RESUMO: O presente estudo tem como escopo analisar a viabilidade do instituto da desapropriação judicial e sua correlação com a ação de usucapião especial coletiva urbana. Inicialmente, apresenta um breve relato acerca das variantes que influenciaram o direito de propriedade e a sua conseqüente relativização através da função social da propriedade. Em seguida, destrincha a principal forma de intervenção na propriedade privada, para depois delinear o novel instituto sub examine. Na seqüência, são ressaltados os pontos mais significativos da ação de usucapião especial coletiva urbana, para que se proporcione o alicerce necessário para a melhor compreensão deste recente e polêmico instituto, destacando os argumentos utilizados pelos diferentes posicionamentos mencionados.

PALVARAS-CHAVE: Direito de Propriedade; Função Social da Propriedade; Desapropriação Judicial; Da Ação de Usucapião Especial Coletiva.

1. INTRODUÇÃO

Eximindo-se de ampliar a discussão para horizontes mais largos é fato notório que em todo Estado de Direito efetivamente consolidado, ao particular são conferidos inúmeros direitos e garantias individuais.

Tomando tal premissa como verdadeira, é certo que dentre tantos direitos e garantias, encontra-se insculpida em nossa Carta Maior, o direito de propriedade, alçado ao patamar de direito fundamental, nos termos do artigo 5º, inciso XXII. Ademais, revela-se como o mais amplo direito de senhorio que pode se verificar sobre um bem (art. 1.228 do Código Civil/2002), porquanto assegura, sob o aspecto interno da relação de propriedade, poderes de uso, gozo e fruição sobre o bem, e, ainda, externamente, poder de reivindicação de quem injustamente o detenha.

Não se pode olvidar, entretanto, que o conceito de propriedade, considerando o evolver do tempo, conflui, cada vez com maior intensidade, para relativizar a outrora associação a um direito pleno e ilimitado. Desde tempos imemoriais, tal direito, antes tido por absoluto, vai sendo paulatinamente cerceado, mormente no que diz respeito à função social da propriedade, chegando à Idade Moderna com um caráter ainda individualista, porém, muito menos aviltante ao bem estar coletivo.

Neste sentido, figuraram acoplados, inseparáveis, a ampliação da função social da propriedade e a restrição ao direito de propriedade, até que foram consagrados, juntos, novamente, pela Lex Mater.

A Constituição Federal não foi a única a sofrer inspiração dessa nova forma de se visualizar o direito de propriedade, mas também o Código Civil, que acolheu e consagrou a função social como postulado norteador.

Exemplos não faltam de formas de intervenção na propriedade privada, mas em que pesem serem observadas cotidianamente, ainda fomentam e fomentarão discussões e polêmicas por muito tempo.

Congruente ao exposto, de início, será estudado a principal forma de intervenção no direito de propriedade, qual seja, o regime da desapropriação, para que se melhor compreenda este novo e polêmico instituto da “desapropriação judicial” e suas correlações com a ação de usucapião urbano coletiva.  

2. Do instituto da Desapropriação

Conceitua-se a desapropriação como o ato pelo qual o Poder Público, mediante prévio procedimento e indenização justa, em razão de uma necessidade ou utilidade pública, ou ainda diante do interesse social, despoja alguém de sua propriedade e a toma para si.

É, portanto, nos brilhantes ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello:

 “(...) desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real.”

Marçal Justen Filho, todavia, discorda parcialmente do conceito acima, vez que entende que a desapropriação não se trata de um procedimento, mas sim de um ato estatal unilateral, que pressupõe um procedimento prévio, tratando-se, desta forma, do resultado deste procedimento. É unilateral, pois a vontade do poder público se impõe a do proprietário do bem, que poderá apenas discordar quanto ao valor da desapropriação, mas não dela em si, podendo tal entrave ser resolvido na esfera judicial. Ressalva, ainda, que a desapropriação é um ato de duplo efeito, sendo causa de extinção e aquisição de domínio, o que não pode ser confundido com transferência do direito de propriedade. Em outras palavras, o expropriado perde o seu direito de propriedade, enquanto o poder público adquire um novo direito sobre este mesmo objeto sem que, entretanto, eventuais defeitos ou direitos relativos à relação jurídica anterior se transfiram.

