Prof. Dr. Rodrigo Guerra[1]

Palavras chave: credor, devedor, insolvência, execução.

ABSTRACT: The aim of this paper is to discuss briefly about the main aspects of fraud in the Brazilian legal system, for both the first premise to be understood is that the classification of fraud occurs when there is the intention to circumvent the law, may or may not cause damage to third parties, primary point that differentiates the types of fraud and its consequences. Article screen will be specifically addressed fraud against creditors, provided for in our current Civil Code in Articles 158-165, and fraud enforcement, with provision in Article 593 of the Civil Procedure Code. Fraud against creditors it is conduct in bad faith, whose acts, cause economic losses to creditors, since the run, comes defalcate its assets in order to avoid execution process of your debts, how to prevent this type of fraud is through the fraudulent conveyance. The classification of fraud enforcement, occurs when there is alienation or encumbrance of assets during the implementation process. Seeking the origins of these institutes, it appears that the history of these are mixed because they have common origins and may even be confused with the evolution of civil law and civil procedure. It is essential to discuss the innovation brought by the new Civil Procedure Code (CPC) and its treatment of fraud enforcement in demand of existence hypothesis able to take the debtor to insolvency. The question, though Precedent object STJ several years (Statement No. 375), is still highly controversial.

Keywords: creditor, debtor, insolvency, execution.

INTRODUÇÃO

Inicialmente é importante dizer que são várias as espécies de fraude, dividindo-se por vários corpos legais e ganhando características diferentes, no trabalho em tela será discorrido sobre a fraude contra os credores e fraude à execução, estas caracterizam-se por tratar-se de um meio ilícito de evitar que os credores de um devedor insolvente tomem os bens deste como pagamento das dívidas.

A previsão legal para esse tipo de fraude, encontra, respaldo no Código Civil, nos arts. 158 a 165, direito material, em relação ao direito processual no art.792 do Novo Código de Processo Civil. Trata-se de um tema de relevante importância estando sempre em pauta nas discussões dos doutrinadores e legisladores.

Para melhor entender o que caracteriza a fraude é necessário entender o seu conceito, para tanto, 

Para o saudoso Silvio de Salvo Venosa (2009, p.433),

“À fraude é o mais grave ato ilícito, destruidor das relações sociais, responsável por danos de vulto e, na maioria das vezes, de difícil reparação. É um vício de muitas faces, presente em inúmeras situações da vida cotidiana do homem e no Direito”.

Já para Maria Helena Diniz (2007, p. 97),

“Constitui fraude contra credores a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios”.

É indispensável dizer que os pressupostos exigidos para a fraude, encontram respaldo no dolo, na coação e na simulação. Preleciona Greco (2010, p. 151) “o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo”.

Para falar em fraude contra credores, é fundamental destacar os elementos que a constituem, entre eles elementos objetivo (eventus damni) e o subjetivo (consilium fraudis), bem como discorrer sobre seus pressupostos, entre eles a necessidade de uma pendencia judicial, estado do devedor e pôr fim a má fé de terceiro.  Em tese o eventus damni, é o tornar-se insolvente em virtude da alienação do bem de sua propriedade para terceiro. O estado de insolvência não precisa ser de conhecimento do devedor, é objetivo, ou seja, existe ou não, independentemente do conhecimento do insolvente. Consilium fraudis, o termo significa conluio fraudulento, pois alienante (devedor) e adquirente (comprador) têm ciência do prejuízo que causarão ao credor em vista da alienação de bens que garantiriam o adimplemento da obrigação assumida, mas os alienam de má-fé visando frustrar o cumprimento (pagamento) do negócio, e por isso se faz necessária a intervenção judicial. A boa-fé do adquirente impede a caracterização do consilium fraudis, requisito essencial para ajuizamento da ação paulina

A pendência trata-se da existência de processo judicial que esteja em vigência, há tempos atrás só caracterizava a fraude a partir do momento em que o devedor tomava ciência do processo de execução através da citação, prevista no art. 219 do CPC, porém tal fato é ultrapassado vez que a partir da distribuição da ação é possível extrair certidão de ajuizamento para averbações nos órgãos onde realiza-se a penhora dos bens, é uma forma de assegurar que o devedor não conseguira modificar a situação de seus bens, sendo assim, após a averbação, conforme estatui o art. 615-A, § 3º do CPC, porquanto qualquer pessoa poderá saber da possibilidade de penhora de bens diante da publicidade dos atos averbados nos registros públicos.

