RESUMO: O presente estudo tem por fito analisar o fenômeno da terceirização de mão-de-obra. Para tanto, colimou-se analisar a evolução do instituto mercê das normas trabalhistas que impulsionaram o aumento da utilização do trabalho terceirizado. Evidencia-se que a ausência de enumeração legislativa dos serviços que podem ser terceirizados rende ensejo à frequente prática da terceirização ilícita, contrariando, e.g., a o enunciado 331 da Súmula do tribunal Superior do Trabalho, que busca garantir maior efetividade à proteção do empregado.

Palavras-chave: direito do trabalho. Direito empresarial. Terceirização. Eficiência. Precarização. Proteção.

INTRODUÇÃO

Incialmente, há que se ressaltar que a terceirização, instituto há muito conhecido na ciência da Administração de Empresas, não encontra no ordenamento pátrio expressa definição legal, de forma que cabe à doutrina a tarefa. A ciência da Administração conceitua o fenômeno nos seguintes termos:

“é a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade” (SILVA, 1997)

Desta feita, é de se concluir que a terceirização se apresenta como fornecimento de atividade especializada, não fornecimento de trabalhadores. Tanto é desta forma que, em casos tais, o trabalhador encontra-se inserto no processo produtivo do tomador de seus serviços sem que sequer se criem entre eles quaisquer laços justrabalhistas.

A relação trilateral que se forma entre o trabalhador, o prestador de serviços – empregado aparente – e o tomador dos serviços – empregado real – tem origem no direito privado, mediante contrato civil de atividade. Não obstante, diversas normas cogentes do direito do trabalho limitam o âmbito de atuação dos particulares como forma de proteger o obreiro.

As primeiras previsões legais do instituto encontram-se no Decreto-Lei 200/67 e na Lei 5.64570, que preveem a possibilidade de terceirização dos serviços meramente executivos ou operacionais para a Administração Pública. Após, foi a vez da lei 6.019/74 e da 7.102/83 preverem a terceirização para o trabalho temporário e para a vigilância bancária.

DESENVOLVIMENTO 

Embora não houvesse regulamentação específica, os empresários, na incessante busca por redução de custo e aumento da eficiência em suas atividades, passaram a ver que muito tempo e dinheiro era desperdiçado com atividades que nenhuma relação teriam com o seu objeto social.

Uma empresa voltada ao ramo de confecções, por exemplo, contrata empregados subespecializados que se encarregam da limpeza, acumulando, no mais das vezes, diversas tarefas para justificar a sua contratação e tempo à disposição. Notou-se que mais eficiente seria se uma empresa especializada pudesse fornecer esse serviço a diversas outras empresas, que se preocupariam tão somente com sua atividade fim, economizando tempo e dinheiro.

Calha pinçar que o atual Código Civil define empresário nos seguintes termos:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Isto é, o principal fator que caracteriza a atividade empresarial é a organização dos fatores de produção. Nesse sentido, a otimização dos recursos é algo esperado do empresário, mormente em vista da regra de ouro da competição, trazida pelo professor Fábio Ulhoa Coelho: quem acerta, ganha (obtém lucros); quem erra, perde (sofre prejuízos).

Ocorre que, de acordo com Maurício Godinho Delgado, a terceirização assumiu clareza estrutural no país apenas a partir da década de 70. Segundo o autor, quando a CLT foi elaborada, o fenômeno não tinha a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia atenção especial:

“Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da Terceirização (ainda não designado por tal epíteto nessa época, esclareça-se). Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho – administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. É o que se passou com o Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70.” (DELGADO, 2002, p. 418-419).

O panorama modificou-se, consoante gizado acima, com o advento do Decreto-Lei 200/67, mercê do qual o Estado passou a adotar a terceirização como parte da descentralização administrativa. Nessa toada, a Lei 5.645/70 previu que “as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas” seriam objeto de execução mediante contrato, conforme determinado pelo Decreto-Lei 200/67. Já em 09/12/1985 foi publicada a súmula 239 do TST que dispunha:

“É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”.

