceba que é defeso a analogia para prejudicar o réu em decorrência do princípio da legalidade. Sendo assim, pode-se analisar a analogia em Direito Penal sob duas perspectivas: a analogia in bonam partem e a analogia in malam partem. [3]

A analogia in bonam partem é admitida no moderno ordenamento jurídico penal constitucional brasileiro, pois é benéfica ao próprio agente. Em sentido contrário, a analogia in malam partem prejudica o réu e por conta disso é terminantemente proibida em um Estado Democrático de Direito.

Por fim, é importante salientar que quando uma regra restringe direitos não se admite interpretação extensiva e nem analógica e quiçá analogia. A única modalidade de interpretação admitida é a restritiva, pois não se pode ampliar em nenhuma hipótese o alcance de uma norma que tem o escopo de prejudicar o réu. É o que acontece, por exemplo, com a Lei de prisão temporária ao estabelecer diversos crimes em que tal modalidade de prisão cautelar será admitida. Assim, só nestas hipóteses é que poderá ocorrer a decretação da prisão temporária.

Sendo assim, no caso citado acima a única interpretação viável e permitida no hodierno sistema penal pátrio em consonância com a Carta Constituição brasileira é a restritiva, pois tal norma (Lei 7.960/89) estabelece restrições às garantias individuais dos cidadãos, sobretudo à liberdade de locomoção.

3.0 – A prisão temporária, sua decretação e o seu prazo legal

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal e, sim, na Lei 7.960/89, responsável pela sua instituição no ordenamento jurídico penal brasileiro com o fito de eliminar a prisão para averiguação presente à época ditatorial. Esta modalidade de prisão é medida de caráter cautelar cabível tão somente no inquérito policial[4], podendo ser decretada pelo magistrado apenas por meio de despacho fundamentado, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, contados a partir do recebimento do pedido da autoridade policial competente através da representação ou por meio de requerimento ofertado pelo representante do Ministério Público nos crimes de ação penal pública. Assim, nem mesmo o juiz de ofício poderá decretá-la.

O prazo desta medida de caráter excepcional é de até 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogável por uma única vez, por igual período, mas desde que se comprove a sua real necessidade. Contudo, nos crimes hediondos, no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na prática da tortura e no terrorismo, o prazo passa a ser de até 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogável por igual período se necessário.

Colaborando com o exposto acima, o artigo 2º, da Lei de prisão temporária, alude que ela será “[...] decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”. O § 3º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90, aduz que a prisão temporária nos crimes previstos na Lei 7.960/89 somados aos delitos hediondos, estabelecidos no artigo 1º, da Lei 8.072/90, ao terrorismo, a prática de tortura e ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, “[...] terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”.

4.0 – Hipóteses de cabimento da prisão temporária pela lei 7.960/89

Em decorrência de ser uma medida de caráter cautelar, a prisão temporária depende para a sua configuração do fumus boni juris e do periculum in mora. O periculum in mora está presente nos incisos I e II, do artigo 1º, da Lei 7.960/89. No inciso I, existirá tal medida cautelar de natureza excepcional “[...] quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”, pois sem essa medida o inquérito não poderá ser concluído nos diversos prazos legais estabelecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. Já no inciso II, terá lugar a prisão temporária “[...] quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”, pois o simples fato do indiciado não possuir uma identificação ou então residência fixa pode dificultar as investigações da polícia judiciária em possíveis diligências realizadas na fase inquisitorial.

O fumus boni juris é representado pelo inciso III, da Lei de prisão temporária, ao estabelecer uma possível autoria ou participação do indiciado nos seguintes delitos:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

Neste aspecto, a legislação é taxativa, uma vez que, além de aludir em qual crime é possível a decretação da prisão temporária, também indica o artigo e a respectiva lei. Faz mister salientar que a alínea h, do artigo citado acima está expressamente derrogada (revogação parcial)[5], pois a lei 11.106/05 retirou o rapto violento do sistema jurídico penal brasileiro. No que tange a alínea n, do mesmo dispositivo legal, que traz o crime de tráfico de drogas e, ainda a lei de prisão temporária não deixa de mencionar o artigo e a lei a que está se referindo (artigo 12 da Lei 6.368/76), conforme já foi dito, é notório constatar a sua derrogação tácita pela Lei 11.343/06 que revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02.

Por fim, cumpre ressaltar que, por previsão expressa da Lei de prisão temporária, está vedada tal modalidade de prisão cautelar para as contravenções penais e para os crimes culposos, pois todos os delitos previstos em lei estão estabelecidos na modalidade dolosa.