O elemento que distingue a Fraude do Dolo é o ânimo de prejudicar o terceiro, ou seja, a má fé identifica o ato fraudulento, mas não é o único instituto capaz de diferencia-la dos demais institutos, é necessária precisão na identificação, além do  dolo é preciso identificar o instituto de coação, que se torna diferente do uso da má fé, porque nesse há a presença do uso da violência, em outras palavras o dolo manifesta-se através da vontade do indivíduo em usar meios escusos frente a vontade de alguém, com isso obtendo seu consentimento na realização de um ato jurídico, nessa tipificação vemos que a vítima é induzida ao erro, a vítima expressa uma vontade diversa da esperada, quando esta tem ciência da verdadeira situação em que foi exposta.  O dolo tem por escopo o declaratório do negócio.

Conhecido com fraudes do devedor, pode-se subdividi-lo em:

a)    Fraude contra credores

b)    Fraude à execução

c)     Fraude de bem constrito judicialmente

Como salientando são tipo de alienação ou oneração, as quais atingem bens ou patrimônio.

1.1.         Fraude contra credor

O primeiro tipo, fraude contra credores, também é conhecida como Fraude  Pauliana, para a sua tipificação é necessário a caracterização de dois requisitos, o primeiro, a alienação o devedor de alguma forma consegue a redução, a diminuição do seu patrimônio, o que pode ocasionar a insolvência eventus damni fraudis, caracteriza-se assim o requisito objetivo, como requisito subjetivo, tem-se o  causilium fraudis,  nesse momento fica evidenciado a intenção do devedor em provocar sua redução patrimonial ao estado de insolvência (SANTOS, 2015).

Para melhor entender, a fraude acontece quando ciente da sua dívida, o devedor cria meios de reduzir seu patrimônio. Cabe ressalta que no âmbito do direito civil, esta relação, pode ser facilmente anulada por credores quirografários lesados, vez que o patrimônio do devedor é sua garantia. 158, esta previsão encontra-se vinculada no art.158 e 159 do CC.

Para os doutrinadores do tema é necessário avaliar duas premissas, para alguns para a caracterização da fraude é fundamental comprovar o intuito fraudulento através do prejuízo do credor, estes estão inclusos na linha tradicional da doutrina, para os demais é necessário apenas afirmar alguns atos fraudulentos, subentendendo-se assim o requisito da má-fé.

Para Bittar (2015), dentre as hipóteses legais de fraude contra credores tem-se:

·      Negócios de transmissão gratuita de bens – art. 18, caput (doação).

·      Remissão de dívidas – art. 158, caput (o devedor insolvente perdoa dívida de terceiro).

·      Contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses: nesse caso a fraude não é escancarada! Também, em tese, poderá haver fraude contra credores em negócios onerosos. Para se provar fraude em negócio oneroso, além do “consilium fraudis” e do “eventus damni”, deve ficar provado também (art. 159 do CC) ou que a insolvência do devedor era notória ou que havia motivo para ser conhecida do outro contratante.

·      Antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais – art. 162.

·      Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos demais – art. 163. Quando se outorga garantia prejudicando os outros credores é fraude.

É impossível discorrer sobre fraude contra credores e não citar a importância da Ação Pauliana, essa na verdade trata-se de uma ação pessoal, a qual é capaz de conceder ao interessado o direito de pleitear, uma alienação fraudulenta, seus principais requisitos, os quais já foram citados, consilium fraudis e o eventus damni, ou seja, a má fé e o intuito de prejudicar o credor através da insolvência patrimonial. Em nosso país já existindo o eventos damni, já se tem a caracterização da fraude, somada a esta a anterioridade do crédito que também, é requisito evidentemente essencial para a propositura da ação pauliana. Esta por sua vez tem a capacidade de anular o ato fraudulento.

Entre nossos legisladores há um consenso absoluto quanto a uma falha apresenta no Código Civil, essa diz respeito à natureza da sentença na ação pauliana: cuidando dos efeitos dos atos jurídicos nos artigos 86 a 113, o legislador encartou sob a mesma epígrafe os vícios de consentimento e a fraude contra credores, no pressuposto da sanção unificada a que estariam sujeitos os atos defeituosos (art. 147, II) (VITAGLIANO, 2015).

Venosa (2009, p. 436):

“À ação pauliana tem natureza declaratória de ineficácia do negócio jurídico em face dos credores, e não desconstitutiva. Se o devedor depois de proferida a sentença, por exemplo, conseguir levantar numerário suficiente e pagar todos eles, o ato de alienação subsistirá, visto que não existem mais credores”.

