RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a análise das prisões preventivas como garantia à ordem pública, elemento este dotado de extrema porosidade linguística e sujeito a preenchimentos significativos múltiplos. Partindo de uma perspectiva semiótica, busca-se estabelecer até que ponto a elasticidade semântica levada a cabo pelos órgãos jurisdicionais tem implicado num comprometimento de princípios constitucionais fundamentais, tais quais os princípios da legalidade, da presunção de inocência e, claro, da dignidade da pessoa humana. Pretende-se, ainda, explorar os diversos argumentos extrajurídicos que têm preponderado quando das decisões não terminativas acerca de liberdade, chamando atenção para as exacerbadas medidas de política criminal, bem como para a tentativa de legitimação institucional de um Poder Judiciário modernamente desacreditado. Na perspectiva de reerguerem sua credibilidade, os operadores jurídicos sacrificam bens constitucionalmente tutelados, restringindo liberdades de forma ilegal, sujeitando réus a tratamentos desumanos e tornando absolutamente caótico o quadro prisional brasileiro. Tal nível de ativismo judicial mostra-se incompatível com o Estado Democrático de Direito, afastando-nos do grau mínimo de coerência sistêmica exigido em um Ordenamento Jurídico eminentemente garantista.

Palavras-chave: prisões preventivas; ordem pública; presunção de inocência; quadro prisional brasileiro; ativismo judicial.

INTRODUÇÃO 

No Brasil, inúmeros são os indivíduos mantidos em ambiente carcerário, sob o pretexto de que não fazem jus ao instituto da liberdade provisória. Entre os muitos argumentos suscitados, identifica-se uma constante preocupação com a manutenção da “ordem pública”, uma vez que a caracterização de um risco oferecido pelo réu à mesma torna plausível o seu encarceramento preventivo.

Ocorre, entretanto, que o requisito supra aludido reveste-se de extrema porosidade linguística, abrindo espaço para diversas formas de interpretação e preenchimento hermenêutico. Esta dificuldade interpretativa de se restringir a amplitude do termo, em se tratando da esfera penal e processual penal, acaba por oferecer graves riscos à efetivação de garantias constitucionais fundamentais consagradas pelo Ordenamento Jurídico.

Entre as garantias mitigadas, destaque-se o princípio da presunção de inocência, indiscriminadamente afastado no âmbito das decisões interlocutórias. O caráter excepcional supostamente inerente ao decreto prisional preventivo perde força, transformando em regra o que seria exceção, minguando a efetividade do arcabouço principiológico e tornando letra morta o texto constitucional.

O exacerbado nível de violência e a sensação de insegurança generalizada que assolam a nossa sociedade têm desenvolvido um clamor público por endurecimento penal e por posturas punitivas mais firmes. A opinião pública, num contexto de necessária legitimação institucional do Poder Judiciário, cada vez mais estimula uma série de arbitrariedades, cometidas sob o manto da pacificação social. A atividade político-criminal exercida pelos julgadores entra em choque com preceitos fundamentais, levando a um preocupante grau de incoerência sistêmica.

O caótico quadro prisional brasileiro justifica a necessidade de se realizar uma reflexão em torno da temática em apreço, na perspectiva de se promover uma revalorização do princípio da presunção de inocência. A pesquisa tem o intuito de expor o grau de comprometimento do princípio em tela, relegado a segundo plano pelos juízes, sob o pretexto de oferecer resposta a uma sociedade envolvida pelo pânico. Busca-se, em última instância, amenizar a sobrecarga carcerária, bem como preterir decisões judiciais ilegalmente constritivas da liberdade humana, “legitimadas” a partir de elementos extrajurídicos.

1 Análise doutrinária da previsão legal: “garantia da ordem pública” enquanto expressão dotada de extrema porosidade linguística

1.1 “Garantia da ordem pública” enquanto expressão plurívoca

O elevado grau de discricionariedade inerente à decisão interlocutória que determine a imposição de prisão preventiva com base na “garantia à ordem pública” é evidente. Ora, que circunstâncias efetivamente configuram um risco à ordem pública? Que critérios serão utilizados para aferir a necessidade de se tomar tal medida protetiva? Eventuais limitações propostas na esfera doutrinária não terão o condão de conferir o nível de segurança jurídica exigido no âmbito penal. Restringir-se-ão, portanto, a meras “sugestões”, elementos aptos a fundamentar posicionamentos, sem, contudo, impedir a tomada de decisões em sentido diametralmente oposto, vez que não possuem a cogência inerente ao comando normativo.

Entre os fundamentos norteadores do direito penal e processual penal, destaca-se o princípio da legalidade, segundo o qual somente o texto legal tem o condão de impor deveres de prestação ou abstenção. Ressalte-se, ainda, que “a função de garantia, exercida pelo princípio da legalidade, somente se concretiza, quando a lei dispõe seus enunciados com clareza e precisão. Cláusulas genéricas, conceitos indeterminados ou ambíguos equivalem a uma ausência de formulação legal”[1].

