Resumo: O Supremo Tribunal Federal (STF) realinhou seu entendimento, em sintonia com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), aduzindo ser possível o acesso direto do Fisco aos dados bancários dos contribuintes, caso sejam preenchidas as condições previstas no art. 6º da LC nº 105/2011. Esclareceu que não há “quebra de sigilo bancário” na hipótese, mas sim transferência do sigilo bancário para sigilo fiscal.

Palavras-chave: Intimidade. Sigilo bancário. Sigilo fiscal. Art. 6º da LC nº 105/2011. STF. STJ.

1)    INTRODUÇÃO

          Sigilo é gênero do quais são espécies o bancário, profissional e fiscal. O bancário se refere à proteção da intimidade em relação aos dados (informações e valores) e o fiscal é atinente à utilização destes dados pelo Fisco, em conjunto com outros de cunho econômico e profissional, na sua atividade principal de constituição do crédito tributário e fiscalização quanto à realização do fato gerador de tributos por parte dos contribuintes.

          A questão sobre a possibilidade ou não do Fisco realizar a “quebra de sigilo bancário” sem intervenção do Poder Judiciário é debatida há alguns anos na jurisprudência pátria. O marco temporal do acirramento destas discussões se deu com a edição da LC nº 105/2011, a qual, em seu art. 6º, autoriza a “requisição de informações sobre movimentação financeira” (RMF) pela Administração Tributária sem a participação do Estado-Juiz.

          Tal dispositivo é objeto de crítica principalmente porque, em tese, violaria o direito fundamental de preservação do sigilo bancário, o qual deve ser entendido com corolário da preservação da intimidade assegurada no art. 5º, inciso X, da Magna Carta, in verbis:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

          Salutar destacar que a Lei Maior não prevê expressamente a proteção ao sigilo bancário, mas este é resguardado com a leitura conjunta do dispositivo acima e com o inciso XII do art. 5º:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (destacado)

          Com o fito de ratificar esta proteção, o art. 1º da LC nº 105/2011 prevê o seguinte:

Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

          Como se verá ao sul, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001 de maneira acertada. Entre diversos fundamentos, a exegese do dispositivo foi no sentido de que não ocorre a “quebra do sigilo bancário”, mas transferência de sigilo dos bancos para ao Fisco, visto que este tem obrigação de manter em sigilo os dados recebidos, conforme se percebe pela simples leitura do parágrafo único:

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (destacado)

2)    INEXISTÊNCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS 

          É cediço que o Pretório Excelso tem entendimento pacífico no sentido de que não há direitos fundamentais absolutos, devendo haver relativização destes quando do embate entre eles, para concretização do direito fundamental preponderante, num juízo de ponderação.

          Não é diferente o pensamento da doutrina majoritária, conforme se percebe nas lições de Alexandre de Morais: “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princípio da relatividade)”.

          Nessa linha de intelecção, deve-se identificar o núcleo duro e intransponível dos direitos em conflito por meio da teoria germânica da restrição das restrições (Schranken-Schranken). O STF autoriza a aplicação desta teoria nos seguintes termos:

“A referida teoria enuncia que a limitação a um direito fundamental, como ao da preservação da intimidade, do sigilo bancário e empresarial, deve inserir-se dentro do que é proporcional. Deve haver, assim, uma limitação razoável do alcance do preceito que provoca a restrição ao direito fundamental.”[1]

          No exercício da ponderação entre os direitos fundamentais em conflito, devem-se respeitar certos limites para restrição de um direito fundamental em prol de outro, quais sejam: i) dignidade da pessoa humana; ii) núcleo duro do direito fundamental; e iii) princípio da proporcionalidade. Quanto a este último, insta destacar que é enxergado como a “chave” para restrição dos direitos fundamentais, tendo em vista ser o critério mais objetivo entre os três. Num juízo de proporcionalidade, a passagem por seus três subprincípios (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) faz com que seja avaliado se a restrição ao direito fundamental é proporcional ou não.

          Os Tribunais Superiores concluíram que não há sangria ao direito fundamental à intimidade na utilização do instrumento de acesso direto por parte da Administração Tributária aos dados bancários dos contribuintes, sendo medida razoável e proporcional. O art. 6º da lei em comento estabeleceu hipóteses de relativização. O STJ se alicerçou na preponderância da moralidade e isonomia fiscal sobre o direito ao sigilo, ao passo que o STF fundamentou seu entendimento, principalmente, na ausência de “quebra de sigilo bancário”, conforme se verá a seguir.

3)    ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

          O Superior Tribunal de Justiça, desde 2009, possui entendimento pacificado, em sede de recurso repetitivo[2], pela constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001.

          Entre os fundamentos da decisão para validar a possibilidade do Fisco colher informações sobre as transações bancárias dos contribuintes sem interferência do Poder Judiciário, destaca-se a inadmissibilidade do cidadão argumentar que possui direito fundamental ao sigilo de suas informações bancárias com o escopo de cometer ilícitos contra ordem tributária. Veja-se o trecho do julgamento:

“11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.

12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).

13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.

14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.” (destacado)

          Pela importância desta garantia concedida no âmbito da fiscalização tributária, insta salientar que o princípio da irretroatividade da lei tributária não obstaculiza a aplicação desta inovação legislativa, ou seja, ela pode ser aplicada imediatamente aos processos em curso, tendo em vista ser uma medida de ampliação dos poderes de fiscalização das autoridades administrativas. A base para esta conclusão é o art. 144, §1º, do Código Tributário Nacional:

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

 § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

          No julgamento citado acima, o STJ concluiu neste mesmo sentido, afirmando que “O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores”.