Por conseqüência, com a desapropriação, o bem passará à dominialidade pública, perdendo sua categoria de bem privado - na maioria dos casos -, sujeitando-se, assim, ao regime jurídico de direito público. Logo, a definição do momento em que se consuma a desapropriação, com a incorporação do bem à Fazenda Pública, é questão que apresenta relevância jurídica como marco delimitador da aquisição de propriedade pelo expropriante, e conseqüente perda para o expropriado.

De início, entretanto, cumpre observar que de forma, global, em que pesem as divergências, a doutrina majoritária entende que existem as seguintes formas de desapropriação.

Conhecida como desapropriação clássica ou ordinária, a primeira evidencia a supremacia do interesse público sobre o particular, realizada mediante indenização prévia, justa e em dinheiro, tendo como pressupostos a utilidade pública, a necessidade pública, e o interesse social. Está consagrada pelo artigo 5º, inciso XXIV da Constituição Federal e no Decreto-Lei nº 3.36541.

A CF ainda contempla a desapropriação extraordinária, que é realizada quando o bem particular, que está sendo desapropriado, não está cumprindo a sua função social. Nesta, há indenização, mas não será prévia, nem em dinheiro. Cuida-se de desapropriação com caráter sancionatório, verificando-se em duas hipóteses.

A primeira delas é a que consta do art. 182, § 4º, III, da CF, denominada de desapropriação urbanística. Essa forma expropriatória é prevista como a que pode ser adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender a exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal, estando o imóvel subutilizado ou não utilizado.

Já a segunda diz respeito a propriedade que não esteja cumprindo a sua função social, é prevista nos arts. 184 a 186 da CF, denominada pela doutrina de desapropriação rural. Tem o objetivo de permitir a perda da propriedade de imóveis rurais para fins de reforma agrária

Há, ainda, a desapropriação confiscatória, como forma de punição ao expropriado pelo cultivo de plantas psicotrópicas, prevista no art. 243 da CF. Não confere ao expropriado direito indenizatório.

Por fim, segue ao estudo desta nova figura trazida pelo artigo 1.229 do Código Civil, também chamada de desapropriação judicial.

2.1. A Desapropriação Judicial

O artigo 1.228 do atual Código Civil, ao disciplinar o instituo da “desapropriação judicial”, inovou, posto ter introduzido em nosso ordenamento uma nova modalidade de intervenção direta na propriedade privada, ou seja, uma nova forma de desapropriação, em que pesem as polêmicas e divergentes opiniões a respeito de sua natureza.

Vislumbrando uma análise mais aprofundada do tema, transcreve-se a seguir a redação dada pelo diploma civilista, na íntegra:

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

Para o estudo em questão, o foco principal deve estar pautado na análise dos requisitos expostos pelos parágrafos 4º e 5º do artigo em tela, uma vez que dissecam com precisão hipóteses configuradoras do instituto sub examine.

Da literalidade do dispositivo ora transcrito depreende-se que os requisitos mais importantes do novel instituto são os seguintes: a) quanto ao bem: área extensa de terra (afastando assim as áreas que correspondam a usucapião rural e urbana); b) quanto à posse: ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, qualificada pela realização de obras e serviços considerados de interesse social e econômico relevante; c) quanto aos possuidores: “considerável número”.

Com efeito, importa destacar que em um único artigo, o legislador utilizou vários conceitos jurídicos abertos, ou seja, vários postulados indeterminados. Exemplos não faltam: “obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”, “considerável número”, etc, concedendo, dessa forma, outra vital importância ao magistrado, ao delegar-se extrema abertura, tornando-o elo constitutivo dessa desapropriação.

Conforme exposto ainda, quem deverá fixar a indenização será o juiz, destoando dessa forma das outras modalidades de desapropriação, ao passo que, em regra, o Poder Expropriante é o Poder Executivo, e não, o Poder Judiciário.

