1. Introdução.

Dentre as inúmeras inovações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.257/2016, que instituiu o “Marco Legal da Primeira Infância”[1], uma que, num primeiro momento, passou desapercebida por muitos, pode trazer grandes implicações de ordem prática: a alteração da redação do art. 19, caput, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O referido dispositivo legal, que abre o capítulo destinado a regulamentar o exercício do “direito à convivência familiar” por parte de crianças e adolescentes, em sua redação original continha, ao final, a expressa menção que isto deveria se dar “... em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

Tal previsão normativa (que não constava da redação original do projeto de lei que deu origem ao Estatuto, tendo sido acrescida a partir de emenda apresentada quando de sua tramitação na Câmara dos Deputados[2]), foi por muito tempo utilizada para justificar o afastamento sistemático de crianças (não raro recém-nascidas) e adolescentes do convívio de sua família de origem, dando margem a inúmeras distorções na interpretação e aplicação do dispositivo, em frontal violação, até mesmo, aos princípios que norteiam a matéria, cuja gênese se encontra tanto em normas internacionais, como é o caso da Declaração dos Direito da Criança, de 1959 e da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989, quanto no art. 227, da Constituição Federal.

Ocorre que, justamente como forma de neutralizar tal argumento, assim como evitar sua utilização de maneira indiscriminada e sem maiores cautelas e critérios, a Lei nº 13.257/2016 houve por bem alterar o art. 19, caput, da Lei nº 8.069/90, que passou a conter a seguinte redação:

Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

Como se pode observar, toda parte final do dispositivo foi alterada, tendo sido suprimidas as referências à “presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

2. Jurisprudência e referências legislativas.

Não obstante referida alteração, alguns Tribunais da terrae brasilis[3] já vinham interpretando referido dispositivo com certa cautela.

Vejamos:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE CRIANÇA. DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. COLOCAÇÃO DE CRIANÇA EM CASA ABRIGO COM POSSIBILIDADE DE SUA ENTREGA A FAMÍLIA SUBSTITUTA. SUBMISSÃO A RISCOS. MEMBRO DA FAMÍLIA USUÁRIO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.

Em nome do melhor interesse da criança ou do adolescente, instituto que rege as ações envolvendo interesses de incapazes, antes que seja cogitada a perda ou destituição da guarda dos pais ou responsável, e eventual afastamento da criança ou do adolescente do seu lar, deverá o Poder Público adotar, prioritariamente, outra providência destinada à sua proteção, dentre uma série de medidas previstas em lei. A parte final do artigo art. 19 do ECA, que assegura à criança e ao adolescente o direito de viver em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes, não autoriza, por si só, a retirada compulsória da criança ou do adolescente do seio da família onde vive, vez que o próprio ECA estabelece outras formas menos gravosas para a sua proteção. Verificada a existência de maus-tratos, opressão ou abuso sexual à criança ou adolescente, impostos pelos pais, responsável ou qualquer pessoa da família, a autoridade judiciária deverá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum, e jamais o afastamento da criança ou do adolescente, como impõe o art. 130 do ECA, porquanto a retirada do incapaz do seio de sua família, com colocação em abrigo ou em eventual lar substituto, se revele mais prejudicial e mais danoso à sua personalidade do que permanecer com os seus entes queridos. Estando comprovada que a decisão antecipatória de tutela não preenche os requisitos legais, a solução que se impõe é a sua reforma. Agravo de instrumento provido.

(TJ/MA - 3ª C. Cível. AI nº 0504782014 MA 0009526-50.2014.8.10.0000, Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto. J. em 19/03/2015. Publ. em 27/03/2015 - grifei);