A proeminência do referido princípio na esfera criminal deve-se às consequências gravosas que recaem sobre o indivíduo sujeito ao poder punitivo estatal, pelo que se deve proceder com extrema cautela e observância à noção de segurança jurídica. O princípio da legalidade impõe limitações ao Estado[2], ao qual é vedada a atuação irrestrita em prejuízo das liberdades individuais, isto é, exerce função eminentemente garantista. Nesse sentido, fundamental esclarecer que a incidência do princípio em tela não se limita à tipificação das condutas, isto é, ao direito penal substantivo, também alcançando as diretrizes norteadoras do processo criminal, uma vez que estas têm o condão de restringir liberdades[3]. 

A expressão “garantia da ordem pública”, entretanto, da forma como é atualmente prevista no Código de Processo Penal Brasileiro, representa flagrante afronta ao nível de taxatividade exigido na esfera criminal, o que, por conseguinte, implica num afrouxamento casuístico do princípio da legalidade. Forçoso destacar, nesse sentido, o posicionamento a seguir:

A idéia de ordem pública, longe de representar um conceito que pode ser corretamente delimitado, constitui um recurso retórico do legislador, utilizado ‘com o objetivo de superar a rigidez tipificadora da dogmática jurídica’ e que implica ‘a ruptura dos padrões de unidade e hierarquia inerentes aos princípios da constitucionalidade, da legalidade e da certeza jurídica’.[4]

Ainda nesse sentido:

Grave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem pública, pois trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender.[5] 

Ora, sendo possível a fundamentação da prisão cautelar com arrimo num dispositivo legal de tamanha porosidade lingüística, resta prejudicada a primazia de garantias de nível constitucional, a exemplo da segurança jurídica e do princípio da presunção da inocência. O primeiro risco está relacionado à impossibilidade de se compreender, de antemão, que elementos concretos justificam o enquadramento do indivíduo no rol dos riscos à ordem pública. O segundo risco, por sua vez, é decorrência dessa imprevisibilidade hermenêutica. Configura-se uma inversão do princípio supracitado, cuja conseqüência é a adoção da medida supostamente excepcional enquanto regra.

Para compreendermos o nível de abertura significativa inerente à expressão, basta observarmos que, na prática, qualquer ofensa dirigida a um bem jurídico tem o condão de configurar agressão à ordem pública[6]. Sendo assim, pode-se enquadrar praticamente toda situação em que se investigue um crime na hipótese em comento, vez que a persecução criminal, por óbvio, pressupõe a existência de indícios em relação a uma possível prática delituosa.

Vejamos, portanto, um conceito de “ordem pública” que corrobora tal posicionamento: “a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protestos”[7]. Evidente, destarte, a facilidade com que os operadores jurídicos demonstram estar preenchido o requisito da “garantia à ordem pública”, não havendo qualquer dificuldade retórica em justificar-se a imposição da medida cautelar ora analisada.

Em nossa legislação processual penal infraconstitucional ambas expressões [“ordem pública” e “ordem econômica”] indicadas são carentes tanto de legalidade estrita quanto de proporcionalidade. Falta-lhe legalidade “estrita” porquanto são conceitos abertos e não estão acompanhados de qualquer referência limitadora em sua extensão, ou que possa servir de parâmetro para o juiz extraí-los a partir do caso concreto. E, ainda, não há limite, por exemplo, para inferências subjetivas e advindas de razões midiáticas, pseudo-eficientistas ou, ainda, de escolhas íntimas do julgador.[8]

Na prática, portanto, em sendo as decisões meramente retóricas, fundamentadas a partir de uma linguagem totalmente manipulável[9], diversos são os argumentos efetivamente utilizados, a despeito de limitações de ordem doutrinária e jurisprudencial. Há decisões do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, que impedem a fundamentação com base exclusiva no clamor público e na gravidade do delito[10]. Os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal não parecem chegar a um consenso no que diz respeito ao último destes elementos[11]. Contraditoriamente, a gravidade do delito acaba por constituir fundamento indireto, na medida em que é o principal elemento do qual se utilizam os julgadores para aferir a periculosidade do réu.

É comum, inclusive, que a gravidade do tipo penal em abstrato gere uma decisão prévia à análise do caso concreto, postura absolutamente incompatível com os princípios norteadores do direito processual penal hodierno. A análise prévia superficial e abstrata, ao descartar a singularidade inerente aos casos concretos, compromete o princípio da individualização e a garantia do acesso à justiça[12]. Deve-se, portanto, proceder a um exame percuciente do fato investigado e das circunstâncias e consequências que o rodeiam, buscando-se analisar a gravidade concreta do delito[13].

Outro item frequentemente considerado é a existência de maus antecedentes. Tal argumento, entretanto, deve ser também analisado com cautela, posto que “prender alguém, provisoriamente, apenas por conta dos seus antecedentes, revela um Direito Penal do autor, incompatível com um Direito Constitucional do fato”[14]. Registre-se, a título de esclarecimento, que não se busca, aqui, desqualificar todo e qualquer elemento fundamentador da medida em apreço, tão somente chamando-se atenção para o fato de que o espaço deixado pelo legislador dá margem a inúmeras justificativas, muitas delas questionáveis, seja de per si, seja na forma como são consideradas.