Não se pode olvidar, contudo, que o requisito do pagamento da justa e prévia indenização em dinheiro impõe uma vinculação orçamentária, a qual foge ao alcance do Poder Judiciário. Nesse mesmo sentido, deve-se dizer que, muito embora o § 5° do art. 1.228 do Código Civil não mencione que o pagamento da justa indenização deverá ser feito em dinheiro, não resta a menor sombra pálida de dúvida que assim deve ser, até por aplicação supletiva do dispositivo constitucional pertinente às desapropriações, sob pena de albergar-se evidente inconstitucionalidade.

Outra importante característica diferenciadora desta hipótese para as demais consiste na natureza posterior do bem, pois que, nas formas tradicionais de desapropriação, o bem passará à dominialidade pública, perdendo sua categoria de bem privado, com exceções. A contrario sensu, na “desapropriação judicial” o bem continuará sujeito ao regime jurídico de direito privado.

Merece destaque, entretanto, no que diz respeito ao adequado enquadramento da espécie in casu, os argumentos daqueles que entendem que a “desapropriação judicial” não é uma modalidade de desapropriação stricto sensu. Para tal corrente, a desapropriação é ato de natureza administrativa e, no caso, o ato do juiz é tipicamente jurisdicional: ele simplesmente resolve um conflito de interesses entre particulares, decidindo num sentido ou em outro, segundo estejam atendidos ou não os pressupostos legais. O juiz não poderá "desapropriar" sem que os interessados o peçam expressamente, até porque eles é que sofrerão os ônus correspondentes, de pagar o preço e serão eles, e não o Poder Público, que adquirirão a propriedade.

Sustentam ainda que se fosse para ser realizada qualquer comparação com outro instituo já formado e sedimentado em nosso sistema, este deveria ser o da Usucapião, e não da desapropriação. Asseveram que pelos seus requisitos ("posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos") assemelha-se à usucapião, com a única diferença de que, para adquirir a propriedade, os possuidores-usucapientes ficam sujeitos a pagar um preço. Ou seja: é espécie de usucapião onerosa. Instituto que será aprofundado no próximo tópico.

Para os críticos de tal classificação, o instituto em tela é sim uma espécie de desapropriação, mas de forma especial, pois, de acordo com a brilhante lição de CARVALHO FILHO:

“(...) impõe um sacrifício total ao particular, por justa causa, de determinado direito patrimonial , particular ou público – respeitada a hierarquia -, tendo como finalidade a aquisição pelo Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por intermédio de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas .”

A matéria está longe de ser pacífica, pois ainda existem aqueles que acreditam que não é nem forma de desapropriação, nem muito menos usucapião, mas a mera conversão de uma prestação específica em prestação alternativa. Explica-se.

Para os defensores de tal tese, não há novidade alguma, posto já existirem situações idênticas às trazidas. Exemplo: É o que estabelece a Lei das Desapropriações (Decreto Lei n° 3.365, de 21.6.1941), art. 35: "Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". No mesmo sentido: Estatuto da Terra (Lei n° 4.504, de 30.11.1964), art. 23 e a Lei Complementar nº 76, de 6.7.1993, art. 21, tratando da desapropriação para fins de reforma agrária. No caso da denominada "desapropriação judicial", ora em comento, a situação fática valorizada no Código é também a "incorporação" do imóvel a uma função social, representada pelas obras e serviços relevantes nele implantados. Solução em tudo semelhante, atribuindo ao juiz a possibilidade de converter prestação específica em alternativa é dada pelo novo Código no parágrafo único do art. 1.254, nos casos em que alguém edifica ou planta em terreno alheio. Nesses casos, diz o dispositivo:

 “(...) se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo, mediante indenização fixada judicialmente, se não houver acordo".

Assim, consideram que a situação assemelha-se à do § 4° em comento, pois, para eles, lá como aqui, converte-se a prestação específica de restituir a coisa em prestação alternativa de repô-la em dinheiro.

