Resumo: O presente artigo irá abordar o princípio da alteridade e seus reflexos no que tange aos usuários ou dependentes de substâncias entorpecentes no hodierno direito penal brasileiro, sob a perspectiva do arcabouço principiológico e da jurisprudência pátria acerca do tema. 

Palavras-chave: princípio da alteridade, direito penal e lei de drogas.

Sumário: 1. Introdução. 2. O princípio da alteridade e a sua interligação com os demais princípios do arcabouço jurídico brasileiro. 3. A previsão expressa do princípio da alteridade na lei 11.343/2006. 4. Os reflexos do princípio da alteridade na posse de droga para consumo pessoal. 5. A posse de drogas para consumo próprio e o seu respectivo enquadramento legal. 6. Previsão constitucional do princípio da alteridade. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.

1. Introdução

No hodierno ordenamento jurídico constitucional brasileiro, os princípios ganham cada vez mais força dentro do sistema normativo contemporâneo. Tanto é verdade que apesar de muitos princípios estarem previstos de forma implícita não há como duvidar da existência dos mesmos dentro do sistema jurídico nacional.

Apesar do princípio da alteridade também conhecido como transcendentalidade não estar previsto de forma expressa no Estatuto Constitucional Brasileiro, a Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, estabeleceu tal princípio no arcabouço principiológico normativo pátrio. Desta maneira, como decorrência imediata da adoção do princípio da alteridade na política criminal brasileira referente a posse de droga para consumo pessoal houve um abrandamento das sanções penais.

Também no decorrer deste artigo serão estudados diversos princípios que interagem e convivem harmonicamente com o da transcendentalidade e por conta da junção de tais princípios pode-se limitar a atuação punitiva do Estado, estabelecer critérios interpretativos e orientadores para os operadores do direito e até mesmo abrandar determinadas sanções que eram estabelecidas para determinados comportamentos sociais. Foi o que ocorreu com a posse de droga para consumo pessoal quando o legislador optou pela adoção do princípio da alteridade e como decorrência direta desta escolha estabeleceu um preceito secundário bipartido.

Ademais, em virtude da própria segurança jurídica, para beneficiar o usuário ou dependente de drogas e também acabar com a celeuma existente entre a descriminalização ou criminalização das drogas, o mais coerente é que o princípio da transcendentalidade esteja previsto de forma expressa no Estatuto Constitucional Brasileiro ou então exista a edição de um enunciado de súmula vinculante sobre o tema.

2. O princípio da alteridade e a sua interligação com os demais princípios do arcabouço jurídico brasileiro

O Direito Penal atual não trata de condutas imorais, amorais, pecaminosas e que não lesionem bens jurídicos de terceiros. Por isso, nenhuma pessoa pode ser punida por praticar mal a si mesma. É a partir dessa idéia que surge o princípio da alteridade (alter: outro; - i – dade: qualidade, ou seja, é uma qualidade do outro ou que está em outrem).  

É por meio de tal princípio que determinadas condutas humanas não são apenadas por meio do Direito Sancionador, pois não saem da esfera de disponibilidade do próprio agente, ofendendo, assim, exclusivamente os seus próprios bens jurídicos. É o que ocorre com o suicídio, o dano a coisa própria, a automutilação, entre várias outras condutas. 

Colaborando com o que foi dito em linhas anteriores, Flávio Gomes ao citar Paulo Queiroz alude o seguinte sobre o tema:

Somente podem ser erigidos à categoria de criminosos fatos lesivos de bem jurídico alheio, e não atos que representem uma má disposição de direito próprio. Nesse sentido, aliás, é o núcleo do Direito penal brasileiro, visto que não se pune o suicídio tentado, a automutilação, o dano à coisa própria, etc., mesmo porque semelhante intervenção seria de todo inútil, desprovida de capacidade motivadora.[1]

Diante disso e em decorrência da adoção do  princípio da alteridade, a Suprema Corte Argentina decidiu pela não responsabilização criminal do porte de droga para uso próprio. Fato este, que ainda não ocorreu no Brasil, mas brevemente deverá ocorrer, conforme será visto no decorrer deste artigo.