As desautorizadas generalidade e indeterminação da expressão “ordem pública” abrem um ilegítimo caminho para as mais disparatadas interpretações sobre o que esta seria, dando lugar à utilização, na viciada prática da justiça criminal, dos mais diversos pretextos para a imposição da privação da liberdade.[15]

Evidente que, adotando-se uma perspectiva semiótica, a expressão “ordem pública”, no auge de sua porosidade lingüística, comporta interpretações diversas. Não se deve, entretanto, utilizar o esvaziamento lingüístico típico da pós-modernidade enquanto legitimador de uma total ausência axiológica, deixando de lado um ideal de justiça, sob pena de ignorarmos a imensa carga valorativa que acompanha o fortalecimento dos preceitos constitucionais.

Não significa que devamos nos ater a compreensões peremptórias e anacrônicas em relação à conjuntura social e à interpretação dos textos, como bem alega Daniel Sarmento ao expor seu “medo da razoabilidade das nossas pré-compreensões”[16]; mas devemos estar em dia com nossas concepções culturais e ratificá-las doutrinariamente, sob risco de nos situarmos, conforme Streck, num verdadeiro “Estado de Exceção Hermenêutico”, entregues ao supostamente “sadio protagonismo judicial” que permite ao juiz não apenas ser a boca da lei, mas a lei em sua totalidade, constituindo uma espécie de “leviatã judicial”. Streck menciona, ainda, a “perda do DNA das palavras”, que estariam sofrendo de uma crescente “anemia significativa”[17]. 

1.2 “Presunção de inocência” versus “garantia da ordem pública”: possibilidades de coexistência?

Consideremos, inicialmente, que o Código de Processo Penal foi redigido sob a égide de um governo autoritário, o que acaba por lhe conferir caráter inquisitorial, a despeito do supostamente vigente sistema acusatório. Francisco Campos, relator e subscritor da Exposição de Motivos do referido Código, afirma que o mesmo foi levado à sociedade com um objetivo: acabar com o privilégio do direito à liberdade individual sobre o interesse público, o que denota um alto grau de autoritarismo[18].

Posteriormente, num contexto de consolidação do Estado Democrático de Direito, emerge a atual Constituição Federal, que, ainda que repleta de normas até hoje meramente programáticas, busca consagrar valores diametralmente opostos àqueles anteriormente vigentes. Adaptar a legislação infraconstitucional aos preceitos estipulados pela Carta Magna revela-se, naturalmente, um desafio: o desafio de introduzir elementos acusatórios em algo que nasceu inquisitorial[19].

No que diz respeito à possibilidade de integração entre os elementos em tela, analisemos duas perspectivas diametralmente opostas. Primeiramente, há aqueles que não visualizam qualquer chance de coexistência entre tais elementos, descartando, portanto, a constitucionalidade da prisão provisória de fundamento material. Partindo da idéia de cautelaridade, somente reconhecem a possibilidade de se decretar a prisão preventiva com o objetivo de assegurar o andamento do processo.

Aury Lopes Júnior, por exemplo, afirma ser a prisão de fundamento material uma distorção do caráter cautelar inerente à preventiva, entendendo tratar-se, efetivamente, de medida de segurança pública e, portanto, substancialmente inconstitucional[20]. O autor defende, ainda, que, dada a proeminência dos direitos limitados (liberdade e presunção de inocência), não se mostra possível ampliar a noção de “cautelaridade” a ponto de abarcar uma verdadeira “medida de segurança pública”[21].

Maria Lúcia Karam, assumindo postura semelhante, afirma que somente se aceita o decreto preventivo diante da inexistência de recurso distinto capaz de garantir a efetividade de uma eventual condenação[22], deixando evidente a exclusiva função cautelar que atribui à medida. A autora, referindo-se ao requisito da “garantia da ordem pública”, afirma que “o ordenamento jurídico processual penal brasileiro desautorizadamente ultrapassa os limites impostos pela imperativa compatibilização da previsão de prisões provisórias com a garantia do estado de inocência” [23]. Não aceita, portanto, qualquer forma de coexistência entre o princípio em comento e a fundamentação material do decreto provisório, afirmando tratar-se de antecipação da pena descaracterizadora da função meramente processual[24].

Uma corrente doutrinária distinta, denominada “materialista”, entendendo que o interesse público se sobrepõe ao interesse particular, afirma ser sempre possível a utilização da cautelar em análise, como conseqüência de uma ponderação de interesses realizada a priori, anterior ao caso concreto[25].