Ante o exposto, para se decretar a prisão temporária devem estar presentes o inciso I ou II, ou ambos, cumulado com o inciso III, todos do artigo 1º, da Lei 7.960/89, perfazendo, assim, os requisitos de qualquer medida cautelar que são: o fumus boni juris e o periculum in mora. A Lei 11.343/06, no que tange ao tráfico de drogas retirou o fumus boni juris da medida cautelar, daí o motivo da impossibilidade de sua decretação.

5.0 – A impossibilidade da prisão temporária no crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins

Por inúmeros argumentos, a prisão temporária é entendida, por parte da doutrina, como inconstitucional, mas, com a entrada em vigor da Lei 11.343/06, no caso do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins, tornou-se ilegal, ilegítima, desproporcional, desnecessária e arbitrária.

Assim sendo, apesar de parcela significativa da doutrina julgar tal medida de natureza cautelar e caráter excepcional inconstitucional, ela ainda continua a existir no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, não mais nas 14 (quatorze) hipóteses estabelecidas pelo inciso III, do artigo 1º, da Lei 7.960/89, mas somente em 12 (doze) modalidades, pois o delito de rapto violento foi retirado do ordenamento jurídico nacional pela Lei 11.106/05 e o tráfico de drogas passou a ser regido pelo artigo 33 da Lei 11.343/06 e não mais pelo artigo 12 da Lei 6.368/76.

Cumpre analisar os argumentos que a doutrina utiliza para assegurar a inconstitucionalidade de tal medida cautelar, pois assim poderão ser cumulados tais argumentos com os trazidos pela Lei 11.343/06, fulminando, dessa forma, a prisão temporária em caso de tráfico de drogas.

O primeiro argumento utilizado em favor da inconstitucionalidade de tal medida excepcional é que a sua criação se deu por meio da Medida Provisória nº. 111, ou seja, o Poder Executivo, por meio de Medida Provisória, legislou sobre Direito Penal e Processual Penal, matéria que é de competência exclusiva da União e, portanto, deveria ter sido criada pelo Congresso Nacional.

O Direito Penal é matéria adstrita a União que legisla através de lei ordinária, pois o artigo 62, §1º, b, da Carta Magna, proíbe a edição de medidas provisórias atinentes à matéria criminal, estabelecendo que “ [...] é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal.” Todavia, o Estado, através de diversos outros atos legislativos pode legislar sobre matéria penal, desde que não estabeleça os preceitos primário e secundário atinentes à norma penal incriminadora e somente se a medida estabelecida for favorável ao agente. É o que acontece, por exemplo, com a comutação de penas e com o indulto que são da competência do chefe do Poder Executivo Federal por meio de decreto.

Paulo Rangel, colaborando com o que foi dito acima, entende que a Lei 7.960/89 “ [...] traz um vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei. Há flagrante inconstitucionalidade por vício formal, qual seja: a iniciativa da matéria”.[6]

Outro argumento em desfavor da prisão temporária está ligado ao princípio da presunção de inocência, pois é inadmissível que o Estado prenda um indivíduo para depois realizar as investigações. Diante disso, Tourinho Filho assegura a inconstitucionalidade da prisão temporária aduzindo que:

[...] em face do princípio de que ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória, elevado a dogma constitucional, não faz sentido restringir-se a liberdade ambulatória do cidadão sem a demonstração de sua real necessidade. Sob este aspecto ela é supinamente inconstitucional.[7]

Por fim, também será revestida de inconstitucionalidade a prisão temporária quando não possua a existência cumulativa do fumus boni juris (prevista no inciso III, do artigo 1º, da Lei 7.960/89) e do periculum in mora (incisos I e/ou II do artigo 1º, da Lei de Prisão Temporária). É por falta do fumus boni juris que a prisão temporária, no caso de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins está prejudicada no hodierno Direito Penal brasileiro.

Diante do exposto, após analisar os principais argumentos contrários à prisão temporária, cumpre verificar a impossibilidade da sua decretação no delito tráfico de drogas. A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, entrou em vigor no ordenamento jurídico nacional com o objetivo principal de retirar o usuário de substância entorpecente como problema de segurança pública e colocá-lo como uma questão de saúde pública. Ademais, ela tenta modificar o tratamento que é dado ao dependente de entorpecente, pois não se pode equiparar o usuário com outros indivíduos de maior periculosidade, tais como os traficantes.