Considera-se que a ação pauliana, veio com o ensejo de assistir aos credores o direito de revogarem ou anular atos praticados em seu prejuízo, para propor essas é imprescindível que se verifique o ânimo de fraude ou dolo, que vise eximir o devedor de sua dívida.

São legitimados a propor essa ação, os denominados credores quirografários e que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta (art. 158, caput, e §2º - CC). Ficando claro que aqueles que venham a torna-se credores pós alienação, ou seja, que fizeram negócios jurídicos cientes do patrimônio desfalcada nada tem a reclamar.

Como forma de corroborar com o explicado, tem-se a seguinte jurisprudência:

“Ação Pauliana. Fraude contra credores. Adquirente imediato de má-fé. Subadquirente de boa-fé. Indenização pelo equivalente. Inviabilizado o restabelecimento do statu quo ante, pela transferência a terceiro de boa-fé, que não pode ser atingido pela sentença de procedência da ação pauliana, entende-se que o pedido compreendia implicitamente a substituição do bem pelo seu equivalente em moeda, a cargo do adquirente imediato, cuja má-fé ficou demonstrada nos autos. Limitada a procedência da ação apenas quanto aos que agiram com má-fé, em se tratando de aquisições a título oneroso, impende tornar efetivo o reconhecimento da malícia do adquirente imediato, atribuindo-lhe o dever de contribuir para o restabelecimento, pelo equivalente, do patrimônio do devedor. Arts. 113 e 158 do Código Civil. Recurso especial conhecido e provido”.

“AÇÃO PAULIANA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-FÉ. O TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ NÃO É ATINGIDO PELO EFEITO DE SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DE AÇÃO PAULIANA, SATISFAZENDOSE O INTERESSE DOS CREDORES, CONTRA OS FRAUDADORES, EM COBRAR-SE SOBRE O EQUIVALENTE DO VALOR DO BEM. ART. 109 DO CC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

Os credores com garantia real não podem, em princípio, ajuizá-la porque já existe um bem determinado especialmente afetado à solução da dívida. Se for alienado, o credor privilegiado poderá exercer o direito de sequela, penhorando-o nas mãos de quem quer que esteja. Poderão propô-la, no entanto, se a garantia se tornar insuficiente (art. 158, §1º - CC).

Imprescindível dizer que esse tipo de ação não visa garantir a satisfação dos créditos no próprio processo, pois somente se direciona no sentido de reaver o patrimônio em poder de terceiros garantido para a satisfação do crédito, nesses casos é necessário ater-se ao que preconiza o polo passivo da demanda, que se encontra previsto no artigo 161 do CC.

Outro ponto a ser observado é que a ação pauliana deve ser interposta em face de todos que praticaram ato fraudulento, vez que o participante do negócio fraudulento que não integrou a relação processual não seria afetado pela formação da coisa julgada material, sendo a decisão válida e imutável para alguns, o que geraria uma situação de total discrepância, tem -se assim a previsão do litisconsórcio passivo.

Conclui-se, assim, que, uma vez caracterizada a existência da fraude contra credores, mediante uma sentença anulatória que põe fim à ação pauliana, os bens alienados fraudulentamente retornarão ao patrimônio do devedor, revogando-se os atos fraudulentos, o que beneficia a todos os credores.

O principal efeito da ação pauliana é revogar o negócio lesivo aos interesses dos credores, repondo o bem no patrimônio do devedor, cancelando a garantia real concedido em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Cabe ressalvar os elementos que constituem a fraude, entre eles consilium fraudis, eventus damni e scientia fraudis. O Consilium Fraudis, como já foi definido, é o elemento subjetivo a má fé, o intuíto malicioso de prejudicar. Esse elemento exige apenas uma figura abstrata, uma intenção mental do agente, não importando se ele tenha ou não consciência das conseqüências de seu ato.  Eventus damni, como já foi, também, definido, é o elemento objetivo, é todo ato prejudicial ao credor, por tornar insolvente o devedor, ou por ter sido praticado em estado de insolvência. Esse elemento exige a prática concreta do ato, a existência do defeito fático, da presença de elemento inadequado na prática do ato. Scienta fraudis, é a ciência da insolvibilidade, ciência de ser nocivo aos credores o ato de fraudador (VITAGLIANO, 2015).

Assim dispõe o artigo 113 do CC: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos de sua celebração”. Ainda assim o artigo187 estabelece: “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Deste modo uma regra, aquela do artigo 113 nos conduz a idéia de que a função da boa-fé aqui é interpretativa enquanto que do artigo 187 vem delimitando o exercício do direito protegido pela Lei atribuindo o seu descumprimento como um ato ilícito.