Preciso o ensinamento de Alice Bianchini ao citar Morris e Hawkins, em consonância com a lição trazida por Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Costa Andrade, assegurando que:

sempre que o direito criminal invade as esferas da moralidade ou do bem – estar social, ultrapassa os seus próprios limites em detrimento das suas tarefas primordiais (...). Pelo menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienável direito de irem para o inferno à sua própria maneira, contanto que não lesem diretamente [ao alheio].[2]

Logo, só há necessidade de atuação do Direito Penal quando há uma violação grave a um determinado bem jurídico alheio. Isso porque se a lesão for ínfima, mesmo ofendendo bem jurídico de outrem, o Direito Repressivo não poderá atuar em virtude dos princípios da insignificância, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da fragmentariedade, entre outros.

O princípio da insignificância (bagatela ou falta de relevância social) assim como o princípio da alteridade serve para limitar o poder de punir do Estado. Tal princípio aduz que somente lesões significativas podem ensejar a intervenção do jus puniendi estatal, ou seja, lesões ínfimas são insignificantes e não legitimam a intervenção judicial penal.

Já para o princípio da ofensividade (lesividade) só existirá infração penal se existir uma grave lesão a um bem jurídico tutelado. Hassemer ao ser citado por Bianchini aduz que “para declarar uma conduta como delito não deverá bastar que suponha uma infração de uma norma ética ou divina, é necessário, antes de mais nada a prova de que lesiona interesses materiais de outras pessoas, quer dizer, de que lesiona bens jurídicos”.[3]

Ante o exposto, conclui-se que o princípio da ofensividade é inerente ao da transcendentalidade, uma vez que se não existir lesão a um bem jurídico tutelado inexistirá crime. Desta forma, só condutas que lesionem bens jurídicos alheios podem ser consideradas criminosas e legitimadoras da atuação do jus puniendi estatal.

O princípio da intervenção mínima, da subsidiariedade ou da ultima ratio assegura que antes de se chegar à tutela penal deve-se passar pelo Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Tributário, entre inúmeras outras áreas do direito.[4]

Luiz Luisi leciona o seguinte sobre o respectivo princípio:

(...) só se legitima a criminalização de um fato se a mesma se constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é incorreta. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma será legítima.[5]

Quanto ao princípio da fragmentariedade é importante salientar que o escopo fragmentário ocorre a partir da escolha de determinados bens jurídicos importantes para a vida em sociedade e constatada a inadequação de certos comportamentos humanos que lesionam tais bens, estes entes devem ser protegidos pelo Direito Penal.

Para alguns autores, como Paulo Queiroz e Nilo Batista, existe o entendimento de que a fragmentariedade é vista como uma característica do princípio da intervenção mínima. Outros doutrinadores, tais como, Rogério Greco e Muñoz Conde aludem que a fragmentariedade é um corolário dos princípios da ofensividade, intervenção mínima e da adequação social.

Greco ao abordar o tema afirma que:

A fragmentariedade é, como já foi dito, uma conseqüência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, que serviram para orientar o legislador no processo de criação dos tipos penais. Depois da escolha das condutas que serão reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, uma vez criado o tipo penal, aquele bem por ele protegido passará a fazer parte do pequeno mundo do Direito Penal. A fragmentariedade, portanto, é a concretização da adoção dos mencionados princípios, analisados no plano abstrato anteriormente à criação da figura típica.[6]

Ante o exposto, é notório perceber que independente de afirmar se o princípio da fragmentariedade é um caractere da intervnção mínima ou se ele ocorre a partir da junção dos princípios da adequação social, da ultima ratio e da lesividade, o certo é que o princípio em enfoque está presente e convive normalmente com os demais princípios jurídicos. Destarte, entendendo o seu conceito e a sua atuação dentro do sistema principiológico normativo tal discussão é desnecessária.

Ademais, percebe-se que tanto o princípio da subsidiariedade quanto o da fragmentariedade possuem a mesma característica de limitar o jus puniendi estatal presente no princípio da transcendentalidade.

Por fim, cumpre analisar o princípio da proporcionalidade também denominado proibição de excesso. Tal princípio está dividido em três outros subprincípios: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Bianchini, citando a divisão feita por J.J. Gomes Canotilho, alude o seguinte:

O princípio da proporcionalidade alberga três dimensões diferenciadas. De acordo com a classificação trazida por J. J. Gomes Canotilho, podem ser assim sistematizados:

1. Requisito da exigibilidade, ou da necessidade: nesta perspectiva, a proporcionalidade é identificada como o princípio da necessidade, por meio do qual o cidadão pode exigir a menor desvantagem possível. Assim, o Estado somente está autorizado a se utilizar do arsenal punitivo quando, para a obtenção de determinados fins, inexiste qualquer outro meio menos oneroso para o cidadão.