APELAÇÃO CÍVEL. REPRESENTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA ÀS NORMAS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 227 DA CRFB. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. DESCUMPRIMENTO DE DEVER INERENTE AO PODER FAMILIAR. DEPENDÊNCIA DROGAS E ÁLCOOL. EFICÁCIA DAS MEDIDAS PROTETIVAS. MULTA AFASTADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Manifesta a situação de risco da menor, que encontra substância nas provas colhidas durante a instrução do processo. Representada, genitora das menores, é usuária de entorpecentes ("crack") e de álcool, fato este incontroverso. Alegação de que enfrentava momentos difíceis, diante do falecimento do seu ex-companheiro, que não autoriza o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Finalidade da norma que visa à proteção do melhor interesse do menor, que não poderá ser aqui menosprezado. Dependência química traz muitos danos à família, principalmente o abandono familiar. Situação de extrema vulnerabilidade social da genitora. Compete aos pais o exercício do poder familiar, que consiste no sustento, guarda e educação, em aspecto amplo, dos menores, a fim de protegê-los e proporcioná-los o melhor desenvolvimento possível, tanto no campo afetivo, como social e familiar, visto que isso é fundamental elemento no desenvolvimento da personalidade da criança. É esta a ratio extraída do art. 1631, do Código Civil c/c art. 22, do ECA. A Carta Suprema, através de seu art. 227, elevou a criança e o adolescente ao status de sujeitos de direitos, e não mais apenas objetos de proteção, cuja proteção - com prioridade absoluta constituirá dever dos pais, Estado e de toda sociedade, sendo garantia fundamental, com raízes na tutela do princípio da dignidade da pessoa humana. No tocante a multa, é certo que a sua aplicação, na forma do art. 249 do ECA, tem como finalidade primordial a função pedagógica, como instrumento de conscientização dos pais responsáveis aos deveres que lhes cabem em função do exercício do poder familiar, como tentativa última de manutenção da criança e do adolescente em sua família natural, evitando a sua destituição. Apesar da falta da Apelante, existe sim laço da afetividade, tendo havido o descumprimento de seus deveres de forma culposa, decorrente única e exclusivamente de sua dependência quanto ao uso de álcool e entorpecentes, pelo que entendo não ser a multa medida adequadamente aplicada, sendo o interesse das menores mais eficazmente protegido pelo seu devido encaminhamento a programa de tratamento, como já garantido pela sentença. Pessoa humilde, sem vínculo empregatício estável, que aufere renda inferior ao salário mínimo. Comprometimento da renda familiar caso mantida a condenação e, por via reflexa, os interesses das menores, violando, nitidamente, o princípio da dignidade da pessoa humana. Multa afastada. Precedente desta Corte. Parcial provimento ao recurso.

(TJ/RJ - 6º C. Cível. APL nº 00052242720108190045 RJ 0005224-27.2010.8.19.0045, Rel. Des. Teresa de Andrade Castro Neves. J. em 20/03/2013. Publ. em 28/06/2013 - grifei).

Mas não foi só tal alteração que se mostrou relevante. A Lei nº 13.257/2016, em diversas passagens, também reafirmou a necessidade de priorizar a manutenção da criança/adolescente em sua família de origem, reafirmando o “princípio da prevalência da família”, expressamente relacionado no art. 100, par. único, inciso X, da Lei nº 8.069/90, segundo o qual: “na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta”. 

E nem poderia ser diferente, haja vista que um dos direitos fundamentais cujo regular exercício apresenta as maiores e mais relevantes implicações no desenvolvimento de uma criança ou adolescente é, precisamente, o direito à convivência familiar, e a família de origem, além de ser, por presunção legal, a que melhor reúne condições para o desempenho dos deveres correspondentes, é destinatária, tanto na forma da lei quanto da Constituição Federal, de “proteção especial” por parte do Estado (lato sensu).

Neste sentido, a propósito, oportuno destacar que o art. 226, caput, da Constituição Federal, é expresso ao asseverar que: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, sendo que essa “proteção”, nos termos do §8º, do mesmo dispositivo Constitucional, deve ser efetivada “...na pessoa de cada um dos que a integram...”, por meio de programas e serviços especializados previstos tanto nos arts. 23, incisos I a IV e 129, incisos I a IV, da Lei nº 8.069/90 quanto na própria Lei nº 13.257/2016, dentre os quais destacamos a “inclusão em programa oficial ou comunitário de auxilio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos”, assim como o “encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico”, justamente na perspectiva de evitar que, em razão do problema de saúde que acomete os pais (e nunca podemos esquecer que a toxicodependência é uma doença que, como tal precisa ser adequadamente diagnosticada e tratada), os filhos sejam afastados de seu convívio, sofrendo todas as mazelas decorrentes de tal afastamento.