3. Da ação de usucapião especial urbano coletivo

As origens do referido instrumento processual remontam ao ano de 2001, introduzido pela Lei 10.257, também conhecida como Estatuto da Cidade. Em tal diploma, encontra-se regulada tanto a forma particularizada, individualizada, qual seja: a Usucapião Especial Urbana Individual, disposta em seu artigo 9º; bem como a sua forma coletiva, objeto desta análise, discorrida a seguir, nos termos do artigo 10, do presente:

“Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

 Destarte, como registrado acima, os pressupostos pertinentes a esta modalidade, encontram-se expressos no artigo supracitado, sendo que podem ser elencados da seguinte maneira: a) o imóvel deverá estar localizado em área urbana acima de duzentos e cinqüenta metros quadrado; b) a área deverá ser ocupada por população de baixa renda (esta possui legitimidade do direito – mas há discussão, pois tal critério não dá precisão sobre quem pertence à baixa renda, já que o pressuposto homogeneidade é discutível, restando, assim, concluir pela aferição da média, do traço predominante da coletividade ocupante; sendo infeliz o legislador ao utilizar vocábulo “renda”, ensejando discussões entre os tributaristas quanto à sua definição); c) a posse exercida deverá ter lapso temporal de cinco anos; d) os possuidores não podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural; e) a área ocupada deverá ser destinada à moradia do possuidor ou de sua família.

No que diz respeito às partes legítimas para a propositura da ação de usucapião coletiva, o artigo 12 do Estatuto da Cidade, assim prega:

Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana:

I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;

II – os possuidores, em estado de composse;

III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.

§ 1^o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.

§ 2^o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis.

É interessante notar, com isso, que a ação de usucapião coletivo condiciona o seu exercício quando não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, e que estes não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural, observa-se que os titulares são identificados, pois são os membros da comunidade, representados pela associação em juízo, regularmente constituída, com personalidade jurídica, e explicitamente autorizada pelos mesmos (art. 12, inc. III da Lei 10.257/01). Observa-se que a condição da não ser proprietário de imóvel urbano ou rural, deve servir como uma das condições associativas, agindo como um prova pré-constituída.

Importa esclarecer, neste diapasão, os parágrafos constantes do artigo 10, ao passo que deflagram minúcias a serem consideradas com muita atenção, in verbis:

§ 1^o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2^o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3^o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4^o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5^o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

Dessa forma, compreende-se que o novo dispositivo constitui uma nova modalidade de usucapião urbana, visto que difere do artigo 183 da Constituição Federal quanto à área do imóvel, e, em razão deste requisito, subentende-se que a área não pode ser usucapida individualmente, tendo em vista que irá ultrapassar o limite máximo de metragem permitido pela norma constitucional, ou seja, “até 250 metros quadrados”, para “sua moradia ou de sua família”.

4. Considerações Finais

Diante do discutido, é certo que o direito de propriedade é um direito fundamental e continua sendo respeitado, a despeito das interferências do Estado (e também dos particulares) na propriedade privada ante a observância do interesse público e das leis que disciplinem a matéria.

Como visto, existem inúmeras formas que já estão consolidadas em nosso ordenamento que respaldam tal tese, mesmo que algumas delas, ainda não estejam enquadradas com clareza em formas tradicionais e fixas, como a desapropriação judicial.

Instituto que, sem sombra de dúvidas, veio a somar, mas que ainda não conseguiu se afastar dos debates e polêmicas. Primeiro porque em que pesem ambos buscarem o sentido social da propriedade, sua utilização coletiva, a usucapião não requer uma contrapartida econômica, isto é, uma indenização.

Por outro lado, aproxima-se bastante das formas de desapropriação, por isso, o nome, contudo, não se identifica por completo, ao passo que a primeira tem como expropriante o Poder Público, passando o bem a dominialidade pública (embora posteriormente possa ter destinação diversa). Assim, sua disciplina será dada pelo direito privado, em que pese o seu caráter coletivo, pois se verificará no interesse particular, dos possuidores. Por enquanto, mesmo com toda a polêmica, permanece para a doutrina majoritária como espécie de desapropriação.

Por tudo exposto, e por todas as discussões levantadas, a única certeza é de que as divergências ainda perdurarão por um longo período, seja qual for a opinião sobre o tema.

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