2. Exigência de conformidade, ou adequação de meios: interessa, aqui, uma verificação tendente a encontrar adequação na medida adotada, para a realização do interesse público, em relação aos fins a que foi instituída. Trata-se, na linguagem de Canotilho, de controlar a relação de adequação medida – fim. Daqui decorre o princípio da adequação. A medida utilizada pelo Estado há que ser apta a alcançar o fim visado quando da sua elaboração.

3. Proporcionalidade em sentido estrito (princípio da justa medida): quando se concluir pela necessidade e pela eficácia do meio utilizado, há que se passar para outra verificação: se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma.[7]

Diante da leitura supracitada, percebe-se que o subprincípio da necessidade assegura que as normas só irão atuar quando realmente necessárias para a segurança de toda a coletividade. Logo, o Direito Penal só poderá atuar quando imperiosa a necessidade de manter a ordem social.

A mesma autora citando Gonzales – Cuellar leciona o seguinte:

(...) o princípio da necessidade tende à otimização do grau de eficácia dos direitos individuais frente às limitações que poderiam impor em seu exercício dos poderes públicos. Obriga os órgãos do Estado a comparar as medidas restritivas aplicáveis que sejam suficientemente aptas para a satisfação do fim perseguido a eleger, finalmente, aquela que seja menos lesiva para os direitos dos cidadãos. [8]

Quanto ao subprincípio da adequação social é importante ressaltar que se uma norma penal não mais puder ser aplicada ao caso concreto haverá a necessidade de ocorrer uma descriminalização (abolitio criminis) ou despenalização (meios alternativos que sejam distintos das penas privativas de liberdade).

Desta maneira, é fácil perceber que como o princípio da alteridade o subprincípio da adequação social exerce as funções de limitação da atuação punitiva estatal e serve de paradigma para que o legislador faça uma análise se o tipo penal incriminador é socialmente aceito. Caso a resposta a esta última assertiva seja positiva deverá haver a retirada de tal norma do sistema jurídico nacional por meio do processo legislativo adequado em respeito ao princípio da legalidade.

No que tange ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é importante salientar que deve haver uma correlação entre o fato praticado pelo agente e a pena que será imposta ao indivíduo.

Alberto Silva Franco aduz o seguinte:

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelecendo, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).[9]

Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que o princípio da alteridade está intimamente ligado ao da proporcionalidade e os seus corolários, pois por tais princípios é desnecessária, inadequada e desproporcional o sancionamento de condutas humanas voluntárias que só atinjam a esfera de disponibilidade do próprio autor sem causar dano a bens jurídicos alheios.

Destarte, percebe-se que os princípios da alteridade, da intervenção mínima, da fragmentariedade, da ofensividade, da bagatela, da proporcionalidade, entre outros, convivem harmonicamente dentro de todo o arcabouço principiológico normativo brasileiro e podem servir tanto para abrandar determinadas sanções estabelecidas a certos comportamentos sociais como também para limitar o poder de punir inerente ao Estado. Sendo assim, tais princípios representam uma verdadeira garantia ao exercício dos direitos fundamentais inerente a qualquer cidadão.

3. A previsão expressa do princípio da alteridade na lei 11.343/2006

A Lei de Drogas sabendo da importância deste princípio para o usuário ou dependente de substâncias ilícitas contemplou o princípio da alteridade expressamente em dois momentos e em dois artigos distintos.

O primeiro momento se deu no Capítulo referente ao Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas ao aduzir em seu artigo 4º, I, que entre os inúmeros princípios que norteiam tal política está “o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade”.

Veja o que Bianchini em obra conjunta com Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches e William Terra de Oliveira afirma sobre o tema[10]:

Exalta-se, por meio deste princípio, a preocupação com o exercício da máxima liberdade individual não comprometedora da liberdade alheia. Refere-se, portanto, à máxima tolerância a condutas que exprimam o modo de ser, a consciência interna, os atos privados do indivíduo – a peculiar maneira de levar a vida -, que nenhum malefício causam à sociedade. Mais ainda, por intermédio deste princípio protege-se esta liberdade, punindo-se os atos a ela atentatórios ou ofensivos, quando registrada a gravidade da conduta praticada pelo ofensor e a gravidade da lesão à liberdade.

