Palavras-chave: ato de concentração, controle de atos de concentração, gun jumping.
Dezoito anos após a entrada em vigor da Lei 8.884/1994, que criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), ampliou os poderes do Cade e estabeleceu a forma de implementação da política antitruste no país, o Brasil passou por uma nova transformação em matéria concorrencial: a promulgação da Lei 12.529/2011, de 30 de novembro de 2011.
A nova Lei dá passos adiante na estruturação da defesa da concorrência no Brasil, trazendo importantes inovações institucionais e regulamentares. Dentre essas últimas, destaca-se a introdução do sistema obrigatório de análise prévia dos atos de concentração, o qual é adotado na maior parte das legislações antitruste no mundo. Com tal sistema, as operações caracterizadas como atos de concentração econômica precisam ser notificadas ao Cade antes de sua consumação, sob pena de caracterização e gun jumping.
Gun jumping é a infração de consumação prévia de atos de concentração. Vez que a coordenação prematura das atividades das empresas em processo de concentração prejudica a análise ex ante da autoridade da concorrência e dificultam o desenho de eventuais remédios, pode gerar problemas anticompetitivos para o mercado.
Mas qual a importância do controle dos atos de concentração e da penalização da prática de gun jumping? Quais as mudanças trazidas pela Nova Lei do Cade nesse assunto? Em que direção vão os julgados que já trataram sobre consumação prévia de atos de concentração? São essas e outras questões que esse artigo busca responder.
De acordo com o postulado na Lei 12.529/11, em seu artigo 90, um ato de concentração é uma operação em que: (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; e (iv) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Estas operações recebem a atenção da autoridade da concorrência brasileira, o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), e do direito concorrencial na medida em que, ao diminuir o número de concorrentes no mercado, podem gerar inúmeros efeitos negativos sobre o bem-estar econômico da sociedade – tais como a concentração de poder de mercado nas mãos da empresa resultante da fusão, aumento de preços, redução da qualidade e variedade dos produtos e serviços, redução de incentivos à inovação, aumento de barreiras à entrada de novos competidores, dentre outros.
Assim, com a intenção de evitar os possíveis prejuízos concorrenciais advindos de um ato de concentração, a jurisdição brasileira desenvolveu uma política concorrencial de controle para tais operações.
No Brasil, a antiga legislação concorrencial (Lei 8.884/94, de 11 de junho de 1994) estabelecia um procedimento de controle de atos de concentração ex post, haja vista que a notificação dos atos para a autoridade ocorria a posteriori à realização do negócio: consumada a operação, os agentes econômicos tinham até 15 dias úteis para promover sua notificação ao Cade. Ademais, a Lei 8.884/94 determinava que os atos de concentração a serem notificados seriam aqueles em que a operação atingisse 20% de um mercado relevante ou envolvesse empresas com um faturamento bruto anual de 400 milhões de reais. Veja:
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade.
§ 3º. Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
§ 4º. Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao Cade e outra à Seae.
Com o advento da Lei 12.529/11, instituiu-se no Brasil um modelo diferente de controle de atos de concentração, chamado controle prévio de estruturas. Trata-se agora de um controle ex ante e preventivo, adotado pela ampla maioria dos sistemas de defesa da concorrência existentes na atualidade. Assim, as operações caracterizadas como atos de concentração econômica passaram a ser notificadas ao Cade antes de sua consumação. O objetivo de tal disposição é evitar que qualquer operação possa ensejar troca de informações indevidas ou integração prematura sem a aprovação da autoridade de concorrência.
Também houve mudança nos requisitos para a notificação do ato de concentração. Sob a égide da nova legislação, para que uma operação seja objeto de análise da autoridade da concorrência, é necessário que uma das empresas envolvidas no ato tenha faturamento igual ou superior a 750 milhões de reais e a outra empresa, faturamento igual ou superior a 75 milhões de reais:
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais) (Vide Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais) (Vide Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012).
§ 2º. O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.
Importante ressaltar ainda que não há mais o critério baseado na participação de mercado das empresas envolvidas no ato de concentração. Tal critério trazia dificuldades, vez que exigia a definição prévia de um mercado relevante a fim de calcular os 20% de participação exigidos na notificação.
