RESUMO: O presente artigo tem por finalidade abordar o procedimento licitatório denominado Pregão, buscando transmitir a relevância do respectivo assunto por meio da análise dos seus principais pontos, enfatizando a importância desta modalidade de licitação para a implementação dos conceitos da Administração Gerencial nos processos de aquisição de bens e serviços comuns pelas entidades governamentais brasileiras. Instituído no contexto de um processo de mudança e desenvolvimento por que passa o Estado brasileiro, é meio que visa conferir maior eficiência e agilidade ao procedimento licitatório. Nesse sentido, destacam-se as vantagens oriundas dessa recente modalidade de licitação, quais sejam economicidade, celeridade e facilidade na execução do procedimento licitatório como principais benefícios aduzidos pela sua utilização.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Administração Pública. Licitação. Lei Nº 8.666/93. Pregão. Lei nº 10.520/02. 

1 INTRODUÇÃO

A moderna Administração Pública vem passando por diversos processos de transformação visando o controle mais eficiente e eficaz dos seus atos, avançando para uma espécie de “Administração Gerencial” nos processos de aquisição de bens e serviços comuns pelas entidades governamentais brasileiras.

Ao contrário dos particulares, que dispõem de toda a liberdade quando da compra, alienação, locação, contratação ou execução de serviços ou obras, para a realização dos atos de compras ou contratações de serviços, excetuando-se em raras ocasiões previstas em legislação, os administradores têm à sua disposição o processo licitatório, a fim de auxiliá-los na busca do interesse público primário.

Ocorre que as modalidades licitatórias previstas pela Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) não acompanharam a moderna evolução tecnológica, tornando-se, muitas vezes, inapropriadas às exigências da Administração Gerencial. Tal fato motivou o surgimento de uma nova modalidade de licitação mais dinâmica e ágil, mas não desvinculada dos imperativos legais. Surgiu assim, a modalidade de licitação denominada de Pregão, atualmente regulamentada pela Lei nº 10.520/02 e seguintes alterações.

A modalidade do pregão surgiu a fim de melhor se adequar ao atendimento das necessidades de celeridade, economicidade e facilidade na execução dos procedimentos licitatórios alinhada com as facilidades da tecnologia da informação e a utilização da internet, tornando-se uma ferramenta de grande importância para que o gestor público tenha bons resultados na gestão do bem público.

O pregão se destaca pela forma como acontece e se insere nessa nova realidade, tratando-se de uma importante ferramenta para tornar mais ágeis e eficientes os procedimentos licitatórios em hipóteses determinadas e específicas previstas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Este artigo propõe-se a tratar sobre o pregão como instrumento de celeridade e eficácia nas contratações públicas.

2 O PREGÃO E SUAS FORMAS

Inicialmente, a base legal para o pregão foi trazida à baila pela Lei nº 9.472/97, que, em seu artigo 54, o previu como modalidade específica das agências reguladoras. Em seguida, a Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, atualmente convertida na Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu o pregão como modalidade de licitação de todos os órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Ressalte-se que as normas da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública) se aplicam de forma subsidiária ao pregão, ou seja, na falta de disposição expressa na Lei nº 10.520/02, deve-se usar a Lei nº 8.666/93.

Segundo Fernanda Marinela[1],

“A nova modalidade foi instituída com o escopo de aperfeiçoar o regime de licitações, permitindo o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, além de desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o cumprimento da sequência de etapas do procedimento, contribuindo para a redução de despesas e concedendo uma maior agilidade nas aquisições”.

Aspecto que se abstrai da Lei nº 10.520/02 é de que o critério de adoção desta nova modalidade de licitação está adstrito ao tipo de bem ou serviço a ser contratado, ou seja, a sua característica de "comum", ao contrário das demais modalidades (convite, tomada de preços e concorrência), as quais são pautadas de acordo com o valor do bem ou serviço a ser adquirido. Estão fora, por conseguinte, as hipóteses de contratação de obras públicas e de bens e serviços não qualificados como comuns.

Nesse diapasão, não basta que “os bens e serviços comuns” estejam predefinidos por meio de uma classificação já normatizada, e sim, que eles realmente apresentem características de bens e serviços "comuns", independentemente do valor estimado para a contratação.

É majoritário o entendimento de que bens ou serviços comuns são aqueles que podem ser encontrados no mercado com facilidade, sendo fornecidos por diversas empresas, caracterizados por sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituir uns pelos outros, mantendo sempre um padrão de qualidade e eficiência, independentemente da sua complexidade.