O outro momento em que a Lei de Drogas prevê o princípio da transcendentalidade e que pode ser entendido como um desdobramento do anterior está previsto no artigo 22 ao aduzir que:

Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;

Percebe-se que a lei elenca como um dos argumentos favoráveis a adoção da política de respeito ao usuário e ao dependente de drogas um dos fundamentos da República Federativa do Brasil que é a dignidade da pessoa humana. Ademais, ficou claro que a lei ao prevê de forma expressa o princípio da transcendentalidade passou a dar um tratamento mais favorável ao usuário ou dependente de drogas.

4. Os reflexos do princípio da alteridade na posse de droga para consumo pessoal

Na hodiernidade, o uso de drogas em si não é entendido como um fato criminoso, pois o legislador pátrio não pune uma pessoa por ela consumir uma droga e sim, por ela circular ou permitir a circulação de substância proibida.

As antigas leis sobre drogas equiparavam em certa medida as pessoas que portavam drogas para consumo pessoal aos traficantes, ou seja, o usuário era tratado como um problema de segurança pública. Entretanto, atualmente, em virtude do princípio da alteridade, a Lei 11.343/2006 passou a tratar o usuário ou dependente de drogas como um caso de saúde pública e não mais segurança pública.

Veja o que dispõe o artigo 28 da respectiva lei:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Pela leitura do artigo acima é fácil constatar que em virtude do princípio da alteridade a pessoa encontrada com substância entorpecente para consumo próprio irá se submeter a uma medida de conteúdo educativo, advertência sobre os efeitos maléficos das drogas ou prestar serviços comunitários.

As medidas supracitadas podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Todavia, o artigo 28, §6º, da respectiva lei afirma que para assegurar o “cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa.”

Logo, é fácil constatar que em virtude do princípio da transcendentalidade, mesmo que exista o descumprimento das medidas impostas não haverá a privação da liberdade do usuário ou dependente de drogas, conforme ocorria na legislação passada.

O mais coerente é que o usuário ou dependente não fosse submetido a nenhum tipo de pena. Assim, o legislador brasileiro perdeu uma ótima oportunidade de descriminalizar o consumo pessoal de substâncias ilícitas. Se o escopo primordial era tratar o usuário como um problema de saúde pública só foi conseguido parcialmente, conforme adverte Bianchini:

A questão mais importante, no entanto, parece não ser abordada com muita frequência: dificuldade de trânsito, para os dependentes, até os meios de tratamento adequado. A ameaça de pena que recai sobre ele cria um distanciamento, gerado por desconfiança entre dependentes e agente de saúde.[11]

5. A posse de drogas para consumo próprio e o seu respectivo enquadramento legal

Luiz Flávio Gomes em obra conjunta com Bianchini, Rogério Sanches e William Terra de Oliveira assegura que “houve descriminalização penal, mas não legalização”. [12] Ademais, o aludido autor afirma que ocorreu uma espécie de abolitio criminis.

Contudo, este não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Em seu Informativo nº. 465, no RE 430105 que teve como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, ficou estabelecido que a conduta prevista no caput do artigo 28 da Lei 11.343/2006 continua sendo crime. Para o Tribunal Supremo o que houve foi uma despenalização e não uma hipótese de abolitio criminis.

O Supremo Tribunal Federal tem razão ao afirmar que não houve em momento algum abolição do crime, pois a abolitio criminis ocorre quando uma lei posterior não mais tipifica penalmente a conduta tida como crime. Entretanto, as condutas antes tipificadas no revogado artigo 16 da Lei 6.368/76 passaram a estar contempladas de forma similar no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Desta forma, não há o que se falar em abolitio criminis.

Todavia, a Corte Suprema se posiciona de forma equivocada ao afirmar que houve despenalização, pois o que existiu foi uma mudança no status jurídico-repressivo da norma penal incriminadora que passou a ser contravenção penal.