O primeiro dos posicionamentos supra mostra-se, se coerente, absolutamente incompatível com a imposição de qualquer medida anterior a um édito condenatório, o que tornaria impossível a eficiente condução de um sistema jurídico. A própria conjuntura caótica social impõe a adoção de medidas cautelares, incluída a prisão preventiva de fundamento material, sob pena de vermos esvaziado o poder coativo inerente ao Estado. A idéia de excluir do Direito brasileiro qualquer decreto prisional de fundamento material revela um anseio garantista ingênuo e absolutamente desconectado da realidade do país, na qual medidas extraprocessuais mostram-se necessárias. Nesse sentido, não há que se preterir a expressão “ordem pública” do Ordenamento Jurídico, tão somente se impondo reformas legislativas e giros paradigmáticos culturais no sentido de restringir sua amplitude significativa, tornando-a aceitável na esfera do direito penal e processual penal.

Rejeitar o conceito de ordem pública como inconsistente, como aberto, ou como válvula de arbitrariedades, ou seja, desejar expungi-lo, não contribui para compreendê-lo e, diante da norma constitucional da presunção de inocência, para reduzir-lhe a abrangência.[26]

A perspectiva materialista, por outro lado, tampouco se mostra minimamente viável, na medida em que simplifica o choque de interesses, reduzindo à esfera particular o fundamento da presunção de inocência. Ademais, realiza, conforme já mencionado, uma ponderação apriorística, descartando a incidência do juízo de proporcionalidade em face do caso concreto[27].

Para essa doutrina, há uma comodidade oferecida pelo atual Código de Processo Penal, marcadamente fascista e refratário à presunção de inocência, pois nele está inserido um conceito material aberto e sem qualquer parametrização, o que permite que neste conceito tudo seja inserido e nele tudo caiba[28].

Ressalte-se, ainda, que, ao equipararmos “ordem pública” à noção de “interesse público”, estaremos criando uma perigosa via à “legitimação de ilegalidades”, inadmissível no contexto do Estado Democrático de Direito. A despeito do que se possa supor, a “ordem pública” não está atrelada a um interesse de muitos, tão somente objetivando garantir a segurança de bens juridicamente protegidos[29].

Deve-se estimular, portanto, a criação de parâmetros mínimos, referências limitadores do conceito em análise. Nesse sentido, o trecho a seguir:

Fica claro [...] que a ordem pública, nos moldes em que hoje se encontra prevista em nossa legislação, é inconstitucional e não pode ser aplicada nos moldes abertos em que a nossa cultura jurisprudencial e doutrinária se habituou a fazer. Isso não porque o conceito precise ser retirado do sistema, mas porque ele precisa ser reduzido ao mínimo por meio de um balizamento infraconstitucional ainda não existente.[30]

Maurício Zanoide de Moraes propõe, enquanto exigência à decretação da prisão preventiva, a análise de três elementos, todos eles atinentes ao ato ocorrido, quais sejam: a pena prevista para o crime imputado; as circunstâncias e a forma demonstradas de cometimento do suposto crime; e, por fim, uma relação temporal entre o conhecimento da autoria e o instante de determinação da prisão[31]. Interessante observar que a nova Lei de Prisões acatou o primeiro destes elementos, na medida em que limita a imposição da prisão preventiva aos indivíduos que respondem por crime com pena máxima superior a 4 (quatro) anos. Andou bem o legislador ao, conforme já exploramos, oficializar limitação que a lógica sistêmica desde sempre impunha.

Uma reforma legislativa no sentido de limitar a imposição da medida cautelar em tela pressupõe vasta análise das propostas doutrinárias, sob pena de perder-se em reducionismos e pouco avançar no aspecto garantista. Diversos são os elementos que precisam ser ponderados à luz dos preceitos consagrados, na perspectiva de retomar-se a tão distante coerência sistêmica. O aspecto a seguir mostra-se de extrema relevância, exigindo consideração quando da reformulação legal:

Qualquer impressão, razão ou causa de decidir judicial que se funde em aspecto estranho ao fato imputado representa um afastamento da análise do caso concreto, passando-se a determinar prisões por fatores emotivos, voltados a punir o imputado pelo que ele é ou, pior, pelo que ele foi, e não pelo que eventualmente tenha feito. Abre-se a possibilidade de se afirmar como “razões materiais”, ou seja, que deveriam advir do ato a ser julgado, motivos, na verdade, institucionais, ou de “eficientismo punitivo”, ambos totalmente alheios e desconectados com a causa a ser decidida.[32]

O autor chama atenção, portanto, para as diversas situações em que, utilizando como argumentos o caos social, o elevado índice de impunidade e a consequente indignação popular diante do contexto instalado, os juízes justificam a imposição do decreto prisional preventivo. Tais medidas, embora aparentemente “bem intencionadas” e com preocupações de raízes político-criminais, devem ser analisadas com cautela, na perspectiva de se ver garantida coerência sistêmica mínima capaz de preservar o Estado Democrático de Direito.

2 O clamor social e a ideologia da punição

Ao se tratar de temas relacionados a direitos humanos, enaltecendo-se perspectivas garantistas, é comum ouvirmos a seguinte expressão: “bandido bom é bandido morto”.

A crescente onda de violência que assola a nossa sociedade gera elevado grau de consternação popular. Os cidadãos sentem-se inseguros, por vezes recorrendo a privações no intuito de evitar situações de risco. Percebendo-se enquanto submissos às restrições impostas pela violência, cresce, entre os indivíduos, um sentimento de indignação, sobretudo reforçado em face do exorbitante nível de impunidade.