De mais a mais, com o advento da nova lei, criou-se duas formas de pregão, a saber: presencial e eletrônico.

O Pregão Presencial, também conhecido como Pregão “Comum”, é aquele realizado de acordo com o modo tradicional, em que os interessados devem comparecer ao órgão licitador, em data e hora previamente determinadas, apresentando sua proposta em papel, para depois se iniciar a disputa por lances verbais.

Já no Pregão Eletrônico, o qual surgiu em decorrência dos constantes avanços tecnológicos, não há a presença física dos representantes das empresas licitantes. A disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita à distância, em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet.

Apesar das várias semelhanças entre as diversas formas de pregão, cada uma possui as suas singularidades, tal qual, o critério para participação de licitantes. No Pregão Eletrônico, esse número será mais restrito, haja vista que os interessados devem estar cadastrados previamente perante um sistema de controle, que assegurará uma senha para acesso eletrônico à participação. Enquanto que, no Pregão Presencial, podem participar quaisquer pessoas, se exigindo apenas um credenciamento que deve ser feito no início do certame.

Outro aspecto interessante é quanto à participação do pregoeiro. No Pregão Presencial, esse é figura de suma importância no desenrolar do certame, tendo em vista que é ele que irá conduzir o procedimento licitatório, dando início a sessão solene, a abertura das propostas, seleção das mais vantajosas, disputas de lances verbais, etc., fato este que não ocorre no Pregão Eletrônico.

Todavia, ambas as formas de pregão, apesar de cada uma com suas peculiaridades, apresentam vantagens imensuráveis aos fins propostos pelo procedimento licitatório realizado pela Administração Pública, destacando-se a redução de despesas, a celeridade e a eficiência do procedimento.

 Antigamente, a utilização do Pregão estava mais concentrada em sua forma Presencial, ante a “aversão” por parte de algumas entidades estatais em se adaptar à forma eletrônica. Entretanto, esta não era a “vontade” da cúpula do governo, que cada vez mais se vislumbrava com as vantagens e maior transparência instituídas pelo Pregão Eletrônico, e desta forma almejava uma maior expansão na utilização desta forma de licitação.

No intuito de viabilizar a otimização no uso do Pregão Eletrônico, o Governo Federal editou o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que instituiu a obrigatoriedade da adoção do Pregão pela União, aí incluída a administração direta e indireta, nas contratações de bens e serviços comuns, adequando-se às intenções institucionais e à própria evolução e dinâmica que tomou o Pregão na Administração Federal, tornando, ainda, a sua forma eletrônica como prioritária e padrão, somente não sendo utilizada quando comprovada a sua inviabilidade. Assim, quando o gestor público optar pelo pregão presencial terá de apresentar justificativa circunstanciada da escolha, nos termos do §1º do art. 4º do referido Decreto.

Esse dispositivo é inovador, e tem acarretado grandes repercussões no ordenamento jurídico brasileiro e na aplicabilidade das demais modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/93, que praticamente perdem campo de aproveitamento.

Mas isso não significa que as modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93 perderão completamente a aplicabilidade, tendo em vista que, doravante, tais certames serão cabíveis quando o objeto da contratação não se emoldurar ao conceito jurídico de bens e serviços comuns.

A respectiva inovação veio a ratificar o contexto de consolidação e prestígio em que o Pregão Eletrônico atravessa desde o início de sua instituição.

Vale ressaltar que para os Estados, DF e Municípios, o uso do pregão como nova modalidade de licitação é, ainda, apenas preferencial, ou seja, não vinculado.

3 FASES DO PREGÃO

O pregão é constituído por duas fases, uma interna e outra externa, previstas, respectivamente, nos artigos 3° e 4° da Lei nº 10.520/02, que são de observação obrigatória no procedimento licitatório.

A fase interna é composta pelo conjunto de atos e atividades caráter preparatório a cargo do órgão administrativo. São providências administrativas que necessariamente antecedem a realização das atividades abertas a terceiros. Versam basicamente sobre: justificativa da necessidade de contratação; definição do objeto do certame; exigências de habilitação; critérios para a aceitação das propostas; sanções por inadimplemento; cláusulas do contrato. 