Vale dizer que as disposições constitucionais e legais destinadas a assegurar o amparo à família (e não apenas à criança e ao adolescente, como ocorria no passado), têm suas raízes em normas internacionais, a começar pela Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, cujo “Princípio 6º” assegura a manutenção da criança[4] preferencialmente junto a seus pais e, de maneira expressa, prevê que, “...salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe”, sendo nestes aspectos secundada pela já citada Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989, cujos artigos 9º, 16, 18, 19 e 27 (dentre outros) preconizam a necessidade de o Estado (lato sensu) desenvolver políticas públicas voltadas ao atendimento, proteção e promoção social de todos os integrantes da família, seja qual for sua composição.

Na verdade, não há como se pensar em “proteção” à criança e ao adolescente (sobretudo em toda dimensão do art. 1º, da Lei nº 8.069/90[5]), sem falar em proteção da família que, na forma do art. 227, caput, da Constituição Federal e do art. 4º, caput, da Lei nº 8.069/90, é a primeira das instituições “convocadas” à defesa dos direitos e interesses de crianças e adolescentes, razão pela qual qualquer intervenção estatal em matéria de infância e juventude não apenas deve ser planejada e executada no seio da família (devendo-se o quanto possível evitar o afastamento do convívio familiar), mas deve ter também a preocupação de fazer com que os pais assumam suas responsabilidades em relação a seus filhos (tal qual preconizado de maneira expressa no art. 100, par. único, inciso IX, da Lei nº 8.069/90).

Evidente que isto é válido, inclusive, para casos de pais/responsáveis[6] que apresentam envolvimento com substâncias psicoativas, que nem por isto podem ser considerados “automaticamente inaptos” para o exercício dos deveres inerentes ao poder familiar, ou decorrentes de tutela ou guarda.

Embora o simples fato de os pais/responsáveis apresentarem algum “grau” de “dependência química”, não autorizasse, logicamente, o afastamento da criança/adolescente do convívio familiar[7], a aplicação do disposto na antiga redação do citado art. 19, da Lei nº 8.069/90 (sobretudo quando isto ocorria de forma isolada e dissociada da compreensão do verdadeiro papel dos órgãos/agentes estatais que atuam na defesa/promoção social de crianças e adolescentes), fazia com que tal providência (que por ser extrema, deveria ser também excepcional), fosse utilizada de forma sistemática e quase que “matemática”, sem que a situação e suas implicações fossem adequadamente diagnosticadas e/ou (muito menos) objeto de qualquer tipo de abordagem ou intervenção de cunho terapêutico por parte dos órgãos estatais competentes.

Chegava-se ao extremo de, logo após o parto, estando a mãe ainda internada na maternidade ou hospital, a criança recém-nascida ser pura e simplesmente “arrebatada” de seus braços, em alguns casos por iniciativa do Conselho Tutelar (órgão que, na forma da lei, sequer detém atribuição para promover o afastamento de criança/adolescente do convívio familiar[8]), sem que tivesse aquela, concretamente, praticado em relação a seu filho qualquer ato que justificasse a tomada de tão drástica providência que, dentre outras, impedia que a criança pudesse exercer até mesmo seu “sagrado” direito à amamentação, não por acaso recomendado pelos profissionais de saúde.

Semelhante prática, vale dizer, remonta à época do revogado “Código de Menores”, que contrariamente ao que ocorre com a Lei nº 8.069/90, não continha qualquer previsão ou dispositivo voltado ao atendimento à família, e para o qual o afastamento do convívio familiar e subsequente “abrigamento” (atualmente denominado acolhimento institucional) era visto como uma verdadeira “solução” para o problema do “menor” (como a criança/adolescente era outra designada).

Se tal sistemática era válida e mesmo natural (para não dizer quase que “inevitável”) à luz do “Código de Menores”, com o advento da Lei nº 8.069/90, sobretudo após as alterações promovidas pela Lei nº 12.010/2009[9], passou a ser quase que proscrita (ao menos no plano legislativo), muito embora as dificuldades de superação da concepção “menorista” que ainda permeia o cotidiano forense fizesse com que crianças - sobretudo de tenra idade - e adolescentes continuassem a ser afastados do convívio familiar ante a simples constatação da dependência química de seus pais/responsáveis.