No mais, o Cade agora possui discricionariedade para analisar atos de concentração que não se enquadram nos critérios para notificação ou que são isentos de notificação – como por exemplo, atos de concentração que tenham como objetivo único atender a licitações e leilões promovidos pela Administração Direta e Indireta. Veja:
Regimento Interno do Cade (RiCade). Art.108. §3º Em cumprimento ao disposto no art. 89, parágrafo único, combinado com o art. 90, parágrafo único, ambos da Lei nº 12.529, de 2011, não serão considerados atos de concentração a celebração de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações e leilões promovidos pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Assim, a autoridade da concorrência tem o prazo de até 1 ano, contado da data da consumação operação, para requisitar a submissão de atos de concentração que não se enquadrem no critério de faturamento da lei: “Art. 88. § 7º. É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo”.
Chama-se gun jumping a infração de consumação prévia de atos de concentração, ou seja, quando os atos de notificação obrigatória são finalizados antes da apreciação da autoridade antitruste. No brasil, tal infração encontra base normativa no art 88, §3º da Lei 12.539/11.
De acordo com o tal dispositivo, os atos de notificação obrigatória não podem ser consumados antes de apreciados pelo Cade, sob pena de nulidade e de imposição de multa pecuniária. Vale ressaltar que, em casos de gun jumping, a ratio da referida nulidade é a de restaurar as condições do ambiente competitivo existentes antes da consumação da operação, bem como a de evitar que os infratores possam extrair qualquer benefício do ato. A pena de multa também desempenha importante papel, vez que envia para o mercado como um todo o recado de que, entre notificar o Cade e esperar ou realizar a operação e pagar a multa, a melhor opção é a de realizar a notificação nos conformes da lei.
A previsão legal in verbis:
Art. 88. § 3º. Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.
Tais provisões foram igualmente regulamentadas pelo Regimento Interno do Cade (RiCade), o qual acrescenta que o Cade pode adotar quaisquer medidas judiciais e administrativas para anulação dos atos já consumados, paralelamente à imposição da multa e da pena de nulidade. Veja:
Art. 108. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio.
§1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação.
§2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do CADE, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.
[...]
Art. 112. O Cade poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com o disposto nos §§ 10, 20 e 3° do art. 108, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos termos do art. 88, § 3°, da Lei n° 12.529, de 2011.39.
§2° A multa prevista no caput será imposta sem prejuízo da declaração de nulidade de atos já praticados e de apuração de eventual conduta anticompetitiva, nos termos do art. 69 da Lei n° 12.529, de 2011.
§ 4° A imposição da multa prevista neste artigo não impede a adoção pelo Cade de quaisquer medidas judiciais e administrativas para anulação dos atos já consumados e para garantir que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final, sem prejuízo de apuração de eventual infração à ordem econômica.
Importante ressaltar que no processo de controle prévio há uma única hipótese em que uma operação poderá ser consumada antes da decisão final da autoridade antitruste: quando o Conselheiro-Relator autorizar, de forma precária e liminar, a realização do negócio, impondo condicionantes que preservem a reversibilidade da operação. Tal disposição encontra-se disciplinada no art. 59, § 1º da Lei 12.529/11, in verbis:
Art. 59. § 1º. O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto.
Salvo tal hipótese, será considerada como gun jumping qualquer integração prematura entre os agentes econômicos participantes de determinada operação, que pode ser caracterizada, por exemplo, pela transferência ou usufruto de ativos, de valores mobiliários com direito de voto, troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do negócio jurídico ou mesmo a prática de quaisquer outros atos que possam caracterizar o exercício de influência de uma parte sobre a outra.