Precisa é a lição de Iennaco ao afirmar que “a Nova Lei de Tóxicos, que revogou o art. 16, da Lei 6.368/76, tipificou conduta similar (Art. 28, caput e §1º), operando rebaixamento em seu status jurídico – repressivo, caracterizando-a como autêntica CONTRAVENÇÃO PENAL”. [13]

A priori, faz mister a diferenciação entre crime e contravenção. O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal afirma o seguinte:

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente.

Percebe-se que a diferença legal de crime e contravenção reside no preceito secundário da norma penal incriminadora. O cerne da questão está neste fato. A doutrina é unânime em afirmar que em uma norma penal incriminadora existem dois preceitos que são o primário e o secundário.

Pelo preceito primário há a descrição da conduta proibida. No caso em tela o preceito primário está presente no caput do artigo 28 que aduz que é proibido adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo droga, mesmo que seja para o consumo pessoal.

Já o preceito secundário (obrigatório em qualquer norma penal incriminadora) foi bipartido pelo artigo 28 da Lei 11.343/06. O preceito secundário facultativo está presente quando o respectivo artigo estabelece as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida de comparecimento a curso educativo. Tais medidas, apesar de receberem o nome de penas não são obrigatórias ao usuário ou dependente. Quem irá decidir se irá cumpri-las ou não será o destinatário da norma, ou seja, em última análise o usuário ou dependente de drogas. Já o preceito secundário propriamente dito está caracterizado no artigo 28, §6º ao estabelecer sucessivamente as medidas de advertência solene e multa.

Imperioso salientar que não é toda e qualquer norma penal incriminadora que pode ter o seu preceito secundário bipartido, pois a principal característica do preceito secundário é tornar exigível e aplicável a sanção originada do descumprimento do preceito primário. Desta forma, o preceito secundário só poderá dividir-se quando tal possibilidade estiver presente na própria norma penal incriminadora  em respeito ao princípio da legalidade e desde que exista uma opção de escolha para o destinatário da norma.

Diante do exposto, na posse de droga para consumo pessoal se o usuário ou dependente não cumprir  as medidas estabelecidas pelo preceito secundário facultativo será impositiva a aplicação do preceito secundário propriamente dito que poderá estipular até a sanção máxima de uma multa.

Desta maneira, a multa estabelecida de forma isolada e sem pena de reclusão, detenção ou prisão simples é característica da contravenção penal. Por isso, a posse de drogas para uso pessoal deve ser entendida como um retorno às contravenções penais.

Por fim, cumpre salientar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal está prestes a definir o tema em baila. No Recurso Extraordinário 635.659, discute-se a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06. O ministro Gilmar Mendes votou pela inconstitucionalidade do supracitado dispositivo, sem redução de texto. O ministro Edson Fachin também votou pela inconstitucionalidade do referido artigo, sem redução de texto, só que em relação a maconha. Na sequencia, o ministro Luis Roberto Barroso, votou pela descriminalização da maconha, sem se pronunciar em relação a outras drogas. O julgamento, atualmente, encontra-se interrompido em face do pedido de vista do ministro Teori Zavascki.

6. Previsão constitucional do princípio da alteridade

As normas constitucionais representam o gênero e possuem como espécies os princípios jurídicos e as regras. As principais diferenças entre ambas são as seguintes: a) os princípios jurídicos possuem alta carga valorativa e abordam os valores fundamentais enquanto as regras apresentam uma baixa carga valorativa; b) os princípios possuem um enorme grau de abstração e de generalidade ao passo que as regras possuem um reduzido grau de generalidade e abstração; c) os princípios são multifuncionais e as regras unifuncionais; d) os princípios são aplicados a partir da ponderação dos interesses e as regras atendem a dinâmica do “tudo ou nada”, ou seja, ou a regra é válida e se aplica de forma integral a situação concreta ou não é válida e, portanto, inaplicável.

Diante da leitura acima, percebe-se que o princípio da alteridade tem uma enorme carga valorativa, elevado grau de abstração e generalidade, inspira a criação, a interpretação e aplicação das regras jurídicas sempre sob um prisma de ponderação dos interesses. Por todas essas qualidades e por está em harmonia com os demais princípios do ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da transcendentalidade foi capaz de abrandar a punição do jus puniendi estatal referente a posse de drogas para consumo próprio.