Deve então o credor ter ciência de que o devedor fraudulento está tornando-se insolvente, deve ele conhecer a fraude para que possa pleitear a anulação.

Necessário se faz distinguir entre fraude a credores e fraude à execução, para tanto recorre-se as palavras de Montenegro Filho (2001, p. 128):

"Necessário que se faça a distinção entre fraude à execução e fraude contra credores, institutos que se assemelham, ambos se assentando na ocorrência de um embuste, com o propósito de impor prejuízo ao credor, retirando-lhe a possibilidade de conviver com a satisfação da obrigação divisando, sobretudo, as consequências originadas de cada um dos institutos. Em ambos os casos há uma alienação fraudulenta de bem (ns) pertencente (s) ao devedor. Contudo, na fraude contra credores, a alienação é aperfeiçoada antes recebimento do mandato de citação na ação de execução, enquanto a fraude, à execução a alienação do patrimônio ocorre após a efetivação da citação. O terceiro que adquiriu o patrimônio assume responsabilidade patrimonial secundária na execução. Não tendo adquirido o patrimônio de forma fraudulenta, pode se opor a uma eventual penhora judicial por meio da apresentação dos embargos de terceiros. Na fraude contra credores, o desfazimento da alienação operada em favor do terceiro deve ser reclamado mediante a propositura da ação pauliana, por parte do credor, exigindo a presença do devedor e do adquirente no polo passivo, estabelecendo litisconsórcio necessário entre eles. Na fraude à execução, a questão é resolvida incidentalmente, no curso da própria execução, não exigindo a propositura de demanda específica, sendo a venda reconhecida como ineficaz em relação ao credor.

Neste sentido dir-se-á que o ato tipificado na fraude contra credores ocorre antes de instaurado o processo de execução enquanto na fraude contra à execução o ato ocorrerá após iniciado o processo. Na fraude contra credores a dilapidação do patrimônio do devedor poderá ocorrer de diversas formas, através da alienação onerosa ou gratuita de bens, pela remissão de dívidas, pela renúncia da herança, pelo privilégio concedido a um credor e por tantos outros meios possíveis. E para socorrer o credor dos atos lesivos do devedor surgem as alternativas previstas no CC de 2002 nos artigos 158 a 165, capítulo específico do código que cuida do tema.

1.2.         Fraude à execução

A maioria dos estudiosos do assunto afirmam categoricamente que a fraude à execução, trata-se de uma vertente da fraude contra credores, como salienta o iltustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior (2007, p.90) conceitua a fraude à execução como uma especialização da ação revocatória:

“...a fraude à execução, disciplinada pelo Código de Processo Civil, é uma especialização da fraude contra credores, cujo traço especificador é a circunstância de o ato fraudulento do devedor ocorrer durante a litispendência, de sorte que representa não só prejuízo para o credor, mas também embaraço para a prestação jurisdicional em curso”

Mas na verdade para entender esse instituto é necessário ver que nossas leis buscam a proteção dos credores contra qualquer tipo de ato fraudulento, barrando qualquer tipo de negócio que objetive prejudicar o credor.

É bem verdade que os dois institutos se confundem e em ambos se encontra o intuito de reverter ou impedir a lesão de patrimônio, através de atos fraudulentos, ambos os institutos têm por efeito prático o mesmo resguardo do direito de crédito.

O objetivo da lei é frustrar a má fé de terceiro em relação a seu patrimônio eximindo o da dívida, porém em qualquer dos casos a alienação de bens é ineficaz (relativa, parcial e originária) em relação ao autor da ação, ou seja, a venda do bem não poderá ser-lhe oposta, e o bem continuará respondendo pela dívida.

Importante frisar que não ocorrerá nulidade e sim ineficácia da venda, uma vez que se fundada no inciso I do referido artigo, o credor se tornará dono do direito real em discussão.

Um ponto importantíssimo a ser discutido, está vinculado ao fato de que uma vez julgada improcedente a ação ou extinta sem julgamento de mérito, não há mais o que se falar em fraude à execução, continuando válida a alienação, o que não impede a propositura de uma ação pauliana (revocatória) posteriormente caso subsista fraude contra credores.

Havendo a presença de fraude à execução, através de petição simples, com pressupostos bem definidos é possível iniciar a demanda judicial buscando-se a ineficácia do negócio exclusivamente perante o credor prejudicado.