Mais adiante foram criadas normas específicas de terceirização, como o trabalho temporário (Lei 6.019/74), serviços de vigilância bancária (Lei 7.102/83), serviços de telefonia (Lei 9.472/97) e nas concessionárias de serviço público, na forma definida na Lei 8.987/95.

A Lei 8.863/94 ampliou a hipótese de terceirização para toda a área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para as pessoas físicas. Assim, na esfera privada, apenas estes dois tipos de terceirização (trabalho temporário e vigilância patrimonial) eram permitidas pela lei.

Ironicamente, a lei 8.949/94 introduziu o parágrafo único do art. 442 da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas, determinando que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Esta alteração acabou abrindo margem para fraudes, uma vez que haveria intermediação de mão-de-obra sem o enquadramento da lei do trabalho temporário, assim, passou a incorporar diversas atividades econômicas, independente de autorização legal.

A clara insegurança jurídica gerada pelo imbróglio levou o Tribunal Superior do Trabalho a editar a Súmula 256 com a seguinte redação: “Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previsto nas leis 6.019 e 7.102, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. ”

Após, o Tribunal Superior do Trabalho buscou pacificar a questão ao editar a Súmula 331, que atualmente tem a seguinte redação:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Com esse novo entendimento a vedação constitucional de contratação sem concurso pela Administração Pública teve acolhida, assim como houve distinção entre atividade-fim e atividade-meio. O enunciado foi exitoso em categorizar a diferença entre terceirização lícita e ilícita, sem olvidar-se de explicitar a natureza e extensão da responsabilidade decorrente da terceirização.

Assim, a terceirização, regra geral, é ilícita, uma vez que a ordem justrabalhista privilegia as relações bilaterais, que garante maior proteção ao obreiro. Sua caracterização como lícita restringe-se às quatro hipóteses tratadas na súmula e abaixo explicadas.

A primeira, contratação temporária nos moldes da Lei 6.019/74, apenas ocorre em casos de “necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora” ou “necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora”. Aquele refere-se a situações comuns como licenças e férias de empregados, ao tempo em que este decorre de aumento sazonal em épocas como o natal.

Em qualquer caso, o trabalhador tem vínculo jurídico empregatício com a empresa de trabalho temporário, não passando o ônus à empresa tomadora. Seu prazo está previsto na suprarreferida lei da seguinte forma:

Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

A esses trabalhadores temporários asseguram-se direitos mais restritos do que sói ocorrer com os demais, consoante se depreende do seguinte trecho da lei:

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);

c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).

§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.

Não se pode olvidar que leis posteriores a essa acresceram outros direitos aos trabalhadores temporários. Exempli gratia, a legislação específica do vale-transporte estendeu este direito ao trabalhador temporário. Igualmente, o FGTS foi estendido ao trabalhador temporário.

Vistos os trabalhadores temporários, temos como segundo caso de terceirização lícita as atividades de vigilância, regidas pela Lei 7.102/83. O terceiro caso envolve atividades de conservação e limpeza, que já se encontravam incluídas no rol exemplificativo da Lei 5.645/70.  Já o quarto caso, mais abrangente, guarda relação com as atividades-meio do tomador, conceito que há muito era discutido pela doutrina e jurisprudência em decorrência da positivação da terceirização no serviço público.

Ora, A CLT, em seu artigo 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a “unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional”. Contudo, a distinção entre atividade-meio e atividade-fim é complicada, justamente pela ausência de definição detalhada do conceito de cada uma.