Foi a partir da constatação de tais abusos, aliás, que antes mesmo do advento da Lei nº 13.257/2016, o Ministério da Saúde, por meio da Secretaria de Atenção à Saúde, expediu a “Nota Técnica Conjunta nº 001/2015 - SAS e SGEP”, que estabeleceu algumas diretrizes, e também um fluxograma para atenção integral à saúde das mulheres e das adolescentes em situação de rua e/ou usuárias de crack/outras drogas e seus filhos recém-nascidos.

A referida “Nota Técnica”, em alguns pontos, faz duras críticas à atuação dos órgãos e agentes estatais encarregados da defesa/proteção de crianças e adolescentes, sobretudo o Ministério Público e o Poder Judiciário, diante da postura alegadamente preconceituosa/discriminatória com que as mães usuárias de substâncias psicoativas (em alguns casos, ainda adolescentes) são tratadas, com reflexos negativos em relação a seus filhos, que são por vezes indevidamente privados do regular exercício do direito à convivência familiar e, em razão disto, também sofrem (literalmente) as consequências deletérias de uma intervenção estatal efetuada de forma precipitada/equivocada.  

O documento destaca, dentre outras, a necessidade de que gestantes e mães usuárias de substâncias psicoativas não podem, apenas por tal razão, ser privadas do convívio com seus filhos, devendo antes ser destinatárias de ações e cuidados especiais por parte do Poder Público, sobretudo na área da saúde, que não pode lhes negar ou relativizar direitos unicamente em razão de sua condição.

Com efeito, sem entrar no mérito da citada “Nota Técnica”, não resta dúvida que certas posturas “higienistas”, por vezes adotadas pelo Poder Público em relação a usuários de substâncias psicoativas, sobretudo quando moradores de rua, na prática acabam lhes negando o exercício de direitos fundamentais (e mesmo naturais - como é o caso do direito à maternidade/paternidade), em evidente atentado ao próprio “princípio da dignidade da pessoa humana”, dentre outros que, como visto acima, são (ou ao menos deveriam ser) necessariamente considerados e utilizados em matéria de infância e juventude.

Por estas e outras razões, aliás, não é admissível que o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar seja utilizado como forma de “punição” aos pais (assim como para “pressioná-los” a se submeter a eventual tratamento para drogadição), o que além de atentatório ao “princípio da condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos”, relacionado no art. 100, par. único, inciso I, da Lei nº 8.069/90 (sem mencionar na própria Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança)[10], acaba por violar, na prática, o verdadeiro “princípio” decorrente do enunciado do art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal[11], fazendo com que os efeitos da decisão incidam com tanto ou maior gravidade sobre as crianças/ adolescentes que também sofrerão os efeitos da intervenção estatal.  

Na verdade, o caminho é aquele que já havia sido apontado pela Lei nº 8.069/90 e que a Lei nº 13.257/2016 procurou enfatizar: a implementação de políticas públicas de cunho intersetorial que, respeitando as normas e princípios aplicáveis, notadamente em matéria de saúde e de infância e juventude, proporcione um atendimento/tratamento especializado aos pais ou responsáveis que apresentem envolvimento com substâncias psicoativas, sem que, para tanto, tenham de ser aqueles afastados do convívio com seus filhos/pupilos, ressalvada a presença de situação que, comprovadamente, após criteriosa avaliação técnica, recomende solução diversa, descartando - fundamentadamente - alternativas menos “invasivas”.

Este é, inclusive, o “espírito” de outra lei também que regula o atendimento de usuários de substâncias psicoativas: a Lei nº 10.216/2001, que privilegia o atendimento de pessoas portadoras de transtorno mental (inclusive decorrente do uso ou abuso de substâncias psicoativas) preferencialmente em regime ambulatorial e com o apoio das famílias.

A busca da intervenção estatal menos “invasiva” possível, aliás, é um aspecto comum às normas e princípios aplicáveis às políticas públicas tanto em matéria de saúde quanto em matéria de infância e juventude, sendo, inclusive, inerente ao “princípio da intervenção mínima” preconizado pelo art. 100, par. único, inciso VII, da Lei nº 8.069/90.