É no art. 3° da Lei nº 10.520/2002 que estão disciplinados os regramentos da fase preparatória, tais como a definição do objeto, os critérios para as propostas, o pregoeiro, a equipe de apoio, entre outros.

A fase externa é constituída dos atos e atividades que requerem, além da participação da Administração, a participação de terceiros. É nesta fase, que se inicia com a convocação dos interessados, que de fato se consuma o processo de escolha da melhor proposta. Compreende: o edital; o julgamento e classificação; a habilitação do licitante vencedor; a adjudicação e a homologação. Nesta fase também serão designados o pregoeiro e a equipe de apoio.

Poderá funcionar como pregoeiro qualquer servidor do órgão responsável pela licitação, independentemente de pertencer ao quadro permanente. Ademais, ao contrário do que ocorre nas demais modalidades de licitação, no pregão, em princípio, é o pregoeiro o encarregado da adjudicação do objeto, salvo na situação de interposição de recursos do julgamento da licitação, em que essa atribuição é transferida para a autoridade competente.

A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego na administração, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão responsável pela licitação. À ela cabe as tarefas auxiliares na condução da licitação, na forma indicada pelo pregoeiro.

Quanto aos interessados em participar do processo licitatório, estes podem comparecer pessoalmente ou enviar representantes para formular eventuais propostas verbais e praticarem os demais atos do processo, devendo comprovar a sua aptidão jurídica. Sem esta prova, apenas serão válidas as propostas escritas, inicialmente apresentadas.

A fase externa se inicia com a publicação do aviso do edital, que deve ter, necessariamente, antecedência mínima de oito dias úteis da entrega das propostas. A convocação dos interessados em participar do certame será efetuada através do diário oficial do ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meio eletrônico. Conforme o vulto da licitação deve ser publicado em jornal de grande circulação. 

Depois de vencidas essas exigências, ocorrerá a abertura dos envelopes contendo as propostas. Para muitos doutrinadores, esta foi a mais importante e esperada modificação: a inversão das fases do procedimento, pois ao invés de serem primeiramente abertos os envelopes de documentos, serão abertos os das propostas.

Após a verificação das propostas, o licitante que ofertou o valor mais baixo e os proponentes das ofertas com preços até 10% superiores àquela, poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até que haja um vencedor final. Caso não haja ao menos três propostas nestas condições, os lances orais poderão ser feitos pelos licitantes das três melhores propostas, independente do preço que tenham oferecido.

Como visto, o julgamento das propostas se dá em duas fases, numa primeira, pré-qualificam-se aqueles que irão ofertar lances verbais, e na segunda, o verdadeiro pregão, definindo o vencedor como sendo aquele que, ao término dos lances, ofereceu o menor preço para o objeto licitado.

De suma importância destacar que a presença dos licitantes e seus representantes na referida sessão, como de praxe não é obrigatória, mas o mecanismo do pregão praticamente a torna imprescindível, pois após a fase de abertura dos envelopes de propostas e a pré-classificação para a fase de lances verbais, para que esses lances possam ser promovidos, é crucial a presença do licitante ou seu representante revestido de poderes para assim formular propostas e praticar os demais atos inerentes ao pregão, podendo também com a ausência, perder o direito de recurso na esfera administrativa, já que no pregão qualquer recurso ou intenção de promovê-lo deverá constar em ata. Caso esta vontade não seja externada na sessão em que está sendo realizado o pregão, não mais poderá se valer de nenhum recurso administrativo, pois perdeu a oportunidade de demonstrar sua vontade de fazê-lo.

Ultrapassada a fase de julgamento das propostas e obtida a proposta mais vantajosa para a Administração, é o momento onde serão analisados os documentos relativos a habilitação. Nesta fase, somente será analisada a documentação do detentor da melhor oferta, sendo que esses documentos exigidos são em quantidade inferior que aqueles admitidos pela Lei nº 8.666/93, nos termos de seus artigos 27 a 31.

Na apreciação da documentação do licitante vencedor poderá este ser inabilitado, se isto ocorrer, a documentação do segundo colocado passará a ser analisada e assim se sucederá até encontrar um licitante que preencha os requisitos necessários para a celebração do contrato com a Administração Pública.

Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. Será concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para, caso queiram, apresentarem contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr ao término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurado vista imediata dos autos.

 Após decidirem-se os recursos, não ficando caracterizado qualquer vício capaz de anular o processo de licitação, passa-se para a adjudicação do vencedor e, posteriormente, para a homologação, que será efetuada pela autoridade competente.