Basicamente, a verificação da atividade-fim da empresa é feita através da análise do seu contrato social. Se o empregado realiza alguma atividade que contribua para a produção do objeto social da empresa, este não presta serviço terceirizado e poderá ter o vínculo empregatício com o tomador de serviços reconhecido, como ocorreu no seguinte julgado:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. UNICIDADE CONTRATUAL. Demonstrado nos autos que a autora foi contratada por empresa terceirizada para prestar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora de serviços, a fraude perpetrada é evidente. Deve, pois, ser mantida a decisão que reconheceu a unicidade contratual e declarou a solidariedade entre as empresas demandadas, a qual se encontra fundada na prática de ato tendente a impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas (art. 9° da CLT), com a formação do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, nos moldes do inciso I da Súmula 331 do TST. (TRT 3ª Região – Sétima Turma - 02309-2006-136-03-00-0 RO - Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides – p. 12/04/2007 – grifo nosso).

Assim, à exceção do trabalho temporário, a caracterização da terceirização trabalhista lícita exige não haver pessoalidade e subordinação entre o prestador do serviço e o tomador desse serviço, embora haja em face da empresa terceirizada. Sendo outro o caso, restará caracterizada a relação jurídica empregatícia entre tomador e prestador.

Com relação à responsabilidade na terceirização no serviço público, há influxo de diversas variantes na análise. A primeira delas é o Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que estabelece:

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Sua redação leva a crer que a Administração Pública, na qualidade de tomadora, não responde pelos débitos trabalhistas da empresa terceirizada em favor de seus prestadores de serviço. Não obstante, outro entendimento foi seguido pelo Tribunal Superior de Trabalho, de forma que o Governador do Distrito Federal ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal.

Após, em razão da restritiva mudança da redação da Súmula 331 do TST, a Justiça Obreira insiste em condenar a Administração Pública em casos tidos como culpa in elegendo ou culpa in vigilando. Ocorre, entretanto que é absurdo falar em culpa na escolha da Administração, pois a escolha decorre de regime jurídico legal e objetivo.

De outro lado, nos limites legais, a fiscalização a ser promovida pela Administração é aquela relativa ao objeto contratual e não a que deve ser promovida pela empresa em relação aos seus empregados.

Atualmente prevalece Tribunal Superior do Trabalho o entendimento plasmado na Súmula 331, que, gize-se, já foi alvo de diversas Reclamações Constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal – em sua maioria julgadas procedente.

CONCLUSÃO

É certo que a terceirização surgiu voltada à especialização dos serviços empresariais, de forma a possibilitar maior qualidade aliada com redução de custos. Não obstante, igualmente certo que a falta de regulamentação do instituto permite que empresas sejam criadas com o único intuito de reduzir o custo, através da fuga do pagamento de encargos sociais aos empregados.

Embora seja, de fato, extremamente benéfica a terceirização como técnica administrativa e de otimização dos serviços, não se pode olvidar que, quanto mais se terceiriza, mais os direitos dos trabalhadores são vilipendiados e os princípios mais comezinhos do Direito do Trabalho acabam por ser desrespeitados.

Remanesce como único instrumento regulamentador da questão a súmula 331 do TST, que passou a considerar a legalidade da terceirização de mão-de-obra, desde que esta não atinja a atividade-fim da empresa. O impasse surge porque não há consenso doutrinário sobre o que seriam tais atividades, dificultando a aplicação da regra e estimulando a contratação de empresas criadas apenas para reduzir custos de produção às expensas dos trabalhadores.

Desta feita, é de concluir-se que a terceirização deve ser utilizada unicamente em suas formas lícitas, id est, quando se tratar de atividades-meio das empresas, ou em casos tais que as atividades forem especificamente regulamentadas por lei, como é o exemplo dos vigilantes. Qualquer forma de terceirização que fuja destas hipóteses deve ser desbastada do mundo jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

SILVA, Ciro Pereira da. A terceirização responsável: modernidade e modismo. São Paulo: LTr, 1997, p. 3

SARAIVA, Renato. SOUTO, Rafael Tonassi. 16ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 4.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

TORRES, Ronny Charles de Lopes. Leis de licitações públicas comentadas. 6ª Edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2014.