1.2.1.    Fraude a Execução e o novo CPC

O art. 593 do CPC de 1973, que trata da fraude à execução, foi trazido para o novo CPC (Lei. 13. 105 de 2015), em seu art. 792, que ampliou e aperfeiçoou na redação anterior. 

NCPC.  Art. 792.  A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei.

Importa relembrar a abrangência dos conceitos de alienação e oneração de bens, para os efeitos de fraude à execução: “A alienação que pode dar ensejo à fraude é qualquer ato entre vivos, com a participação voluntária do devedor, de que resulte a transferência da propriedade a terceiro, seja a título oneroso, seja a título gratuito (venda, doação, permuta, dação em pagamento) (...) Mas, há de se entender como alienação o ato de renúncia a direito material (renúncia à herança, por exemplo), pois importa diminuição voluntária do patrimônio do devedor, com reflexos em interesses do credor (..). Oneração é qualquer ato que, sem importar a transmissão da propriedade do bem, limita as faculdades de domínio, mediante criação, em favor de terceiro, de direito real” (ZAVASCKI, 2000, p. 279-280).

O primeiro caso de fraude à execução (inciso I), assim como os dois que lhe seguem (incisos II e III) está atrelado à oponibilidade erga omnes dos assentamentos constantes dos registros públicos, e, via de consequência, à presunção absoluta (iure et de iure) de conhecimento por parte de terceiros. Assim, o adquirente de bem objeto de ação fundada em direito real ou em pretensão reipersecutória (vide anotações ao art. 790, I, supra) não poderá alegar boa-fé, como forma de afastar a incidência dos meios executivos sobre o bem adquirido, caso a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público (art. 167, I, item 21, da Lei 6015, de 31 de dezembro de 1973). A hipótese consta do Código de 1973 circunscrita às ações fundadas em direito real e sem a exigência de averbação do processo no registro público (art. 593, I). No regime da lei nova, o registro passa a ser o marco, a partir do qual torna-se irretorquível a ocorrência da fraude quando o bem objeto de disputa sofre alienação ou oneração. Aqui não se cogita de insolvência do executado, como na hipótese do inciso IV, infra, porque é da natureza do direito real, bem como da pretensão reipersecutória a especificidade do bem para a satisfação do exequente, sendo irrelevante a eventual existência de outros bens no patrimônio do executado.

Há, todavia, questão que merece reflexão. Se, após a sua propositura, mas antes do registro da pendência da demanda, o bem sofrer alienação ou oneração, a quem caberá a prova diante da alegação de fraude à execução? A disposição contida no § 2º deste artigo, que poderia responder com clareza à indagação, circunscreve-se, todavia, aos bens que não estejam sujeitos a registro, atribuindo, nestes casos, ao terceiro adquirente o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição. Silencia, todavia, sobre os bens que comportem registro (v.g. imóveis, veículos automotores), o que pode significar, quanto a estes, na ausência de registro, o ônus para o exequente, orientação que, de resto, está estampada na Súmula no 375 do STJ (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da má fé do terceiro adquirente).De outra parte, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, ratificou, recentemente, a tese segundo a qual inexistindo registro de existência as ação no cartório imobiliário, incumbe ao exequente o ônus da prova da ciência por parte do adquirente (3a T., STJ, REsp 956.943-PB, DJe 29/04/2015).

Entretanto, vozes abalizadas na doutrina pugnam pela inversão do ônus da prova, mediante aplicação da teoria da distribuição dinâmica, tendo em conta a dificuldade para o credor em realizar esta prova, bem como os elementares cuidados que cabe, ao que adquire bens, na verificação da idoneidade do negócio a ser efetuado. Senão todos, muitos casos de alienação fraudulenta poderiam ser evitados com o cumprimento das cautelas de estilo (verificação da existência de ações contra o adquirente no foro de seu domicílio ou no lugar da situação do imóvel, mediante obtenção de certidões da Justiça estadual, federal e trabalhista e do registro imobiliário) que, por certo, competem ao adquirente e que assegurariam o reconhecimento de sua boa-fé. O tema, em que pese a posição até aqui predominante, certamente ressurgirá em debates em sede doutrinária e judicial. Na doutrina, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, já salientava o “dever social(...) de se verificar a situação patrimonial daquele que irá transferir ou gravar um bem, examinando, se for o caso de bem imóvel, o seu histórico cartorário, procedendo, mais ainda, em relação ao atual e anteriores proprietários, a um crivo generalizado junto ao foro cível, através da coleta de negativas forenses” (BRÊTAS, 2000, p. 287).