Haja vista a atualidade da nova Lei da Concorrência, os casos de gun jumping e a regulamentação sobre o procedimento de análise destes ainda possuem um histórico bem curto. Atualmente, passaram pela autoridade da concorrência brasileira os seguintes casos:
1) Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19. Representadas: OGX Petróleo e Gás S.A. e Petróleo Brasileiro S.A. Conselheira Relatora: Ana Frazão. Foi realizado Acordo de Controle de Concentrações (ACC), julgado em 28 de agosto de 2013 e aprovado sem restrições. Aplicou-se multa de R$ 3 milhões;
2) Ato de Concentração nº 08700.008289/2013-52. Representadas: UTC Óleo e Gás S.A e Aurizônia Petróleo S.A. Conselheira Relatora: Ana Frazão. Acordo de Controle de Concentrações julgado em 5 de fevereiro de 2014 e aprovado sem restrições. Multa de R$ 60 mil;
3) Ato de Concentração nº 08700.008292/2013-76. Representadas: Potióleo S.A. e UTC Óleo e Gás S.A. Conselheiro Relator: Alessando Octaviani. Foi realizado ACC, julgado em 5 de fevereiro de 2014 e aprovado sem restrições. Aplicou-se multa de R$ 60 mil;
4) Ato de Concentração nº 08700.002285/2014-41. Representadas: FIAT S.P.A. e Chrysler Group LLC. Conselheiro Relator: Márcio de Oliveira. Acordo de Controle de Concentrações julgado em 14 de maio de 2014 e aprovado sem restrições. Multa de R$ 600 mil;
5) Ato de Concentração nº 08700.010394/2014-32. Representadas: Goiás Verde Alimentos Ltda., Brasfrigo Alimentos Ltda e Brasfrigo S/A. Conselheira Relatora: Ana Frazão. Foi realizado ACC, julgado em 22 de abril de 2015 e aprovado sem restrições. Aplicou-se multa de R$ 3 milhões;
6) Ato de Concentração nº 08700.000137/2015-73. Representadas: GNL Gemini Comercialização e Logistica de Gás Ltda. e Companhia de Gás de Minas Gerais. Conselheira Relatora: Ana Frazão. ACC julgado em 24 de junho de 2015 e aprovado sem restrições. Multa de R$ 90 mil; e
7) Ato de Concentração nº 08700.011836/2015-49. Representadas: Technicolor S.A e Cisco Systems, Inc. Conselheiro Relator: Paulo Burnier. Acordo de Controle de Concentrações julgado em 20 de janeiro de 2016 e aprovado sem restrições. Multa de R$ 30 milhões.
A despeito das particularidades de cada um deles, importante ressaltar os entendimentos gerais que foram apresentados.
Inicialmente, surgem algumas questões de interpretação da letra da lei. Nesse sentido, importante ressaltar que o art. 88, I e II da Lei 12.529/11 (posteriormente alterado pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012) não faz distinção entre a posição ocupada pelos grupos envolvidos na operação nem quanto ao tipo do negócio. Assim, não cabem alegações como a apresentada pelas partes do caso Goiás Verde/Brasfrigo (AC nº 08700.010394/2014-32), no sentido de que se apenas o vendedor possui faturamento maior que R$ 750 milhões e o comprador acima de R$ 75 milhões, porém inferior a R$ 750 milhões, o ato de concentração não seria de notificação obrigatória. Sempre que as requerentes, cumulativamente, preencherem os patamares previstos no dispositivo (uma das partes, independentemente de ser vendedora ou compradora, com faturamento maior que R$ 750 milhões e outra parte, independentemente de ser vendedora ou compradora, com faturamento maior que R$ 75 milhões) o negócio deverá ser aprovado pelo Cade antes de sua consumação
Outra questão: quais são exatamente os atos negociais sob os quais incide a referida pena de nulidade estabelecida no art. 88, § 3°, da Lei n° 12.529/2011? De acordo com a Conselheira Ana Frazão, nos casos OGX/Petrobrás (AC nº 08700.005775/2013-19) e UTC/Aurizônia (AC nº 08700.008289/2013-52), qualquer ato jurídico capaz de alterar, ainda que apenas potencialmente, as relações concorrenciais no mercado deve ser objeto da referida pena de nulidade. Assim, rejeita-se a tese de que seriam nulos apenas os atos que efetivamente gerassem efeitos negativos no mercado.
Por outro lado, a pena de nulidade não deve incidir sobre aquelas situações jurídicas rotineiras e banais na vida empresarial contemporânea: pagamento de fornecedores de luz e água, aquisição de equipamentos de uso corriqueiro (como materiais de escritório), contratação de serviços de manutenção predial, dentre outras situações que carecem de relevância concorrencial. Isso porque, se aplicada nesses casos, a pena de nulidade não trará nenhum benefício à efetividade da política antitruste, além de gerar enormes custos sociais, a serem arcados principalmente por terceiros de boa-fé, que não estão relacionados à prática infrativa.
Em todos os casos julgados, encontra-se o entendimento de que, independentemente de trazer ou não problemas concorrenciais, a infração de gun jumping é sempre de uma gravidade elevada. De acordo com o voto do Conselheiro Paulo Burnier no caso Technicolor/Cisco (AC nº 08700.011836/2015-49), com a consumação prévia de um ato de concentração, as empresas violam a obrigação de espera, impedem a análise prévia pela autoridade concorrencial e dificultam o desenho de eventuais remédios para os casos em que a concentração pode trazer preocupações concorrenciais. Ademais, a prática de gun jumping representa um desafio frontal ao próprio regime de controle prévio de estruturas estabelecido pela Lei n° 12.529/2011.