Como conseqüência da dinâmica em análise, “...amplos setores sociais acabam, diante do medo, da insegurança e da impunidade, aderindo aos clamores de endurecimento penal”[33]. A perspectiva de vitimização ou mesmo de revitimização incute, na opinião popular, um descrédito em relação a qualquer mudança não advinda de um endurecimento punitivo, capaz de cumprir o papel de prevenção geral e específica.

Ressalte-se, ainda, que o elevado nível de reincidência reforça, na sociedade, a noção de que determinados indivíduos estão intrinsecamente fadados ao cometimento de práticas delitivas, de modo que, para estes, não haveria solução possível distinta de uma longa temporada no cárcere. Emerge, neste contexto, uma “...nova ideologia da punição, em que o encarceramento massivo dos excluídos proporciona uma eficácia punitiva ilusória à sociedade”[34].

A sociedade, distante de reflexões jurídicas capazes de justificar, por exemplo, a soltura de um indivíduo preso em flagrante, parte da presunção de culpabilidade, não admitida pelo Ordenamento. A análise superficial realizada, unida ao sentimento de indignação preponderante, faz parecer absurda, em diversas situações, a concessão da liberdade provisória, posto que se percebe a prisão enquanto regra.

A porosidade linguística inerente ao termo “ordem pública”, assim como as incertezas quanto à extensão do princípio da presunção de inocência, são elementos que viabilizam uma flexibilização decisória, na perspectiva de se responder com “eficiência” aos anseios populares.

A população em geral, incluídos os operadores do direito, não obstante não negue sua existência em nível constitucional, toma a ‘presunção de inocência’ como algo por demais abstrato e sem efetividade. Para além disso, não raras vezes, conforme se divulga pelos meios de comunicação, é tida como óbice à realização da repressão punitiva estatal. Pela perspectiva do imputado, seja ou não inocente, ela sempre vem de forma insuficiente e determinada por critérios judiciais exclusivamente subjetivos e aleatórios, o que impossibilita criar um esteio seguro para a compreensão de sua extensão e possíveis restrições. Para piorar, esse subjetivismo não raro baseia-se em linhas criminológicas ou de política criminal inconstitucionais e a sua não declaração expressa nas decisões ou a falta de consciência judicial de sua inconstitucionalidade contribuem para um afastamento crítico do conteúdo do referido direito fundamental.[35]

Circula, portanto, entre a população, a idéia de que a presunção de inocência constitui empecilho à efetividade do sistema punitivo estatal, servindo como brecha na lei útil à liberação de indivíduos perigosos. A perspectiva reducionista preponderante é, ainda, reforçada pelas manifestações midiáticas, as quais, de maneira simplista, desqualificam conteúdos decisórios compatíveis com direitos fundamentais consagrados pela Carta Magna.

Interessante, nesse sentido, as considerações de Aury Lopes Jr., segundo o qual “o preenchimento semântico (dos requisitos) é completamente retórico. O ‘clamor público’, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba se confundindo com a opinião pública, ou melhor, com a opinião ‘publicada’”[36]. O sensacionalismo midiático acaba por interferir duplamente: primeiramente, na medida em que maximiza uma situação já alarmante, reforçando o temor social; em segundo lugar, porque faz uma análise simplista da estrutura caótica social, ignorando a importância das políticas de base e chamando atenção apenas para uma das formas de intervenção estatal, qual seja, a punitiva.

A resposta oferecida pelo poder judiciário, fortemente vinculada a uma necessidade de legitimação institucional, “...serve também aos cidadãos, que clamam por mais punição, conferindo aos mesmos uma sensação aparente de segurança, uma vez que, através da medida de prisão, a ‘classe social perigosa’ está sendo devidamente reprimida”[37].

Destaque-se, ainda, que, como decorrência da conjuntura atual e das constantes manifestações midiáticas, “...no imaginário popular, somente quando o criminoso é recolhido a uma prisão há, efetivamente, a esperada punição”[38]. Ao crescente descrédito em relação aos mecanismos de controle estatais, oferece-se uma resposta: a prisão do acusado, único instrumento capaz de acalmar o temor e a indignação da sociedade[39].

Deixa-se de lado o objetivo de recuperar o indivíduo responsável pelo crime. Há, tão somente, uma preocupação com a manutenção da “ordem social”, o que representa, na prática, uma verdadeira política do “salve-se quem puder”, repleta de impulsos egoístas, maniqueísta, desconectada da realidade social e, mais importante, incompatível com os preceitos fundamentais consagrados pelo Ordenamento Jurídico moderno.

Maniqueísta, por reforçar a muralha existente entre “nós” e “eles”, os bons e os maus, os mocinhos e os bandidos, estes últimos merecedores de um grave mal retributivo. Há uma crença hipócrita na possibilidade de separação entre estas duas espécies[40], quando, na realidade, todos são os que, com maior ou menor freqüência, praticam crimes, ainda que de menor gravidade, o que, em circunstância ou proporção alguma, jamais legitima o tipo de resposta atualmente oferecida pelo sistema punitivo estatal. Estamos lidando com pessoas, afinal[41].