 Conforme se infere da Lei n° 10.520/02, no pregão, a adjudicação vai preceder à homologação. Diferentemente, a Lei n° 8.666/93 prevê que a autoridade competente deve homologar o resultado e, como um efeito da homologação, surge a adjudicação. Convém não confundir os procedimentos.

4 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PREGÃO

Nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.555/00, são aplicáveis ao pregão os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.

Além desses, o Pregão também se submete a observância dos princípios dispostos na Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93. Tais princípios acompanharão não só ao Pregão, como a todas as modalidades de licitação, objetivando sempre garantir a obtenção ao Estado, da proposta mais vantajosa, mediante iguais condições de competição.

Uma das mais frequentes irregularidades encontradas nas licitações públicas é a inobservância a tais princípios, os quais merecem destaque o da eficiência e o da celeridade. 

O princípio da Eficiência é o princípio inerente aos atos administrativos, bastante respeitado na modalidade do pregão, visando sempre à utilização racional dos recursos públicos.

Diante disso, o grande desafio é aplicar a legislação vigente de forma justa, em que o agente público de fato alcance a proposta mais vantajosa para a administração, sem favorecimentos ou direcionamentos para este ou aquele.

No tocante ao princípio da celeridade, busca-se simplificar procedimentos de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão.

A celeridade toma corpo quando da realização do pregão em sua forma eletrônica, tornando o certame mais ágil, tendo em vista que enseja a realização e a aferição das fases do procedimento licitatório por meio eletrônico, o que significa que o licitante não necessitará deslocar-se até a sede da Administração, ou de encaminhar suas manifestações (propostas, recursos administrativos) por via postal, arcando com os respectivos custos, como previsto na Lei nº 8.666/1993.

5 O PREGÃO E SUAS VANTAGENS FRENTE ÀS DEMAIS MODALIDADES LICITATÓRIAS

A modalidade pregão busca consagrar o princípio da celeridade nas licitações públicas, visando simplificar procedimentos excessivamente rigorosos, eliminar formalidades desnecessárias e possibilitar que as decisões, sempre que possível, sejam tomadas no momento da sessão.

Apesar de muitas falhas ainda existentes, os benefícios proporcionados pela tecnologia da informação, no caso dos pregões, são de extrema importância: menor custo no procedimento licitatório, maior agilidade, desburocratização, melhor gerenciamento das despesas públicas, publicidade e transparência do procedimento, ampliação da disputa entre os fornecedores e prestadores de serviço, maiores vantagens econômicas.

A economia proporcionada pelo pregão constitui uma vantagem considerável aos cofres públicos, que poderão investir em outras atividades. Além disso, o pregão também consegue alcançar sensíveis reduções de preços, pois, como já dito anteriormente, após as propostas escritas, os licitantes, que atenderem aos critérios estipulados em lei, podem cobrir o preço mais baixo oferecido, até se alcançar o menor preço possível. 

Nesse diapasão, a maior celeridade no processo licitatório, conduz à economia processual e, consequentemente, uma maior eficiência do processo. Um procedimento licitatório tradicional se prolonga em média por 45 dias, enquanto que, no Pregão, o período é reduzido para em torno de 8 dias.

É de suma importância, ainda, atentar-se para a questão da transparência nos atos da Administração Pública, tendo em vista que o pregão influencia de maneira positiva para uma maior transparência nos procedimentos licitatórios, pois, em sua forma presencial, os licitantes estão presentes na disputa, e, em sua forma eletrônica, o certame é acompanhado pela internet.

Do mesmo modo, a transparência é de grande valia para coibir a corrupção, mal sempre presente, infelizmente, na Administração Pública do Brasil. Assim, evitar a corrupção, é salvaguardar a sociedade, haja vista que o dinheiro público é contribuição dos cidadãos.

Além do mais, somente em uma oportunidade – na própria sessão de julgamento – os licitantes poderão exercer o seu direito de recurso, e, mesmo assim, desde que requeiram expressa e motivadamente. Ademais, o prazo de recurso, de 03 (três) dias, é bem inferior ao previsto na Lei nº 8.666 para as licitações realizadas nas modalidades de tomada de preços e concorrência, de 05 (cinco) dias úteis (art. 109, I).