No caput do artigo 28 da respectiva lei e nos seus incisos I, II e III, existe a previsão de que a pessoa encontrada com uma substância entorpecente para consumo próprio deverá se submeter a uma medida de conteúdo educativo, advertência sobre as conseqüências das drogas ou prestar serviços comunitários. Percebe-se que há uma suposta saída da esfera penal tradicional. A solução gira em torno de medidas sócio–educativas de cunho terapêutico e adstrita a outros ramos do Direito.

Contudo, para assegurar o “[...] cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa.” É o que afirma o artigo 28, §6º, da referida Lei.

Assim, é fácil constatar que qualquer descumprimento relacionado a tais medidas não possuirá o condão de privar o individuo usuário de substância entorpecente da sua liberdade. Tudo isso em decorrência do princípio da alteridade, pois ninguém poderá ser punido por praticar mal a si mesmo. O correto é que o usuário não fosse submetido a nenhuma modalidade de pena. Muito embora esta lei seja mais benéfica ao usuário que as anteriores, o legislador penal brasileiro perdeu uma boa oportunidade de descriminalizar a questão do consumo pessoal de substâncias ilícitas. Desta maneira, se o objetivo era colocar o usuário como problema de saúde pública só foi conseguido em parte, pois conforme afirma Bianchini:

A questão mais importante, no entanto, parece não ser abordada com muita frequência: dificuldade de trânsito, para os dependentes, até os meios de tratamento adequado. A ameaça de pena que recai sobre ele cria um distanciamento, gerado por desconfiança entre dependentes e agente de saúde.[8]

Ademais, esta lei não possui nenhuma incidência prática em relação aos usuários de drogas. Pode-se citar o exemplo de um dependente de substância ilícita que se recuse a cumprir as exigências previstas nos incisos II e III, do artigo 28, da Lei 11.343/2006. O que o magistrado poderá fazer? Duas possibilidades sucessivas: fazer uma advertência solene pelo não cumprimento das medidas estabelecidas nos respectivos incisos e, por fim, estabelecer uma multa.

A grande questão reside na seguinte pergunta: será que a finalidade do Direito Penal é estabelecer multas? A resposta negativa se impõe, pois para estes casos existem outros ramos do direito, tais como: o Direito Civil, o Direito Administrativo, entre outros.

Esta lei é revestida de muitas outras incronguências, pois pode-se citar que devido a maior parte dos tipos penais previstos na Lei de Tóxicos serem formados por normas penais em branco, terão que ser complementados pela Resolução RDC n. 26, de 15 de fevereiro de 2005, a qual atualizou a Portaria n. 344/98. Entretanto, o legislador pátrio esqueceu dessa atualização e no artigo 66, da Lei 11.343/06, passou a fazer menção somente a Portaria 344, de 12 de maio de 1998, esquecendo a sua respectiva atualização.[9]

Desta forma, percebe-se que em muitos aspectos a atual Lei de Tóxicos é falha. Bastaria que o legislador tivesse previsto o prazo de forma expressa da prisão temporária na Lei 11.343/06 para que ela efetivamente ocorresse. Enquanto isso não acontece, qualquer prisão temporária, no caso de tráfico de drogas, será ilegal, pois, em Direito Penal, não é admitida a analogia in malam partem, uma vez que a Lei de prisão temporária faz menção de forma expressa ao artigo 12 da Lei 6.368/76 e não ao artigo 33 da Lei 11. 343/06.

6.0 – Conclusão

Diante de todo o exposto, é fácil extrair as seguintes conclusões sobre o tema abordado:

I – Quando uma norma penal incriminadora restringir direitos não se admite interpretação extensiva, nem analógica e quiçá analogia. A maneira mais viável de se interpretar tais normas é por meio da interpretação restritiva;

II – A prisão temporária apesar de inúmeras manifestações doutrinárias pela sua inconstitucionalidade continua a existir no sistema normativo brasileiro, porém tal medida cautelar de natureza excepcional não poderá ocorrer em face do tráfico de drogas, pois a Lei 7.960/89 é taxativa ao elencar entre os delitos autorizadores de tal medida o artigo 12, da Lei 6.368/76 e não o artigo 33, da Lei 11.343/06. Desta forma, como em Direito Penal não é admitida a analogia in malam partem, resta a impossibilidade da aplicação desta modalidade de prisão cautelar, uma vez que foi retirado o fumus boni juris do inciso III, do artigo 1º, da Lei de prisão temporária no que tange ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins!

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