Os clamores sociais ignoram, ainda, os fatores sociais que, de certa forma, transformam o caminho da criminalidade em uma via atrativa. Não significa, naturalmente, que tais elementos devam isentar o indivíduo da resposta estatal, tão somente exigindo da sociedade um olhar analítico, capaz de separar sujeitos intrinsecamente incapazes de convivência pacífica em sociedade (minoria) daqueles que, em algum grau, passaram por um processo de vitimização e precisam de apoio para reintegrar-se de forma digna. Nesse sentido, o posicionamento a seguir:

“O pensamento voltado à defesa social passa a apresentar um número crescente de adeptos no período de modernidade tardia, preocupados com a proteção de uma sociedade que observa o delito como um ato imoral e que responsabiliza aqueles que o praticam inteiramente, sem considerar a participação dos fatores sociais que os levam a prática de um crime. As idéias vinculadas à perspectiva de defesa social apresentam um forte cunho maniqueísta, já que separam indivíduos entre bons e maus cidadãos...”[42] 

A busca por respostas estatais adequadas e verdadeiramente efetivas pressupõe uma compreensão acerca de dois elementos fundamentais, quais sejam, a dinâmica social e os valores consagrados pelo Ordenamento. Somente compreendendo o primeiro e fazendo valer o segundo, em sua máxima extensão, estaremos diante de um sistema capaz de respeitar garantias constitucionais, e, concomitantemente, de promover um avanço no que diz respeito ao nível de segurança social. Sem que se observem as noções de liberdade, presunção de inocência e, evidentemente, dignidade da pessoa humana, não há que se considerar a possibilidade de uma melhora estrutural efetiva, que extrapole a ilusão de um progresso marcado pelo exacerbado punitivismo.

3 Quadro prisional brasileiro: impactos da conversão em regra do que seria exceção

O volume de presos provisórios no Brasil atinge proporções assustadoras, chegando a compor 42,5% da população carcerária[43]. Em Pernambuco, o número sobe para aproximadamente 58,7%[44], ao passo que, em estados como Maranhão, Bahia, Sergipe e Piauí, o percentual ultrapassa os 70%[45]. Tal dado evidencia o nível de banalização do instrumento cautelar em apreço, cuja aplicabilidade é supostamente reservada a situações excepcionais. Em sentido prático, há de se considerar duas decorrências da situação penitenciária ora analisada, uma com repercussão na esfera particular e outra de ampla abrangência.

A primeira delas diz respeito ao comprometimento do princípio da presunção da inocência, cuja mitigada consideração em sede processual penal tem gerado um crescente número de prisões ilegais. A segunda, por sua vez, está relacionada à situação caótica que toma conta do sistema penitenciário brasileiro, com cadeias, presídios e penitenciárias abarrotados de indivíduos. A taxa de ocupação chega a pouco mais que 1,68 presos por vaga[46], o que significa que a população carcerária brasileira extrapola em 68% o limite para o qual o sistema está teoricamente estruturado. Em Pernambuco, mais especificamente, a taxa é de 2,54 presos por vaga[47], atingindo, portanto, proporções alarmantes.

A população carcerária brasileira, que até junho de 2011 atingiu o marco de 513.802 presos[48], é a quarta maior do mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos, da China e da Rússia[49]. Interessante observar, ainda, que, embora o Brasil tenha população bastante inferior a um terço da população chinesa, o número de indivíduos aqui encarcerados equivale à terça parte dos presos na China[50].

Restam prejudicados, portanto, tanto o direito subjetivo constitucional do indivíduo ilegalmente submetido à prisão provisória, quanto os limites estruturais das unidades prisionais. A inobservância de tais limites implica na configuração de uma conjuntura deplorável, até mesmo capaz de inviabilizar os fins a que se propõe a pretensão punitiva estatal.

Consoante a Declaração Universal dos Direitos Humanos, “ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”(Artigo 5). O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, além de estipular, em seu artigo 7, preceito idêntico, determina que “todas as pessoas privadas de sua liberdade devem ser tratadas com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana” (Artigo 10,1). A própria Carta Magna brasileira, em seu artigo 5º, incisos III e XLIX, veda a utilização da tortura, bem como o tratamento desumano ou degradante, assegurando, ainda, aos presos, o respeito à integridade física e moral.

A realidade, entretanto, pouco se aproxima das garantias teoricamente consagradas.

O artigo 88 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) dispõe sobre os requisitos mínimos para alojamento dos presos, exigindo salubridade adequada à existência humana e área mínima por preso de 6,00m². A situação caótica prisional revela, contudo, que tais exigências são constantemente ignoradas. Basta que tomemos por referência, por exemplo, a taxa de ocupação carcerária já mencionada anteriormente.