Diante de tal contexto normativo (e principiológico), não mais é admissível, sobretudo após o advento da Lei nº 13.257/2016, que se promova o afastamento sistemático de crianças/adolescentes do convívio familiar em razão da singela constatação que seus pais ou responsáveis são usuários de substâncias psicoativas, cabendo ao Poder Público, ao invés de adotar essa postura simplista e equivocada, desenvolver estratégias de abordagem e de intervenções específicas, especializadas - e individualizadas - em relação aos mesmos, que respeitem as peculiaridades de cada caso, e que consigam enxergar para além do problema, identificando as potencialidades de cada um, a partir das quais será construído o caminho para superação do problema.

Em suma, a Lei nº 13.257/2016 trouxe previsão expressa da obrigatoriedade da formulação e implementação, por parte do Poder Público, de políticas públicas voltadas para as crianças que estão na “primeira infância”, promovendo alterações não apenas ao Estatuto da Criança e do Adolescente, mas também na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, na Lei nº 11.770/2008 e mesmo no Código de Processo Penal - CPP, sempre na perspectiva de privilegiar e fortalecer o exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes, independentemente da condição ou situação de seus pais ou responsáveis[12].

Evidente que a mencionada alteração legislativa não irá, por si só, evitar que crianças e adolescentes continuem a ser arbitrariamente afastadas do convívio familiar, assim como a supressão da expressa referência à “presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”, como fator prejudicial ao exercício do convívio familiar de forma saudável, não significa que este fator não possa ser considerado quando da análise do cabimento, ou não, de eventual pedido de afastamento, mas se espera que isto sirva, ao menos, para evitar o mencionado “automatismo” de outrora, e que sejam buscadas alternativas que, como seria de rigor, procurem atender a família como um todo, sem preconceito ou discriminação, e que assegurem, a todos seus integrantes, o pleno e regular exercício de todos os seus direitos fundamentais, inclusive - e especialmente - os direitos às ações de saúde e à convivência familiar.    

Em qualquer caso, é preciso lembrar que estamos falando, essencialmente, de normas destinadas a assegurar o regular exercício de “direitos humanos”, seja por parte de crianças e adolescentes, seja por seus pais ou responsável (até porque o direito à convivência familiar é recíproco aos mesmos), e embora os direitos e interesses infanto-juvenis sejam sempre preponderantes (por força, inclusive, do princípio insculpido no art. 100, par. único, inciso IV, da Lei nº 8.069/90), não é lícito ao Estado (lato sensu) pura e simplesmente “abandonar à própria sorte” os adultos integrantes da família que tiverem a desventura de apresentar algum tipo de transtorno mental, inclusive quando decorrente do uso ou abuso de substâncias psicoativas.

3. Conclusão.

Por fim, registre-se que, como reconheceu o E. Superior Tribunal de Justiça, a “novel legislação, consolida, no âmbito dos direitos da criança e do adolescente, a intersetorialidade e corresponsabilidade dos entes federados” em favor de crianças e adolescentes, destacando “a posição central, em nosso ordenamento jurídico, da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, previstos no artigo 227 da Constituição Federal, no ECA e, ainda, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto Presidencial 99.710/90”[13].

4. Referências:

BRASIL, Constituição da República de 1988;

BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);

BRASIL, Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001 (Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental);

BRASIL, Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016 (Marco Legal da Primeira Infância);

BRASIL, Nota Técnica Conjunta nº 001/2015 - SAS e SGEP (Diretrizes e Fluxograma para atenção integral à saúde das mulheres e das adolescentes em situação de rua e/ou usuárias de crack/outras drogas e seus filhos recém-nascidos - vide o link: http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2015/outubro/08/Nota-t--cnica--diretrizes-e-fluxograma-mulher-sit-rua.pdf);

ONU - Organização das Nações Unidas, Declaração dos Direitos da Criança. Nova Iorque, EUA, de 20 de novembro de 1959;

OEA - Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), San José, Costa Rica, de 22 de novembro de 1969;

ONU - Organização das Nações Unidas, Convenção dos Direitos da Criança. Nova Iorque, EUA, de 20 de novembro de 1989;

CURY, Munir et al. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado - Comentários Jurídicos e Sociais. 6ª Edição, Malheiros. São Paulo, 2003;