Ante o exposto, é necessária a previsão constitucional do princípio da alteridade no rol exemplificativo dos direitos e garantias fundamentais do cidadão para haver uma maior segurança jurídica quanto a política estabelecida ao usuário ou dependente de drogas e dirimir de vez a babel epistemológica referente a criminalização ou descriminalização de substâncias entorpecentes.

Primeiramente, o fato de tal princípio ser inserido no rol dos direitos fundamentais não fere a cláusula pétrea dos direitos e garantias individuais, pois não se pode editar emenda tendente a abolir tais direitos. Contudo, o princípio da alteridade só irá criar mais uma garantia para o cidadão.

Veja o que afirma Vicente Paulo sobre o tema:

Nem sempre a aprovação de uma emenda à Constituição tratando de uma das matérias arroladas nos incisos do §4º do art. 60 afrontará cláusula pétrea. Somente haverá desrespeito a cláusula pétrea, caso a emenda tenda a suprimir uma das matérias ali arroladas. O simples fato de uma daquelas matérias ser objeto de emenda não constitui, necessariamente, ofensa a cláusula pétrea. É que o texto proíbe tão-só emenda tendente a abolir as matérias enumeradas no §4º do art. 60 (incisos I a IV). [14]

No que tange a iniciativa da proposta de Emenda Constitucional poderá ser feita pelo Presidente da República, por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou por meio de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, desde que se manifestem cada uma, respectivamente, pela maioria relativa de seus membros. [15]

Após a fase de iniciativa a proposta irá ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, e será aprovada se tiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Desta forma, a Emenda Constitucional que acrescentará um inciso ao artigo 5º, da Carta Maior deverá possuir redação similar a esta: “Nenhum ser humano poderá ser punido pelo fato de sua conduta dolosa ou culposa atingir a sua própria esfera de disponibilidade sem causar prejuízos materiais e/ou morais consideráveis aos demais integrantes da coletividade.

Percebe-se que por meio de tal dispositivo muitos problemas seriam resolvidos. Primeiramente, as condutas amorais, imorais, pecaminosas e as atitudes internas das pessoas não poderiam ser consideradas infrações penais, mas desde que não lesionassem de forma grave bens jurídicos alheios (princípio da alteridade). Simultaneamente, as lesões ínfimas não seriam merecedoras de tutelas penais (princípio da insignificância), uma vez que existem outros ramos do Direito que poderiam resolver tais problemas (princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade). Também só seriam punidas as lesões que ofendessem de forma significativa bens jurídicos tutelados (princípio da ofensividade).

Outra hipótese de previsão expressa do princípio da transcendentalidade na ordem constitucional brasileira poderá ocorrer a partir da edição de um enunciado de súmula vinculante. Com o advento da Emenda Constitucional nº. 45 passou a ser possível a adoção do instituto da súmula vinculante por um quorum de dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Seus efeitos serão vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e sobre a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Para que exista a edição da súmula vinculante é preciso uma controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que ocasione uma insegurança jurídica e multiplicação de processos referentes a casos idênticos. Logo, para a regulamentação da edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante houve a promulgação da Lei 11.417/2006.

O artigo 2º da referida lei dispõe o seguinte:

Art. 2º. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

Diante do exposto, percebe-se que para a edição dos enunciados sumulares deve haver alguns requisitos imprescindíveis que são esboçados com maestria pelo professor André Ramos Tavares:

(...) as súmulas só poderão emergir (i) após reiteradas decisões (idênticas); (ii) sobre normas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários (não intra-STF, portanto) ou entre estes e a Administração; (iii) desde que essa situação acarrete grave insegurança jurídica e, concomitantemente; (iv) redunde multiplicação de processos idênticos (quanto à matéria), causando um aumento desnecessário do volume de processos na Justiça.[16]

Os três primeiros requisitos devem ser vistos concomitantemente, pois para a edição de um enunciado de súmula vinculante é necessário que estejam presentes no ordenamento jurídico brasileiro inúmeras decisões controvertidas sobre matéria de cunho constitucional, gerando, assim, uma verdadeira insegurança jurídica na população e conseqüentemente uma multiplicação de processos idênticos perante o poder judiciário.