A inversão das fases de habilitação e classificação dos licitantes foi a grande inovação trazida por essa recente modalidade. Diversamente do que ocorre nas demais modalidades de licitação (concorrência, tomada de preço, convite), no Pregão, o preço é o primeiro requisito a ser analisado e, só depois passa a se verificar a habilitação.

A habilitação dos licitantes consiste no recebimento das propostas e documentações, como também, da capacidade jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal e trabalhista do licitante, conforme prevê o art. 27 da Lei nº 8.666/93.

Essa inovação traduzida na inversão das fases do certame traz uma maior celeridade ao processo licitatório, tendo em vista que só haverá a análise da documentação do licitante que tiver feito a oferta de menor preço, ao contrário do que ocorre nas outras modalidades, em que se sucede, primeiramente, a abertura do envelope com as propostas de preços. Procedendo-se, então, aos lances verbais e sucessivos a serem feitos pelo licitante que apresentou o menor preço e pelos demais que tenham apresentado preços até 10% (dez por cento) acima, até que se classifique a proposta mais vantajosa para a Administração.

Se o pregão for eletrônico, existem ainda outras vantagens, tais como a redução no uso de papel e a menor sobrecarga do pregoeiro, tornando-o ainda mais célere e eficaz do que o presencial, além de ampliar a concorrência, já que se realiza em um espaço virtual.

6 CONCLUSÃO

Com o surgimento da “Nova Administração”, emergem desafios que residem no aumento da eficiência sem que para tanto se afronte o princípio basilar da Legalidade.

O presente artigo teve como enfoque a licitação dando ênfase à modalidade “pregão” como instrumento de celeridade nas contratações públicas.

Essa nova modalidade muito se distanciou dos velhos e já conhecidos institutos. O pregão surgiu como uma concepção moderna, buscando dentre outras coisas: agilidade na negociação de bens e serviços; ampliação de oportunidades de negócios; aumento da competitividade; desburocratização e simplicidade; garantia de transparência e ainda economia e redução de tempo e custo.

Pode-se dizer que o pregão é um aperfeiçoamento do processo de licitação, com início na esfera federal e que rapidamente se espalhou por todas as outras esferas federativas.

A migração gradativa para o Pregão nas suas duas formas de realizações (presencial e eletrônica) é a principal e talvez a maior mudança operada no âmbito das licitações do Governo, requerendo dos usuários maior dedicação, conhecimento e comprometimento com a "coisa pública", implicando não só na mudança de procedimentos, como também de postura desses profissionais com a assimilação de um novo paradigma de negociação com maior responsabilidade para compras e contratações governamentais abrangidas pelo Pregão.

Ao desburocratizar, ou seja, simplificar os trâmites burocráticos do procedimento de habilitação e as etapas da licitação, o pregão permite maior agilidade e dificulta a criação de cartéis. Desta forma, o procedimento se torna mais transparente e a Administração Pública alcança resultados satisfatórios.

Como tudo que é novo ainda precisa de alguns ajustes e correções que, apesar de imperfeições, não tiram o mérito do instituto que tem em si a essência de uma grande ideia em suas relações com o Estado e a cidadania.

No Brasil o modelo jurídico-administrativo em vigor, em conformidade com ideário do Estado Democrático de Direito, deve atender, assim, a uma tríplice ordem de imperativos: legalidade – moralidade – eficiência. Tais diretrizes devem ser realizadas de forma equilibrada. O princípio da legalidade não pode se desvirtuar em legalismo formal ou em burocracia, com o comprometimento da celeridade e eficiência das decisões e ações administrativas. Os justos reclamos por eficiência, por outro lado, não podem servir de álibi ao menosprezo para com o princípio da legalidade e uma se suas principais conseqüências: a observância do devido processo legal.

Trazendo a análise para o campo das licitações, podemos concluir que o Pregão se apresenta como um instrumento capaz de harmonizar a eficiência das decisões administrativas ao devido processo legal, superando os desafios advindos da implementação da Administração gerencial e se consolidando como a mais célere e eficiente modalidade de licitação no Brasil.

O sucesso do pregão como meio de contratação é notório e pode-se considerar como aspecto conclusivo que esse avanço indica um estágio de maturidade e desenvolvimento da Administração Pública em relação à sua forma de contratar serviços e adquirir bens comuns, bem como, ajuda a afastar as contratações ilícitas e inadequadas para o interesse social e da própria Administração.

REFERÊNCIAS

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