          Cabe destacar que é imprescindível que haja prévio procedimento administrativo ou fiscal instaurado para abrir a possibilidade da administração tributária analisar documentos, livros e registros de instituições financeiras referentes ao contribuinte objeto de investigação, em respeito aos ditames do art. 6º da LC nº 105/01. Porém, não é exigido um procedimento específico para este fim, mas sim a existência de qualquer procedimento administrativo anterior. Neste sentido, o STJ fundamentou o AgRg nos EDcl no REsp 1138625/ES[3]:

“O art. 6º da LC n. 105/01 não traz a necessidade de que o procedimento administrativo ou fiscal para a análise de documentos, livros e registros de instituições financeiras seja específico. Antes, o que se exige é a existência de tal procedimento. O Tribunal de origem reconheceu expressamente à fl. 215 que houve procedimento administrativo no caso, ainda que aquela Corte lhe tenha atribuído caráter genérico”. (destacado)

          Portanto, para o STJ, a administração tributária, no âmbito do processo administrativo ou fiscal, para fins de constituição de crédito tributário, pode requisitar diretamente informações pela autoridade fiscal às instituições bancárias sem prévia autorização judicial.

4)    O NOVO ENTENDIMENTO DO STF

          Antes de adentrar no entendimento atual do STF, é importante rememorar que esta Corte modificou sua posição acerca do tema, pois asseverava que o art. 6º da LC nº 105/01 era inconstitucional. Neste sentido, o Recurso Extraordinário nº 389808[4]:

“SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.     SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte”. (destacado)

          Ponto nodal para alteração do entendimento foi a substancial modificação na composição do STF nos últimos anos e, além disso, a mudança de entendimento do Ministro Ricardo Lewandowski sobre o tema.

          O Pretório Excelso, no julgamento conjunto das ADIs 2390, 2386, 2397 e ADI 2859[5] e do RE 601314[6] (com repercussão geral reconhecida), entendeu ser constitucional autorização para o Fisco ter acesso a informações bancárias sem autorização judicial. Além dos fundamentos utilizados pelo STJ para validar essa possibilidade, o STF aduz, entre outros argumentos, que não há “quebra de sigilo bancário” na hipótese, mas simples transferência de sigilo bancário para sigilo fiscal. Pela clareza e importância dos argumentos, faz-se necessária a transcrição de parte da decisão:

“Não haveria ‘quebra de sigilo bancário’, mas, ao contrário, a afirmação desse direito. Outrossim, seria clara a confluência entre os deveres do contribuinte — o dever fundamental de pagar tributos — e os deveres do Fisco — o dever de bem tributar e fiscalizar. Esses últimos com fundamento, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nesse sentido, para se falar em ‘quebra de sigilo bancário’ pelos preceitos impugnados, necessário seria vislumbrar, em seus comandos, autorização para a exposição das informações bancárias obtidas pelo Fisco. A previsão de circulação dos dados bancários, todavia, inexistiria nos dispositivos questionados, que consagrariam, de modo expresso, a permanência no sigilo das informações obtidas com base em seus comandos. O que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a ‘transferência de sigilo’ dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade.” (destacado)

          Vale ressaltar que é imprescindível a regulamentação desta prerrogativa para que o Fisco utilize-a. Neste regulamento deverão ser previstos sistemas adequados de segurança e registros de acesso para evitar a manipulação indevida dos dados, garantindo-se ao contribuinte a transparência do processo. A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque possui esse regulamento. Trata-se do Decreto 3.724/2001, que "regulamenta o art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas."

          Não somente a União possui tal prerrogativa, tendo em vista que os demais entes federativos (Estados, Distrito-Federal e Municípios), caso tenham interesse, poderão editar ato normativo regulamentando todo regramento operacional para aplicação do dispositivo legal, respeitando parâmetros fixados pelo STF, quais sejam: a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.

          Destarte, percebe-se a posição coetânea do Supremo está em perfeita sintonia com os ditames constitucionais e com a ideia de que não há direito fundamental absoluto, como demonstrado alhures.

5)    CONCLUSÃO

          Levando-se em consideração que a jurisprudência no ordenamento jurídico brasileiro tem tido sua importância elevada, ainda mais com a vigência do Novo Código de Processo Civil, é de suma importância o ajustamento dos entendimentos dos Tribunais Superiores, a fim de que os juízes, Tribunais, Administração Pública e toda sociedade possam nortear suas atividades com um mínimo de segurança jurídica.

          Vale destacar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal se deram em sede de RE com repercussão geral reconhecida e ações de controle abstrato de constitucionalidade. Portanto, seu entendimento possui eficácia pessoal erga omnes (vale para todos) e efeito vinculante, devendo os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal obedecer, nos ditames do art. 102, §2º, da Carta de Outubro.

          Assim sendo, esta importante alteração na jurisprudência do STF, a qual vai ao encontro dos ditames constitucionais por fortificar os princípios da solidariedade em matéria fiscal e seus consectários (capacidade contributiva e isonomia fiscal), além da moralidade, é acertada por não ferir o direito fundamental à intimidade e sigilo bancário. A Administração Tributária tem o dever de fiscalizar e, para o seu bom desempenho de maneira eficaz e célere, o acesso às informações bancárias dos contribuintes sem a interferência do Estado-Juiz é prerrogativa importante. Respeitado o sigilo e os demais requisitos elencados na lei e pela Suprema Corte destacados acima, o Fisco buscará recolher os tributos devidos, os quais, em última instância, servem para abastecer o Estado de recursos para que este busque cumprir o interesse público primário (interesse da coletividade).

REFERÊNCIAS

MORAIS, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. Pg 61. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2003.