A lei em comento estabelece, ainda, por meio de seu artigo 84, que o preso provisório não dividirá espaço com o indivíduo que cumpre pena definitiva, o que, evidentemente, não ultrapassa o texto da lei. “Tal vedado tratamento, em seu simbolismo barato, ainda faz da presunção de inocência letra morta”[51], na medida em que o tratamento dispensado àquele que já passou pelo crivo da sentença judicial condenatória transitada em julgado é idêntico àquele direcionado ao preso provisório.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária realiza visitas regulares a estabelecimentos prisionais por todo o país, buscando identificar situações de ilegalidade, na perspectiva de reportá-las e, requerendo as medidas cabíveis, promover uma melhora do quadro prisional. Em abril de 2009, foi elaborado relatório referente à visita ao Espírito Santo, onde foram inspecionados os seguintes estabelecimentos: Casa de Custódia de Viana (CASCUVI) e o presídio de celas metálicas de Serra[52].

A primeira visita ilustrou uma situação alarmante, revelando incontáveis ilegalidades. Destaque-se, inicialmente, que, a despeito de possuir uma capacidade para acomodar 370 indivíduos, 1.177 detentos encontravam-se no presídio no dia da visita. Os agentes penitenciários sequer acessavam o pavilhão, o que permitia o controle do local por organizações internas. O estado dos edifícios era de avançada deterioração, ressaltando-se, ainda, que sequer havia fornecimento de luz elétrica ou disponibilidade de chuveiros[53], sendo fornecida água apenas ao fim do dia, por um período máximo de duas horas, momento no qual as pessoas ficavam soltas sob a supervisão de apenas quatro agentes penitenciários[54].

O estado de higiene era, evidentemente, deplorável, havendo colônias de mosquitos, moscas, insetos e ratos facilmente visualizáveis por todo o local. A falta de assistência jurídica, religiosa e até mesmo médica dispensava comentários[55]. Os relatos de tortura eram inúmeros, situação que restou totalmente ofuscada pelos registros de esquartejamentos no local, num total de nove confirmados até o momento.

Os presos dormiam, muitas vezes, em redes ou até mesmo pendurados nas grades (“presos morcegos”), haja vista o fato de não haver área suficiente para que todos deitassem. A situação era, em síntese, análoga a encontrada em um campo de concentração nazista, sendo identificadas incontáveis afrontas aos direitos humanos e havendo, portanto, urgente necessidade de intervenção federal[56].

A visita às celas metálicas de Serra mostrou-se, talvez, ainda mais surpreendente. No local, encontravam-se containers que funcionavam como estabelecimento prisional, havendo uma capacidade para 144 indivíduos e uma população efetiva de quase quatrocentos presos. A inexistência de assistências jurídica e médica restou completamente ofuscada pela completa insalubridade do local, no qual cerca de 40 presos se “acomodavam” em cada container, podendo a temperatura chegar a 45 graus[57].

Um dos containers sequer dispunha de sanitário utilizável, de modo que os detentos faziam uso, para urinar, das garrafas pet onde recebiam água, bem como defecavam nas quentinhas onde recebiam comidas, sendo todo o material descartado pela janela, já que não se deixava o cárcere em momento algum[58]. A situação da área externa era, por óbvio, periclitante, havendo um verdadeiro rio de insetos, larvas, roedores, restos alimentares e dejetos de todo tipo, o qual possuía profundidade de aproximadamente 40 centímetros. Os exatos termos utilizados no relatório são os seguintes: “todos nós chegamos à conclusão que nunca havíamos visto tão alto grau de degradação. Poucas vezes na história, seres humanos foram submetidos a tanto desrespeito”[59].

As experiências relatadas ilustram a situação caótica na qual se encontra o sistema carcerário brasileiro.

O sistema prisional é um espetáculo de horrores, que não choca a opinião pública e não comove os governantes, porque é exatamente isso o que se espera dele: a expiação da culpa, o sofrimento, a punição do corpo e da alma dos depositários das nossas mazelas sociais. O histórico descaso por parte do Estado com relação aos estabelecimentos prisionais, para além de todas as críticas ao encarceramento, impossibilita a satisfação dos fins a que as pena se destina, e inviabiliza a garantia da segurança na sociedade como um todo. O sistema carcerário brasileiro está longe de ser um meio de contenção da criminalidade, tornando-se, ao contrário, cada vez mais um dos maiores propulsores do aumento da violência. Muito distantes do propósito de reinserir socialmente, as prisões têm contribuído para o aumento das taxas de criminalidade. O encarceramento produz reincidência: depois de sair da prisão, aumentam as chances de voltar para ela (delinqüência secundária).[60]

Não obstante o princípio da dignidade da pessoa humana tenha previsão constitucional, inúmeras são as situações, conforme já demonstrado, de evidente afronta ao preceito por parte do próprio Estado. O tratamento dispensado aos presos é degradante, colocando em posição de pior violador aquele supostamente responsável por garantir a efetivação dos direitos fundamentais, o que, por conseguinte, torna quase impossível a tarefa de ressocialização dos egressos[61]. Nesse sentido, entende-se que “a sua dignidade deverá ser preservada, pois que ao Estado foi permitido somente privar-lhe da liberdade, ficando resguardados, entretanto, os demais direitos que dizem respeito diretamente à sua dignidade como pessoa” [62].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Num sistema em que a aplicação da pena supostamente enfatiza o aspecto ressocializador, ultrapassando o mero caráter retributivo antes preponderante, parece haver um distanciamento preocupante entre aquilo proposto a nível legal-doutrinário e a realidade. Uma breve análise do quadro prisional brasileiro é capaz de fundamentar de forma peremptória a asserção supra.