Se para os bens que não estão sujeitos a registro, a fraude à execução poderá igualmente se caracterizar e a lei é clara ao dispor que, nesta hipótese, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem (§ 2º, infra), pode-se sem esforço extrair dupla conclusão. Primeira, de que o registro não é condição à caracterização da fraude à execução, mas tão somente requisito para a presunção absoluta de sua ocorrência, dispensada qualquer outra prova e descabida qualquer alegação de desconhecimento por parte de terceiro. Segunda, de que ao adquirente incumbe cautelas básicas na aquisição de bens. A possibilidade que o credor tem de levar a registro a existência da ação não deve por si só liberar o adquirente de diligências básicas para se acercar da idoneidade do negócio que pretende efetuar. Ao nosso ver, a adoção das providências indicadas no §2º, infra, são exigíveis, por analogia, também na aquisição de bens sujeitos a registro, quando este por si só já não evidenciar o aspecto fraudulento do negócio a ser concretizado.

Importa, por fim, ao nosso ver, distinguir a hipótese de fraude à execução em exame, da alienação de coisa litigiosa (art. 109 e §§, desta Lei) que, de comum, tem a potencialidade de se tornar ineficaz no plano processual. Araken de Assis, com a costumeira clareza, ensina: “O sistema processual admite como válida a alienação de coisa ou direito litigioso, considerando-a, todavia, potencialmente, ineficaz no plano processual, na medida em que a eficácia desta alienação possa colidir com o resultado do processo; se isso vier a ocorrer a sentença estenderá seus efeitos ao adquirente ou cessionário, tendo-se por ineficaz a (art. 42, §3º, do CPC). A alienação da coisa litigiosa não é considerada atentado. De outro, alienação lado ao adquirente da coisa litigiosa é vedado o ajuizamento de embargos de terceiro (...), haja vista que não é terceiro” (ARRUDA ALVIM, 2014, p. 180).

Na alienação da coisa ou direito litigioso, ato válido e lícito, sujeito à disciplina do artigo 109 e §§ desta lei (artigo 42 do CPC de 1973), o adquirente tem ciência da existência da demanda e, nada obstante, correndo os riscos do resultado do processo, realiza o negócio. Na fraude à execução, a alienação não refere o caráter litigioso do bem ou direito transmitido (uma espécie ilícita de alienação de coisa litigiosa), constituindo ato atentatório à dignidade da justiça (artigo 774, I, infra) e, na ausência do registro da ação, poderá o adquirente alegar seu desconhecimento, abrindo o debate quanto a quem incumbe o ônus da prova. O registro da pendência da ação é cabível tão logo seja citado o réu, porquanto é do ato citatório que a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973) prevê a averbação (art. 167, I, n. 21, antes referido).

A segunda hipótese está prevista no CPC de 1973, desde a reforma introduzida pela Lei 11.382, de 7 de dezembro de 2006, muito embora sem integração nesta disposição específica sobre os casos de fraude à execução. A relocação dentro do Código, operada pela nova lei, vem em favor de um tratamento legal coeso em matéria de nuclear importância à efetividade da execução.

Quando de sua previsão como caso de fraude à execução, Humberto Theodoro Júnior anotou: “Não é mais necessário aguardar-se o aperfeiçoamento da penhora. Desde a propositura da ação de execução, fato que se dá com a simples distribuição da petição inicial (...), já fica autorizado o exequente a obter certidão de ajuizamento do feito, para averbação no registro público. Não é, pois, apenas a penhora que se registra, é também a própria execução que pode ser averbada no registro de qualquer bem penhorável do executado (imóvel, veículo, ações, cotas sociais, etc). Cabe ao exequente escolher onde averbar a execução, podendo ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à margem do registro de algum bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil - Processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. V. 2, 46ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 225-226).

Aqui também se cuida de hipótese de presunção absoluta de fraude à execução, estribada na existência de averbação da pendência da execução no registro público do bem alienado ou onerado. Irrelevante para configuração desta hipótese a demonstração do elemento subjetivo, ou seja, do ânimo do adquirente, porquanto o registro reveste-se da presunção indestrutível de conhecimento por parte de terceiros. O artigo 828, ao qual se reporta a presente disposição, traz a disciplina quanto os limites das averbações, bem como das responsabilidades decorrentes de tal providência, além de repetir a regra da fraude à execução que ora se examina.