A controvérsia entre os órgãos judiciais mesmo com a promulgação da atual Lei de Drogas continua existindo, pois no que se refere a posse de entorpecentes para consumo próprio não está pacificado na jurisprudência se o individuo possuidor de uma pequena quantidade deverá ser punido ou não.

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela não punição do usuário de drogas nos seguintes termos:

A detenção transitória de ínfima quantidade de maconha, que se estava a consumir; não caracteriza o porte ilegal de entorpecente, eis que este só tem relevância quando ainda persiste o risco à Saúde Pública. (...) o agente ao consumir a droga lesa apenas a si mesmo, desaparecendo a potencialidade de dano social e o perigo de disseminação do tráfico. Apelação provida para absolver o réu, face à atipicidade da conduta. [17]

Em sentido contrário decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: “A quantidade ínfima de drogas não desnatura o ilícito. O crime de uso de entorpecente é contra a saúde pública, e a porção mínima utilizada pelo agente é irrelevante para a configuração do delito.”[18] Buscando dirimir essa babel epistemológica, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 635.659, discute a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06.  

É fácil constatar que tais decisões conflitantes geram uma enorme insegurança jurídica, uma vez que existem decisões a favor[19] e contra[20] a punição dos usuários ou dependentes de drogas. Além do mais, existe uma invasão a vida privada do agente, a sua intimidade, a honra e a sua própria imagem. É necessário salientar que apesar de não haver prisão para o usuário ou dependente de drogas, nada impede que o mesmo por meio de uma decisão judicial seja conduzido à sua presença. Neste caso, haverá uma notória limitação ao direito de locomoção. Desta maneira, a questão em tela assume relevância constitucional a partir do momento em que existe uma ameaça a determinadas garantias constitucionais estabelecidas aos indivíduos.

Ante o exposto, percebe-se como efeito imediato dos três requisitos analisados acima para a edição de uma súmula vinculante a proliferação de processos iguais perante o poder judiciário.

Assim, a inserção do princípio da alteridade em âmbito constitucional por meio da edição de um enunciado de súmula vinculante proposta por seus legitimados[21] ou através de uma Emenda Constitucional acabaria com as polêmicas discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a posse de drogas para consumo pessoal. Além de haver uma maior segurança jurídica aos cidadãos, pois cinco princípios estariam contemplados de forma expressa no sistema jurídico constitucional normativo brasileiro.

7. Conclusão

Ante tudo que foi exposto neste artigo, pode-se retirar as seguintes conclusões:

I – Para compreender o princípio da alteridade foi necessário analisar a sua relação com os demais princípios presentes no ordenamento jurídico brasileiro;

II – Por meio do princípio da alteridade determinadas condutas humanas não poderão ser punidas, mas desde que não lesionem bens jurídicos pertencentes a outras pessoas. É o que acontece com o suicídio, a automutilação, o dano a coisa própria, entre outras condutas similares. 

III – O princípio da transcendentalidade apesar de estar previsto de forma implícita na Constituição Federal e de maneira expressa na hodierna Lei de Drogas deve ser previsto expressamente no Estatuto Constitucional Brasileiro ou ser tratado a partir da edição de um enunciado de súmula vinculante para que exista uma maior segurança jurídica para toda a coletividade;

IV – Com a inserção do princípio da transcendentalidade na Carta Brasileira ou com a sua edição a partir de um enunciado de súmula vinculante inúmeros outros princípios também estarão sendo previstos de forma expressa;

V – Apesar da doutrina majoritária entender que na posse de droga para consumo pessoal houve abolitio criminis e o Supremo Tribunal Federal decidir que existiu uma despenalização, a posição mais coerente a ser adotada é a de que ficou estabelecida uma Contravenção Penal;

VI – Não se admite em nenhuma hipótese a prisão do usuário ou dependente de drogas;

VII – O artigo 28 da Lei 11.343/2006 estabeleceu um preceito secundário bipartido da seguinte forma: a) preceito secundário facultativo quanto as sanções de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a curso educativo; b) preceito secundário propriamente dito no que tange a admoestação verbal e a multa;

VIII – O princípio da alteridade por ser multifuncional poderá servir para orientar o legislador no momento das criações dos tipos penais incriminadores (função político-criminal), servirá como critério interpretativo que possui como destinatários os intérpretes em geral e os magistrados (função dogmática) e também limitará o jus puniendi estatal (função limitativa);

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