Mesmo a perspectiva da sociedade, conforme explorado, tem o condão de estimular práticas reacionárias e incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, o que se torna evidente quando nos deparamos com expressões como “direitos humanos para humanos direitos”. Tal jargão representa o tradicional posicionamento retributivista, exaltando o caráter eminentemente punitivo da pena e a fervorosa necessidade de infligir um mal ao criminoso, na proporção do delito perpetrado.

Ora, é premente a necessidade de coerência sistêmica. O sistema punitivo e os preceitos fundamentais estipulados pelo ordenamento encontram-se em situação de flagrante desconformidade, transformando o texto constitucional em letra morta.

Como falar em princípio da presunção da inocência quando, efetivamente, o que existe é o “mito da presunção de inocência”, decorrente de uma dinâmica em que a garantia da liberdade foi relegada a segundo plano? Como exigir a observância dos princípios da legalidade e taxatividade quando, paralelamente, expressões porosas tal qual a “garantia da ordem pública” frequentemente legitimam posturas decisórias arbitrárias, incompatíveis com uma série de outros princípios consagrados pela Carta Magna? Como enaltecer a dignidade da pessoa humana, esta compreendida enquanto princípio do qual decorrem diversos outros, quando o indivíduo encarcerado sequer tem direito a acomodações minimamente satisfatórias, não lhe sendo disponibilizado, por vezes, sequer um espaço pra dormir?

Como taxar um sistema de garantista e, ao mesmo tempo, lidar com uma população que, como se diante de uma situação adequada, mostra-se satisfeita com o quadro prisional, entendendo ser justo que aquele indivíduo esteja submetido a tratamento desumano? Como pretender conferir grau mínimo de coerência ao sistema, quando frequentemente os próprios operadores jurídicos compartilham da opinião popular, esquivando-se de observar os princípios constitucionais supostamente norteadores do ordenamento jurídico?

Os questionamentos supra destacam o assustador grau de incompatibilidade entre as propostas aduzidas a nível político-legal pelo Estado Democrático de Direito e o tratamento efetivamente dispensado aos réus e detentos por aqueles a quem incumbe a proteção de seus direitos.

As frequentes violações a preceitos fundamentais consagrados pelo Ordenamento Jurídico, bem como a consequente realidade prisional brasileira, tem o condão de tornar plausível a necessidade de se revalorizar princípios tão somente exaltados no plano teórico.

A situação carcerária mostra-se insustentável em dois planos: primeiramente, é preciso coibir as constantes agressões a direitos fundamentais individuais, sobretudo àqueles de previsão constitucional. Em segundo lugar, a observação de tais preceitos se torna urgente, na perspectiva de se alcançar grau mínimo de coerência sistêmica, sob pena de vermos esvaziado o Estado Democrático de Direito. Destaque-se, ainda, que a revalorização ora referida não se restringe ao princípio da presunção de inocência, estendendo-se a todos aqueles preceitos com este relacionados, seja porque lhe dão fundamento, seja porque dele decorrem.

A valorização principiológica, entretanto, não deve se restringir à prática forense, sob pena de restarem esvaziadas as exigências da legalidade e da taxatividade. É preciso, antes de tudo, que o texto legal se mostre adequado aos princípios que lhe norteiam, dispensando as reiteradas análises de arbitrariedades em nível recursal, as quais, podendo ser facilmente evitadas por uma lei menos “flexível”, acabam por sobrecarregar o Poder Judiciário. Ademais, a existência de texto minimamente taxativo no que concerne às hipóteses de restrição da liberdade evitaria que se passassem meses ou mesmo anos até que ilegalidades fossem coibidas, mesmo porque as consequências danosas ao indivíduo já se teriam concretizado nesse período.

Observa-se, portanto, que a combinação entre readequações na esfera legislativa e na esfera prática mostra-se ideal à efetivação dos preceitos fundamentais consagrados. Forçoso salientar, ainda, que a segunda destas readequações pressupõe um giro paradigmático cultural capaz de converter os resquícios (não tão vestigiais) da perspectiva retributiva em iniciativas comprometidas com o aspecto ressocializador.

Não se observando tais elementos, dificilmente estará o sistema prisional apto a: 1) selecionar de forma adequada os indivíduos sujeitos ao decreto prisional preventivo;  2) recepcionar com dignidade, no ambiente carcerário, aqueles que a ele sejam submetidos, seja a partir da imposição de uma prisão-pena, seja em função de uma prisão preventiva, hipótese na qual se exige a observância de cuidados redobrados, haja vista a possibilidade de posteriormente não se comprovar a culpa do réu.