Idêntico procedimento tem lugar na fase do cumprimento da sentença, com fundamento nos artigos 513, caput, e 779, ambos desta lei. O que importa ressaltar é a desnecessidade da litispendência, instaurada pela citação válida do executado, para que se possa cogitar da averbação a que a norma se reporta e erige como o marco caracterizador de fraude à execução. Atente-se, para tanto, que basta o despacho de recebimento da inicial da execução ou do requerimento de cumprimento da sentença, para obtenção da certidão a que alude o artigo 828, para fins de averbação. No âmbito do CPC, a dispensa de prévia citação para a caracterização da fraude à execução é específica a esta hipótese, valendo lembrar que a fraude à execução fiscal, regulada pelo artigo 185 do CTN também prevê a sua configuração anteriormente à citação na demanda judicial. Outro ponto a destacar é a irrelevância da solvência do devedor. Uma vez averbados, os bens estão vinculados à execução, até a efetivação da penhora sobre bens suficientes (art. 828, §2º, infra), e, sua alienação ou oneração configurará fraude à execução, por atentar contra a autoridade e efetividade da jurisdição.

Na hipótese em exame, o registro (rectius, a averbação) é elemento essencial, porquanto não tendo sido averbada a pendência da execução à margem de determinados bens do executado, eventual ato em fraude à execução ficará subsumido à hipótese do inciso IV.

Com a previsão da hipótese do inciso III, o novo Código trata a alienação de bem objeto de constrição judicial (v. g. penhora, arresto, sequestro) ou de hipoteca judiciária (art. 495 e §§, supra) como fraude à execução. Cediço que as constrições judiciais antes mencionadas não tornam o bem indisponível. Todavia, estando o bem submetido ao poder jurisdicional do Estado, através de ato formal, os atos de disposição em seu desrespeito reputam-se ineficazes frente ao exequente, como nos demais casos de fraude à execução. De outra parte, assim como nas hipóteses dos incisos I e II deste artigo, a presunção aqui é absoluta, amparada na existência de registro do gravame sobre o bem (art. 167, I, n. 2 e 5 da Lei 6015, de 31/12/1973), de forma a impedir qualquer alegação de desconhecimento por parte do terceiro adquirente, bem como dos que lhe sucederem, na hipótese de múltiplas alienações. No que diz com os bens penhorados, a Lei dos Registros Públicos traz disposição equivalente quanto à ocorrência de fraude (art. 240).

Quanto à Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, fruto de conversão da Medida Provisória no 656/2014, que, em seu artigo 54, incursionou na disciplina da fraude à execução, afirmando a eficácia jurídica de alienação ou oneração de imóveis, acaso inexistente qualquer das averbações ali previstas, duas ordens de consideração devem ser feitas. Primeiro, a edição da indigitada medida provisória, no dispositivo em foco, se deu com ofensa frontal ao disposto no artigo 62, §1º, I, letra b, da Constituição Federal, sendo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na Medida Provisória (STF, ADI 4.048-MC, DJE 22/08/2008 e STF, ADI 4.049-MC, DJE 08-05-2009). E sobre estar a fraude à execução sujeita à disciplina do direito processual civil, é uníssona a lição doutrinária.

Por segundo, se não fosse a manifesta inconstitucionalidade da disposição em foco, estaria irretorquivelmente revogada pela superveniência do NCPC, pois esta lei, que é posterior, considera em fraude à execução a alienação ou oneração quando tramitar contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência, sem qualquer exigência de prévia averbação da sua existência no registro público. Ora, é evidente a incompatibilidade da disposição ora em comento com aquela constante do artigo 54, IV, da Lei 13.097, posto que lá se afasta a eficácia da alienação, consequência típica do ato fraudulento, somente se houver averbação na matrícula do imóvel alienado ou onerado, – mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados, ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do artigo 593 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 do Código de Processo Civil –. Com redação confusa e incorreta do ponto de vista técnico, pretendeu-se substituir o enunciado do inciso II do artigo 593 do CPC de 1973, pois, embora a referência à disposição do CPC, acrescentou-se elemento novo (averbação na matrícula do imóvel), sem o qual as alienações e onerações seriam tidas por eficazes. Todavia, neste NCPC, a hipótese do CPC de 1973 (art. 593, II) é mantida, com todo o vigor e conteúdo substancial idêntico ao original. E, havendo incompatibilidade entre a lei antiga e a nova, como sabido, a primeira resta revogada, nos termos do artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942.

A 1ª parte da Súmula 375 do STJ foi reafirmada pelo art. 792 do NCPC. Segundo esse dispositivo, o reconhecimento da fraude à execução depende da prévia averbação do processo ou da constrição judicial que recai sobre o bem alienado. Por sua vez, o § 4º do art. 828 do NCPC considera em fraude à execução a alienação ou a oneração dos bens após essa averbação.