A despeito da clara gravidade da infração de gun jumping, todos os casos que passaram pelo Cade foram resolvidos por meio de ACC. Entende-se que a celebração de acordos é vantajosa quando (i) maximiza a atuação dissuasória da política antitruste do Cade e (ii) não geram um cenário de sub-punição que beneficie o infrator de forma indevida.
Além disso, soluções negociadas tendem a acelerar a atuação dissuasória do Cade em alguns anos, haja vista que, no caso de uma possível judicialização da decisão da autoridade da concorrência, a resposta final da máquina judicial brasileira tende a ser demorada. Assim, tem-se uma economia de tempo e de recursos. No mais, a celebração do acordo traz benefícios dinâmicos ao sistema de controle de estruturas.
A Lei 12.529/11 instituiu no Brasil o modelo de controle prévio e preventivo dos atos de concentração. Agora, as operações caracterizadas como atos de concentração econômica que se enquadram nos parâmetros do art. 88, I e II da legislação antitruste precisam obrigatoriamente ser notificadas ao Cade antes de sua consumação. Com tal diretriz, objetiva-se evitar que as concentrações gerem efeitos anticompetitivos no mercado.
De acordo ainda com o art. 88, em seu §3º, se os atos de notificação obrigatória forem consumados antes de apreciados pela autoridade da concorrência, infração denomina gun jumping, tais atos estarão sujeitados à pena de nulidade, podendo também ser imposta multa pecuniária às empresas infratoras. Com tais penalizações, busca-se restaurar as condições do ambiente competitivo existentes antes da consumação da operação, evitar que os infratores possam extrair qualquer benefício do ato e enviar para o mercado como um todo o recado de que “o crime não compensa”.
Apesar de recente, a jurisprudência do Cade entende que, trazendo ou não problemas concorrenciais, a infração de gun jumping é sempre de uma gravidade elevada, na medida em que representa um desafio frontal ao regime de controle prévio de estruturas estabelecido pela Lei n° 12.529/2011, impede a análise prévia da autoridade antitruste e dificulta o desenho de eventuais remédios para os casos em que a concentração gera efeitos anticompetitivos.
Assim, resta clara a importância do controle dos atos de concentração e da penalização das infrações de gun jumping por parte do Cade, o qual tem se empenhado para elaborar os documentos necessários ao tratamento desses temas e criar uma jurisprudência sólida, oferecendo, assim, maior segurança jurídica ao mercado.
Brasil. Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm>. Acesso em: 22/03/2016
_______. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 22/03/2016.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19. Representadas: OGX Petróleo e Gás S.A. e Petróleo Brasileiro S.A. Julgamento em 28 de agosto de 2013.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.008289/2013-52. Representadas: UTC Óleo e Gás S.A e Aurizônia Petróleo S.A. Julgamento em 5 de fevereiro de 2014.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.008292/2013-76. Representadas: Potióleo S.A. e UTC Óleo e Gás S.A. Julgamento em 5 de fevereiro de 2014.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.002285/2014-41. Representadas: FIAT S.P.A. e Chrysler Group LLC. Julgamento em 14 de maio de 2014.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.010394/2014-32. Representadas: Goiás Verde Alimentos Ltda., Brasfrigo Alimentos Ltda e Brasfrigo S/A. Julgamento em 22 de abril de 2015.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.000137/2015-73. Representadas: GNL Gemini Comercialização e Logistica de Gás Ltda. e Companhia de Gás de Minas Gerais. Julgamento em 24 de junho de 2015.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Ato de Concentração nº 08700.011836/2015-49. Representadas: Technicolor S.A e Cisco Systems, Inc. Julgamento em 20 de janeiro de 2016.
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - RICADE. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/RICADE%20atual..pdf> Acesso em: 31/03/2016
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/2001portariaConjunta50- 1_guia_para_analise_economica_de_atos_de_concentração.pdf> Acesso em: 06/05/2016
_______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Portaria%20994.pdf> Acesso em: 06/05/2016
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Investigations of Consummated and Non-notifiable Mergers. 25.Fev.2014. Disponível em: <http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3/WD%282014%295&docLanguage=En>. Acesso em: 28/03/2016.
graduanda em Direito pela Universidade de Brasília.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: JESUS, Agnes Macedo de. A prática de Gun Jumping na Jurisprudência do CADE Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 maio 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46651/a-pratica-de-gun-jumping-na-jurisprudencia-do-cade. Acesso em: 26 abr 2024.
Por: Roberto Carlyle Gonçalves Lopes
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