    A 2ª parte da Súmula 375 do STJ foi reafirmada pelo § 2o do art. 792 do NCPC, verbis: “No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem”.

Não havendo o registro da penhora sobre o bem alienado a terceiro, a fraude à execução somente poderá ficar caracterizada se houver prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição (esta ciência caracterizará a má-fé do adquirente). O terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes.

Em 2009 o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 375, e consolidou entendimento de que ‘o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente’.

A partir de então muito se discute, se para o reconhecimento de fraude é indispensável que haja registro de penhora sobre o patrimônio alienado ou se a simples existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, como destaca o artigo 593, inciso II, do Código de Processo Civil, por si só caracteriza fraude à execução a ensejar a ineficácia do negócio.

A dúvida surgiu, na verdade, porque antes da edição da súmula 375 do STJ o posicionamento predominante nos Tribunais, para não dizer pacifico, sempre foi no sentido de que a existência de demanda contra o devedor era suficiente para caracterizar fraude na alienação de bens. Em alguns casos dispensava-se inclusive que o devedor tivesse sido citado da ação, bastando a sua existência.

Depois da súmula, contudo, passou-se a defender que o entendimento teria sido alterado, e que para a caracterização de fraude agora não basta a existência de ações contra o devedor, sendo indispensável que sobre o bem tenha havido registro de penhora, perante o órgão competente, o Cartório de Registro, para o caso de imóveis e o Departamento de Trânsito, no caso de veículos, por exemplo.

Embora controvertida, nos parece que aos poucos a questão vai se harmonizando, e o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de que a boa fé vai além da simples inexistência de registro de penhora sobre o bem alienado. Exige-se do adquirente, como noutros tempos, diligências e precauções maiores, como a obtenção de certidões atentando a inexistência de débitos e ações contra o vendedor, que possam reduzi-lo à insolvência.

É o que aponta recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao reconhecer que a incúria do adquirente, dispensando do vendedor no momento da celebração do negócio a apresentação das usuais certidões, são demonstrações suficientes de má-fé na aquisição de um bem, independentemente de existir ou não averbação de penhora sobre ele.

Em outra decisão, concluiu-se que ‘a conduta do terceiro adquirente, registre-se, merece ser analisada de acordo com a boa-fé ética, e não psicológica. Assim, a má-fé corporifica-se através de comportamento descuidado, indiligente e cercado de inescusável incúria, não se cogitando de dolo para sua caracterização. Nesse sentir, de meridiana clareza que a conduta da adquirente, que deixou de empreender pesquisas sobre a existência de ações movidas em desfavor dos agravados, não pode ser considerada como sendo de boa-fé’. Para ver a integra clique aqui.

 Diante desse cenário, para maior segurança permanece a recomendação para que se faça a due diligence no momento da aquisição de bens.

CONCLUSÃO

É possível concluir que a fraude é a prática de atos jurídicos ilícitos, considerados em si mesmos, com o escopo deliberado ou não,
de frustrar a aplicação de uma regra jurídica, lesando ou não interesses de terceiros
e mediante a consciente co-participação ou não, em geral, de terceiros.
A fraude contra credores diferencia-se da simulação, pois nesta exige-se
necessariamente dois participantes, além da existência efetiva de um negócio
jurídico aparente, que crie uma falsa ilusão de realidade perante um terceiro, e visa,
necessariamente, prejudicar as pessoas alheias ao negócio formado.
A Teoria da Responsabilidade Patrimonial adotada pelo ordenamento civil, diz
respeito às situações em que o patrimônio do devedor, bens e direitos, estão
sujeitos ao cumprimento de obrigações inadimplidas. No primeiro momento, quando
ocorre uma relação entre credor e devedor, se estabelece o cumprimento de uma
prestação de vínculo pessoal, enquanto no segundo, não estando satisfeita a
prestação, existe o cumprimento coativo, surgindo ao devedor à responsabilidade de
responder com seus bens presentes e futuros para satisfação de crédito do credor. As diferenças entre a Fraude Contra Credores e a Fraude de Execução são
inúmeras. Enquanto uma exige a propositura de uma demanda, por exemplo, a outra
exige a constituição de crédito anterior ao ato fraudulento. A Fraude Contra
Credores é reconhecida por meio de uma ação autônoma denominada Pauliana ou
Revocatória, e está disciplinada no Código Civil, enquanto a Fraude de Execução é
declarada incidentalmente no processo e se situa dentro do Código Processo Civil 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTA: