^{Professor orientador:}

^{RODRIGO FRESCHI BERTOLO}

RESUMO: O presente estudo discutiu a lei 8429 de 2 de junho de 1992, discutindo também os limites do poder discricionário das autoridades administrativas, bem como as formas de controle externo e interno de atos de improbidade administrativa. Para tanto, adotou-se a metodologia da revisão literária sobre matérias atinentes à temática abordada. Foi visto que os atos de improbidade administrativa, já estão inseridos na sociedade brasileira há muito tempo, desde antes da época do Brasil-império, mas o que leva muitos agentes a cometerem atos que importem em improbidade, muitas vezes é a própria falta de conhecimento sobre tais atos, bem como sua falta de controle e de punição. A falta de controle desencadeia o costume de que o que está sendo feito não é ímprobo, pois não existem formas internas de controle de tais atos, sendo desta forma um grande problema cultural, como também social. Assim concluiu-se que o poder público precisa agir com a maior transparência possível, para que os administrados tenham a qualquer hora conhecimento do que os administradores estão fazendo, dignificando o princípio da publicidade.

Palavras-chave: Corrupção. Improbidade Administrativa. Discricionariedade. Mecanismos de Controle.

ABSTRACT: This study discussed the 8429 Act of June 2, 1992, also discussing the limits of the discretion of the administrative authorities and forms of external and internal control acts of administrative misconduct. Therefore, we adopted the methodology of literature review on matters relating to the theme. It has been seen that acts of administrative impropriety, are already entered in Brazilian society for a long time, since before the Brazil-Empire time, but it takes many agents to commit acts implying impropriety often is the lack of knowledge of such acts as well as their lack of control and punishment. The lack of control triggers the custom that what is being done is not unrighteous, because there are no internal forms of control of such acts, and thus a major cultural problem, as well as social. Thus it was concluded that the government must act with the greatest possible transparency, so that individuals have at any time knowledge of what managers are doing, dignifying the principle of publicity.

Keywords: Corruption. Administrative dishonesty. Discretion. Control mechanisms.

INTRODUÇÃO

O presente estudo discute a improbidade administrativa na legislação brasileira.

Trata-se de um tema muito atrativo, ressaltada sua importância e relevância no nosso dia a dia, que, por mais superficialmente seja a forma de acompanhar a Administração Pública, saltam aos olhos atos de improbidade administrativa.

O que incomoda é uma realidade cada vez mais crescente da conversão do poder discricionário em arbitrário, quando o administrador público corrompendo a liberdade de atuação que a Lei lhe confere - , comete abusos e desvios de poder, aviltando os princípios da Administração Pública.

Feitas estas considerações iniciais, o presente estudo objetivou discutir a lei 8429 de 2 de junho de 1992, discutindo também os limites do poder discricionário das autoridades administrativas.

O estudo se desenvolve a partir de uma compreensão melhor sobre os fundamentos da discricionariedade – que transfere ao administrador certa flexibilidade e liberdade para eleger no caso concreto uma solução ideal, para obtenção dos resultados legalmente desejados, com fim ao interesse público - esta pesquisa passou a analisar os métodos aplicáveis e capazes, na prática, para coibir os abusos no exercício desse poder.

Sob o prisma da temática proposta, analisou-se a possibilidade de apreciação, por meio do Controle Judicial, do mérito do administrativo, por força imperativa dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

O estudo se justifica e se faz relevante no sentido de demonstrar que quando um Administrador elege critérios, prioridades, passando à frente ações emergenciais na agenda de execução, está certamente, se valendo do Poder Discricionário para assegurar justiça social. Entende-se que a definição de prioridades é de suma importante, no entanto, o que percebe-se é que existem administradores que valem-se da discricionariedade para praticar atos de improbidade administrativa. Assim, em tempo de supras valorização da moralidade e combate à corrupção, é importante discutir os limites do poder discricionário do administrador público.

Para a realização do presente estudo, adota-se a metodologia da revisão literária sobre matérias atinentes à temática abordada.

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS A ELA AFETOS

Inicialmente, deve-se considerar que o estudo do Direito Administrativo parte da noção geral do Direito onde irradia toda Ciência Jurídica. No seu núcleo, o direito está dividido em dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado, conforme a sua destinação.

O Direito Administrativo verte do Direito Público, que tem como objetivo cuidar dos interesses da sociedade como um todo, ou seja, o interesse público, e é neste contexto que concentra todo enfoque do nosso estudo.

Segundo Bandeira de Mello (2013, p. 27):

O Direito é um conjunto de normas - princípios e regras -, dotadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. Conquanto uno, o direito se bifurca em dois grandes ramos, submetidos a técnicas jurídicas distintas: o Direito Público e o Direito Privado. Este último se ocupa dos interesses privados, regulando relações entre particulares. É então, governado pela autonomia da vontade, de tal sorte que nele vige o princípio fundamental de que as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, prepõem-se (ou não) a isto conforme desejem e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu alvedrio, contanto que tais finalidades ou meios não sejam proibidos pelo Direito. Inversamente, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público.

Como visto acima, o Direito Público se ocupa de interesses públicos e este deve ser conceituado como “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem” (MELLO, 2013, p. 62).

Convém afirmar que o representante dos interesses públicos é o Estado e reafirmar que o Direito Administrativo é um ramo do Direito Público que ocupa-se de uma das funções do Estado: a função administrativa.

Necessário se faz, ainda que de forma sucinta, identificar a função administrativa, comparando-a com as demais funções do Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional.

A função pública é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público mediante o uso dos poderes, cujas atribuições correspondem a seus próprios nomes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Para aclarar as funções do Estado ou suas distintas atividades, assim conceitua Bandeira de Mello (2013, p. 35):

Função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se funda diretamente e imediatamente na Constituição.

Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de ‘coisa julgada’, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra qual não tenha havido tempestivo recurso.

Função administrativa é a função que o Estado, ou que lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Assim, o regente da função administrativa, bem como das pessoas e órgãos que exercem tal função, é o Direito Administrativo que verte do Direito Público, definição que entoa no mesmo tom do conceito de Direito Administrativo de Bandeira de Mello (2013, p.37): “É o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa, bem como as pessoas e órgãos que a exercem”.

O Estado só poderá atender completamente seus fins através da atuação da administração, legislação e jurisdição. O Direito Administrativo orienta esta atuação no que diz respeito à organização e funcionamento de seus serviços, à administração de seus bens, à regência de seu pessoal e à formalização dos seus atos de administração.

Administração Pública segundo Di Pietro (2013, p.58), em sentido subjetivo, pode-se definir como: “o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”.

Neste sentido, o estudo da Administração Pública em geral – sua estrutura e atividades -, deve partir do conceito de Estado, que tem a responsabilidade de organizar e dar funcionamento aos serviços públicos a serem prestados aos administrados.

O conceito de Estado varia pelo aspecto em que é considerado:

Sob o prisma constitucional, segundo Meirelles (2014, p. 62): “é pessoa jurídica territorial soberana”.

 O Código Civil pátrio, em seu art. 41, inc. I conceitua o Estado como “pessoa jurídica de Direito Público Interno”.

Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público.

Conforme Meirelles (2014, p.62): “Esse é o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis, o que significa dizer que Estado de Direito é a limitação do poder e o exercício do poder dentro da lei”.

O Estado é constituído por três elementos: povo, território e governo soberano.

O povo é o componente humano do Estado; o território constitui-se em sua base física; Governo soberano é o elemento capaz de conduzir o Estado, detentor do poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo. A vontade estatal apresenta-se manifestada através dos Poderes de Estado, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, da clássica tripartição de Montesquieu adotada nos Estados de Direito, independentes e harmônicos entre si (artigo 2º da Constituição Federal).

Na organização da administração, segundo Meirelles (2014, p.65),

Após a organização soberana do Estado, com a instituição constitucional dos três Poderes que compõem o Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a organização da Administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções através de agentes públicos (pessoas físicas).

Já Administração Pública, segundo o mesmo autor,

[...] em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; e em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade (MEIRELLES, 2014, p.66).

Numa visão global, a Administração é, então, todo o aparelhamento estatal preordenado realizar serviços, objetivando satisfazer as necessidades da coletividade. A Administração não pratica atos de governo, pratica apenas atos de execução, que são os atos administrativos.

A Administração Pública tem como finalidade o fim a ser alcançado, e nunca a vontade do administrador. Para tanto, supõe a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo a atividade administrativa como uma finalidade própria.

Quanto aos fins da administração pública, assim esclarece Meirelles, (2014, p. 88):

Os fins da administração pública resume-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrativa. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Quando o administrador se afasta ou desvia deste, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.

Ao desenvolver os encargos administrativos, o agente do Poder Público não é livre para buscar outro objetivo, ou dar fim diferente do prescrito em lei para a atividade. Não pode ignorar os deveres que a legislação lhe impõe, nem renunciar a parte dos poderes e prerrogativas que lhes são outorgados. Ressalte-se que os deveres, poderes e prerrogativas não lhe são delegados em consideração pessoal, mas sim para serem empregados em prol da comunidade administrativa.

Como já dito alhures, os fins da Administração consubstanciam-se em defender o interesse público, o que pode ser expresso em aspirações ou vantagens almejadas de maneira lícita por toda a comunidade administrativa, ou por parte significativa de seus integrantes. Em suma, o ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.

Previstos expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal, estão apenas cinco princípios, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Entretanto, há outros princípios que, embora não mencionados no caput do artigo 37, foram textualmente enumerados pelo artigo 2º da Lei Federal nº 9784, de 1999.

A interpretação do Direito Administrativo deve sempre ser presidida e orientada pelos princípios. Nesse processo, quando no caso concreto, um princípio ou mais pode prevalecer sobre outros, podendo ser afastado, mas não eliminado do sistema.

Como enfatiza Meirelles (2014, p.90):

Necessário se faz salientar que, é por estes padrões que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas dos agentes públicos ou de todo aquele que exercer o poder público. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou seja, as vigas e colunas mestras da atividade pública. Desprezá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e esquecer o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

A observância dos princípios é obrigatória à Administração, constituindo parâmetros da atuação administrativa. Passa-se à análise dos referidos princípios.

1.1 Princípio da Legalidade

Previsto expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal, este princípio deverá ser obedecido por toda a Administração Pública e em todos os níveis. Essa Administração possui limites, não deixando a atuação do governante à sua vontade somente, mas sujeitando-a à obediência da lei.

Segundo Meirelles (2014, p.89):

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Por isto, o campo de atuação da Administração Pública é minorado em relação ao que se permite ao particular. Este pode realizar tudo o que a lei não proíbe, já a Administração Pública executa apenas o que é estritamente previsto em lei. Diz-se estritamente, pois somente opera em conformidade com a lei, além de como e quando essa o autoriza.

1.2 Princípio da Impessoalidade

Esse princípio tem previsão constitucional no artigo 37, caput e sua demasiada importância se verifica na medida em que a atividade da Administração deve ser sempre norteada pelo interesse público e atuar pela coletividade é atuar com impessoalidade.

Ser impessoal é um pré-requisito de todo o administrador público, pois pressupõe-se que ele está no poder para cuidar da coletividade, do bem comum, do interesse coletivo. As ações do administrador jamais poderão voltar-se a pessoa ou grupo específicos. Nas palavras de Carvalho Filho (2016, p.17): “O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica”.

Desta forma, fica garantido o respeito à isonomia exposto na Carta Maior em seu art. 5°, inciso I, que afirma serem homens e mulheres iguais em direitos e obrigações.

Não respeitando esse princípio, o administrador poderá incorrer em desvio de finalidade por se afastar do seu objetivo: o atendimento ao interesse público.

1.3 Princípio da Moralidade

A atividade administrativa deve pautar-se na lealdade, boa-fé, sinceridade e honestidade para com os administrados. A Constituição Federal exaltou a moralidade jurídico-administrativa como importante princípio norteador da Administração Pública.

Conquanto as atividades administrativas sejam realizadas com fundamentos legais, não se justificam quando motivadas por outras razões que não encontram garantia no interesse público. Significa dizer que a moralidade é medida obrigatória nas práticas administrativas.

Carvalho Filho (2016, p.18) traz o assunto de forma bem esclarecida:

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta, deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.

Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram.

A legalidade do ato administrativo é composta pelos conceitos de moralidade administrativa e interesse coletivo. Seria essa moralidade administrativa relacionada à ideia do bom administrador que para Gasparini (2010) é aquele que determina suas ações não só pelo legalmente permitido, mas também pelo que a moral comum tendo como propósito final o melhor e mais útil para o interesse público.

1.4 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade está consagrado expressamente no artigo 37, caput, como também no artigo 5º, inciso XXXIII (direito à informação), da Constituição Federal.

Carvalho Filho (2016, p.20) preconiza:

Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade. Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência que se revestem.

Este princípio pode ser reclamado através do direito às petições e às certidões. A primeira diz respeito à possibilidade de se postular, em todos os órgãos públicos, quaisquer que sejam os pedidos. Por sua vez, as certidões são documentos expedidos por órgãos administrativos que dão veracidade aos fatos administrativos. Essas certidões produzem efeito quando se refere à defesa de direito e elucidações de certos acontecimentos.

A exceção a esse princípio é o estatuído no art. 5°, inciso XXXII, da Constituição Federal, que se refere aos atos relacionados com a segurança da sociedade e do Estado, resguardando também o sigilo quando da defesa da intimidade e quando da manutenção do sigilo profissional.

1.5 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda Constitucional nº 19/98. Acrescentado ao caput do artigo 37 da Constituição, tem como objetivo evitar a má prestação do serviço público por meio da produtividade e economicidade, Essa exigência impõe à Administração a execução dos serviços com presteza, perfeição e rendimento funcional.

O princípio da eficiência tem como fundamento ou escopo principal: dar maior efetividade à prestação do serviço público e, paralelamente, tornar essa prestação menos onerosa para os cofres públicos. Também acrescentou ferramentas aos meios de controle externo (Poder Judiciário, Tribunais de Contas, etc.) que passaram a analisar não só a legalidade formal dos atos administrativos, como também outras questões relevantes, como: eficiência, economicidade e legitimidade de tais atos.

O objetivo do princípio da eficiência é abranger um maior número de favorecidos, elevando ao máximo os resultados em toda e qualquer interferência da competência da Administração Pública.

Segundo Gasparini (2010, p.76): “[...] o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade.”

Explicitando os termos supra, rapidez significa que nada justifica qualquer procrastinação, podendo a Administração ser autuada, sendo obrigada a indenizar caso aja atraso na prestação dos serviços; perfeição denota a necessidade de executar da melhor forma possível os serviços prestados, com técnicas e conhecimentos necessários, evitando repetições e reclamações dos administrados, buscando também conter o desperdício de tempo e dinheiro pela Administração Pública. Por fim, o termo rendimento, alegado pelo autor, constitui-se em serviços satisfatórios e implicações positivas para o interesse da coletividade. O objetivo é gastar o menos possível e realizar serviços de qualidade para a coletividade em busca de elevar ao máximo os resultados em toda e qualquer interferência da Administração Pública.

Além dos cinco princípios mencionados de modo expresso na Constituição Federal, já estudados acima, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, arrola outros, que devem ser igualmente observados pela Administração Pública e que merecem igual relevância.

Dispõe o artigo 2º da Lei nº 9.784: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (BRASIL, 1999, s.p).

Seguindo-se esses princípios o administrador público alcançará sua responsabilidade máxima que é a obtenção do bem comum. Para a verificação do cumprimento desses princípios e das leis que norteiam a Administração Pública, surgem os instrumentos de controle, que serão discutidos mais à frente.

2 DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Constituição Federal de 1946 tratava do tema improbidade como se fosse mero enriquecimento ilícito, conforme previa seu artigo 146, § 31: “[...] a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função publica, ou de emprego em entidade autarquia” (BRASIL, 1946, s.p).

Em seguida, a Constituição de 1967, após ter sofrido alterações pelas Emendas 1/69 e 11/78, trouxe em seu artigo 153, § 11, a seguinte previsão: “[...] a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de sua função” (BRASIL, 1967, s.p).

Percebe-se, que as duas Constituições Federais acima citadas, determinavam que, no exercício de sua função, o agente público que viesse a enriquecer ilicitamente por abuso de poder, teria que arcar com seus próprios bens, para repor os prejuízos e danos causados à administração pública.

Por fim, a Constituição Federal de 1988, que foi a primeira a utilizar a expressão “ato de improbidade administrativa” para definir os atos do administrador ímprobo, assegura uma administração mais ligada ao interesse da sociedade e não somente ao do agente que ali administra. É, sem dúvida, uma esperança para a política- administrativa. Assim, expressa em seu artigo 37,§ 4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na

forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (BRASIL, 1988, s.p).

Com o aludido artigo transcrito acima, foi criado mais um instrumento para administração pública combater a corrupção e o pensamento individualista que giram em torno dos administradores em suas atitudes perante sua administração. Contudo, a Lei de Improbidade Administrativa foi se desenvolvendo com o passar dos anos, aprimorando cada vez mais sua intenção de garantir uma administração voltada para o interesse da coletividade, combatendo o interesse individualista dos administradores e a corrupção.

A palavra improbidade vem do latim improbitate, o qual está associado à conduta do administrador quando violar a moralidade perante a administração. Ainda, configura-se quando o administrador, no exercício de sua função, obtenha enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou viole os princípios constitucionais do artigo 37 caput.

Silva (2016, p. 799) conceitua improbidade como sendo:

Elemento que revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que não age indignamente, por não ter caráter; que não atua com decência, por ser moral. Improbidade é qualidade do ímprobo.E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.

Assim, improbidade administrativa significa a má qualidade do administrador em sua administração, causando a esta danos ao seu patrimônio, ou enriquecimento ilícito do servidor em razão do exercício de sua função ou cargo.

Após a análise do conceito de improbidade administrativa, cumpre analisar seus sujeitos ativo e passivo, bem como a classificação dos atos de improbidade, as sanções aplicadas e, ainda, o processo administrativo e judicial que a mesma regra.

Em seus artigos 1º, 2º e 3º, a Lei de Improbidade Administrativa conceitua o que vem a ser os sujeitos que a compõem (ativo e passivo):

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (BRASIL, 1992, s.p).

O primeiro artigo da lei, busca de uma maneira mais ampla abranger toda pessoa que se relaciona com a administração pública, seja porque se utilizou de dinheiro público ou de receita anual. Observa-se que pode ser sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, agentes públicos, servidores públicos das entidades públicas direta, autarquias e fundações.

Já o segundo artigo, trata do sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, que é todo aquele agente público que exerce função na administração (nas entidades mencionadas no artigo primeiro), remunerados ou não, eleitos ou nomeados, contratados ou mandatários.

Por fim, o artigo terceiro da Lei se aplica a um particular que venha a praticar ato de improbidade ou se beneficiar dele de forma direta ou indireta, ou seja, mesmo não sendo um agente público, poderá ser co-autor ou partícipe do ato de improbidade cometido.

Sendo ampla a qualificação de sujeitos de um ato de improbidade administrativa, percebe-se a necessidade de uma análise mais rigorosa quando da imputação da responsabilidade do agente sobre uma conduta ilícita.

O artigo 9º e incisos da Lei de Improbidade Administrativa definem o que são atos que geram enriquecimento ilícito. Em conformidade com o artigo 9º e seus incisos, ato de improbidade administrativa que geram enriquecimento ilícito são todas as condutas do agente público, no exercício de sua função, ou de um terceiro que ocasione favorecimento patrimonial, por exemplo, o inciso primeiro trata do verbo receber, ou seja, necessário que o agente público ou terceiro tenha em sua posse valores como, bens móveis, imóveis, dinheiro, para que a conduta ilícita seja configurada (BRASIL, 1992).

O segundo inciso estabelece que se a administração pública realizar alienação, venda, dação ou compras, com preço superior ao valor de mercado, visando obter uma vantagem econômica, configurará ato de improbidade administrativa (BRASIL, 1992).

No quarto inciso é tratado acerca do fato de o agente se utilizar de equipamentos, como máquinas de qualquer departamento da administração para o uso em obras particulares, com a intenção de obter vantagem ou enriquecer-se de maneira ilícita (BRASIL, 1992).

O dispositivo do inciso quinto dispõe que é vedado ao agente público aceitar valor pecuniário para assegurar condutas criminosas praticadas por um terceiro, por exemplo: o crime de contrabando previsto no artigo 334 do Código Penal, devendo informar ao seu superior a respeito do fato.

Assim, o artigo 9º e incisos trata de enriquecimento ilícito do agente público no exercício de sua função ou cargo, através das atitudes previstas nos incisos, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, que ao serem realizadas pelo funcionário consumará o ato de improbidade administrativa, devendo este ser punido, conforme sanções previstas no artigo 12.

O artigo 10 e seus incisos da lei ora analisada tratam dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao conjunto dos órgãos da administração incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos, prejuízos estes causados por ato ilícito praticado pelo agente público.

Os incisos primeiro a quinze semelham-se aos incisos do artigo 9º, e neles estão definidas as matérias que causam prejuízo à administração, podendo os atos ali previstos, serem praticados pelo agente por uma ação ou omissão (BRASIL, 1992).

Veja-se o entendimento de Figueiredo (2009, p. 49):

A conduta do agente é realçada. Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, pode, em princípio, configurar ato de improbidade lesivo ao erário. Como visto, de várias formas pode o agente público causar lesão: ocasionando perda patrimonial, através desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de haveres ou bens públicos.

O ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, das entidades diretas, indiretas, autarquias e outros órgãos da administração pública, é aquele ato cometido pelo agente público no exercício de sua função ou cargo, no qual o dano recai sobre o aspecto econômico e financeiro, causando grande lesão ao patrimônio público.

Cabe ressaltar, que a responsabilidade do agente público é prevista na culpa em sentido estrito.

Tem-se por culpa no sentido estrito, aquela que se revela pela imprudência, negligência e imperícia do comportamento equivocado do agente, sendo que o mesmo não tem a intenção de lesar, mas por não agir com a cautela necessária, acaba ocasionando a lesão ao patrimônio público. Quanto às condutas dos agentes políticos, para caracterização de infração, em geral, não é aplicada a culpa e responsabilização civil comum, e sim, somente a culpa grave no caso de lesão econômica.

Para a configuração do prejuízo ao erário na economia da administração pública, é necessário que ocorra o dano, a efetiva lesão aos cofres públicos e não ao seu patrimônio. Assim, o agente público que permitir a utilização de bens públicos, doar bens despersonalizados, realizar operação sem observância legal, conceder beneficio administrativo, frustrar processo licitatório, entre outros, para uma pessoa física ou jurídica particular, comete o ato de improbidade administrativa que causa prejuízo aos cofres públicos.

O legislador teve a preocupação de demonstrar a importância, eficácia e aplicabilidade dos princípios, tantos os expressos na Constituição de 1988 em seu artigo 37, caput, como os previstos no artigo 11 da lei n.º 8.429/92.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço (BRASIL, 1992, s.p).

Os princípios no direito administrativo brasileiro podem ser expressos ou implícitos. Os atos que resultam em violação dos mesmos são aqueles em que o agente público por omissão ou ação age de maneira diversa da lei, não tendo como finalidade, no exercício de sua função, o interesse público, desequilibrando, assim, a relação entre a administração e o administrado. Ou, ainda, quando o agente público, no exercício regular de suas atribuições, não guarda sigilo de informações de que diz respeito ao desenvolvimento da administração, não divulga atos estatais que por lei é obrigatório dar publicidade, ou fere o principio da isonomia. E ainda, quando vem a ter favorecimento, direito ou indireto, em concurso público realizado pela administração, ou quando age de maneira infiel com a administração, como nos casos em que divulgar algo para terceiros antes de previa divulgação oficial.

Figueiredo (2009, p. 60) define o que vem a ser violação dos princípios:

O dispositivo determina e “define” hipóteses onde considera violação os princípios da administração pública. Assim, comete atentado à probidade administrativa todo e qualquer agente público ou equiparado que, por ação ou omissão, (conduta positiva ou negativa), afronte, viole, cometa atentados aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade.

Assim, os princípios serão violados pelo servidor público quando este, no exercício de sua função, comete atos que ferem a ética e os deveres impostos pela lei, entre os quais se destacam: honestidade, moralidade, respeito às leis e a imparcialidade.

Em oito de julho de 2009 foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), a voto favorável do senador Arthur Virgílio (PSDB-AM), o projeto de lei da Câmara (PLC 10/06) que admite como ato de improbidade administrativa o uso de recursos públicos para custear publicidade de agradecimento a autoridades pela realização de obras ou serviços. O senador Demóstenes Torres (DEM–GO), presidente da CCJ, afirmou que é importante o agente político ter em mente que, ao usar verbas públicas para pagamento de placa de agradecimento por obra ou serviço, será considerado ato de improbidade administrativa, podendo até perder seu mandato.

O mais novo ato de improbidade administrativa aprovado busca garantir que os administradores públicos não se utilizem de patrimônio público para custear propagandas de obras realizadas pelos mesmos em sua administração, visando evitar o desvio desnecessário de verbas. Sendo que, tal ato acarretará ao administrador responsabilidade, por se tratar de um ato considerado ímprobo.

Todos os atos praticados por agente público no exercício de sua função de forma ilícita que causar lesão a administração pública sofrerá sanção de natureza civil e política, devendo estas penalidades serem aplicadas de acordo com a conduta de cada servidor.

Para aplicar a pena ao agente público é necessário analisar o princípio da proporcionalidade, ou seja, verificar sua conduta e a gravidade da mesma e, assim, aplicar de maneira adequada sua punibilidade.

A lei 8.112/90, em seu artigo 128, determina que: “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza da gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as circunstancias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais” (BRASIL, 1990, s.p).

O agente público que obtiver enriquecimento ilícito no exercício de sua função na administração será punido com penas de: ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda de função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público por um período de cinco anos. Ainda, ao cometer ato de improbidade administrativa que causar danos aos cofres públicos da administração, ou seja, ao erário público, será submetido a penas que pouco diferem das dos atos de enriquecimento ilícito.

Contudo, o servidor público que cometer atos ilícitos que violem os princípios que regem a administração pública, sofrerá penas como: o dever de ressarcimento do dano causado, perda de sua função pública, suspensão dos seus direitos políticos por um determinado tempo, pagamento de multa e a proibição de contratar com a administração.

Conforme previsão constitucional, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, o direito de denunciar fatos entendidos como crime é garantido a qualquer pessoa:

Artigo 5º - [...]

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (BRASIL, 1988, s.p).

A lei impõe um procedimento para que o agente público que cometeu o ato de enriquecimento ilícito, de dano a economia e de violação aos princípios da administração, seja condenado ou absolvido conforme provas e fatos arrolados no andamento do processo administrativo.

O primeiro ato a ser feito é a representação do ato ilícito pelo representante, devendo o mesmo ser qualificado e relatado, devendo o infrator ter o direito de ampla defesa e o devido processo legal.

Após, o órgão administrativo encarregado de investigar, através de uma sindicância, a prática da improbidade, deve levar ao conhecimento do Ministério Público e do Tribunal e Conselho de Contas, para acompanhamento inicial do processo administrativo aberto contra o agente público infrator.

Para Fernandes (1997, p.136), “os processos de prestação de contas dos diferentes agentes públicos, cujo julgamento cabe ao Tribunal de Contas, valem como os procedimentos administrativos a que se reporta a Lei n. 8.429/92.”

Havendo indícios de responsabilidade do agente no ato de improbidade, o Ministério Público ou a Procuradoria, em procedimento judicial, através de medida cautelar, pode decretar o sequestro dos bens do agente, em razão da responsabilidade por lesão ao erário ou enriquecimento ilícito e, ainda, bloquear seus bens, contas bancárias e aplicações financeiras no exterior.

A ação de improbidade administrativa será processada por rito ordinário, conforme a lei de processo civil, sendo vedado acordo entre as partes, devendo ter a participação das entidades e órgão públicos como o Ministério Público, atuando como autores ou litisconsortes, ou ainda, como órgão interveniente, porém, seu acompanhamento ao processo é essencial, pois, deve zelar pelo interesse público.

O artigo 23 e seus respectivos incisos tratam da prescrição punitiva para a propositura da ação sobre atos de improbidade administrativa cometida por agentes, exercitantes de mandato, cargo em comissão ou função de confiança (inciso primeiro e segundo).

Há um Projeto de Lei nº 2333/07, do deputado Praciano (PT – AM), na Câmara dos Deputados para que ocorra alteração no prazo prescricional previsto na Lei n.º 8.429/92. Pretende com aludido projeto, alterar o prazo de início do processo por ato administrativo, de cinco para dez anos, para assim, adaptar a lei ao artigo 29 da Convenção das Nações Unidas a Corrupção, de outubro de 2003. O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisada pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público, bem como pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Por fim, depois de todo um processo legal, o agente terá na sentença sua condenação e a penalidade que sofrerá, podendo ser o pagamento da reparação do dano com a reversão do patrimônio à pessoa jurídica prejudica pela conduta ilícita, ou ainda, a perda de seus bens por enriquecimento ilícito, verificando-se se a posse do bem está com o condenado ou com um terceiro para ser possível revertê-lo ao patrimônio público. E ainda, em muitas situações, terá a perda da função, suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar, tudo após o trânsito e julgado da sentença.

3 EFICÁCIA DOS MECANISMOS DE CONTROLE

A partir da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública ganhou um capítulo próprio, qual seja, o Capítulo VII, onde foram explicitados os cinco princípios norteadores da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Os demais princípios encontram-se elencados em leis e entendimentos doutrinários.

Não basta encontrar-se explicitado o que e de que forma a Administração deve agir, é preciso também existam formas de exercer controle sobre essa ação. Insurge, desta forma, a ideia de controle da Administração Pública. Esse controle encontra-se previsto de diversas formas que vão desde a participação da sociedade até à atuação dos órgãos ligados ao Estado, como os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário que exercem controle uns sobre os outros mutuamente.

Segundo Bastos (2000, p.323), “o controle nada mais é do que o conjunto dos meios de que dispõe a Administração Pública para cumprir a atribuição de reposição da ordem jurídica e da eficácia administrativa”. Trata-se, pois, de um mecanismo que atua na redução do poder.

O controle interno é realizado pelos órgãos da Administração Pública; já o controle externo, pelos poderes que não a integram. Como assinala Mello (2013, p.867), “[...] interno é o controle exercido por órgãos da própria Administração, isto é, integrantes do aparelho do Poder Executivo. Externo é o efetuado por órgãos alheios à Administração.”

Segundo Meirelles (2014, p.728), controle, de maneira conceitual “em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro” e “é exercitável em todos e por todos os Poderes de Estado”. No entanto, não parece correto que seja este uma “faculdade”. Percebe-se este mais como um dever, tendo em vista o comprometimento do público com o bem comum.

Ao executar suas atribuições, a Administração Pública submete-se ao controle por parte dos Legislativo e Judiciário, além de exercer também o autocontrole sobre seus atos. No entanto quando se fala em controle da probidade, é melhor não se ater a classificações. Porém, é factível estabelecer a função e relevância dos controladores no que tange às ações para promover a probidade. Qualquer que seja o sistema, este precisa subsidiar-se e sustentar-se pelas normas principiológicas constitucionais presentes no art. 37 da Constituição Federal, pelos quais a Administração Pública deve reger-se. Assim, pode-se compreender o controle interno (autocontrole ou controle executivo); e o controle externo (controle legislativo, jurisdicional e social).

Para a discussão ora proposta, interessa-nos o controle externo, direcionado aos agentes públicos e utilizado quando cabível para fundamentar a violação aos princípios que regem a Administração Pública e caracterizar a corrupção administrativa.

O estabelecimento de mecanismos de controle objetiva agir em desfavor da concentração de poder – causa de muitos males –, obstar as vaidades humanas e a busca de enriquecimento a qualquer preço e combater o egoísmo desenfreado das pessoas que exercem o múnus público.

Interessa aqui o estudo do controle externa, capaz de apurar os atos de improbidade administrativa. Este se divide em controle legislativo, judiciário e social.

Com maior difusão pelos meios de comunicação, a partir da década de 80, a repercussão negativa dos escândalos deu visibilidade ao problema da corrupção administrativa, há muito já existente, porém discutido e submetido legalmente ao controle judicial, através de legislações específicas para coibir este mal. Esse processo deu-se pela concretização dos preceitos constitucionais e através da criação de leis regulatórias infraconstitucionais, que objetivam essencialmente consolidar os princípios descritos em benefício de uma Administração Pública ilibada.

No entanto, não se pode pensar, de maneira ingênua, que é possível exaurir as práticas de corrupção através da simples “coação positivada” em dispositivos normativos. Assim, não seria possível discutir sobre as inúmeras normas estabelecidas pelo ordenamento jurídico, seja ele nacional ou de outros países. Mas é possível dar ênfase a algumas, tendo em vista que a legislação é um importante mecanismo para coibir os excessos administrativos, para posteriormente analisar a prática no controle judicial (que é feito através destas leis), pelo controle social (responsável por provocar o Judiciário), bem como pela criação e alteração das normas.

Esse tipo de controle precisa estar focado diretamente na criação de normas que objetivem atender os interesses do Estado em respeito à coletividade, com fulcro nos fundamentos constitucionais administrativos. Segundo Di Pietro (2013, p.706), “não podem as legislações complementar ou ordinária e as Constituições estaduais prever outra modalidade de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes”.

Ao apresentar esta ponderação, Di Pietro (2013) cita duas possibilidades de enfrentamento do controle legislativo, subsidiando-se em normas positivas, que podem ser analisadas pelo ângulo político ou financeiro. No entanto, o que se deseja colocar como reflexão é a relevância da criação das próprias normas, e não da utilização delas pelo Poder Legislativo (artigos 44 a 53 da Constituição Federal de 1988) em sistemas de controle.

A função do Poder Judiciário é proteger os direitos individuais, coletivos e sociais e solucionar conflitos entre cidadãos, entidades e Estado, sendo um Poder autônomo administrativo e financeiramente. O controle judicial é exercido pelos tribunais pátrios e magistrados sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, Legislativo e até mesmo pelo próprio Judiciário, quando este desempenha atividade administrativa. A atuação do Judiciário é assegurada pela independência dentro do Estado, conhecida como poder jurisdicional.

No controle judicial, conforme comentários de Filgueiras e Avritzer (2013, p.219), “parte-se da premissa de que o judiciário deve exercer controle sobre a administração pública, tendo em vista um sistema de leis e regulamentos interpretados à luz de uma jurisprudência constituída pela magistratura”, originária da interpretação jurídica dos princípios e normas. Desta forma, o controle da improbidade é realizado pelo Judiciário no âmbito cível, em conformidade com o direito civil-administrativo, e no âmbito criminal, em conformidade com as diretrizes penais. O controle judicial dos atos de corrupção presume a funcionalidade do primeiro mecanismo, o legislativo, que demarque através de normas válidas o que é ou não corrupção.

Segundo Garcia e Alves (2013), a responsabilização pública judicial é de suma importância do ponto de vista da democracia, pois viabiliza que sejam chamados a prestar contas, de maneira democrática, aqueles que ocupam cargos públicos. Desta feita, é função do Poder Judiciário, quando provocado para combater a corrupção, assegurar que o controle exercido através da responsabilização dos agentes públicos ocorra de forma democrática, assegurados os direitos ao contraditório, à ampla defesa e os mandamentos legais do país, assentados através da Constituição.

A iniciativa da população civil funciona como um dos mais eficazes meios para controlar a probidade, de grande importância na democracia, tendo em vista que apenas com sua ação é que os cidadãos tornam-se sujeitos de direitos e garantias. Este poder conferido aos cidadãos encontra-se diretamente relacionado com os demais poderes (leia-se Poder Legislativo e Executivo), pois é após suas reivindicações que serão empreendidos esforços com o fulcro de obter uma administração pública mais eficiente e proba.

O poder de participação e ação veio assegurado pelos fundamentos da Constituição Federal de 1988. Benevides (1996, p.194) diz que “a introdução do princípio da participação popular no governo da coisa pública é, sem dúvida, um remédio contra aquela arraigada tradição oligárquica e patrimonialista”.

Nesse mesmo sentido, afirma Valle (2006) que nos dias atuais é evidente que a gestão da coisa pública e o controle sobre esta atividade precisam obrigatoriamente envolver a cidadania, isto é, deve contar com a participação da sociedade civil.

Talvez o sufrágio seja a forma mais efetiva de participação no controle da improbidade no Brasil. Porém, ele é pouco eficaz nesse ínterim, por várias razões que não cabem nos objetivos propostos neste estudo, no entanto, dentre estas razões pode-se citar a culpa que os eleitores carregam devido às suas escolhas e às próprias condutas corruptas tão presentes no dia a dia de todos, devido à ausência de politização, lapsos de estrutura partidária e ideológica na organização da política do Brasil, além de outras.

Outro ponto que merece destaque é a possibilidade da população civil intervir fiscalizando as ações orçamentárias da administração, consoante previsto pelo art. 31, § 3º da Constituição Federal, que coloca ao alcance de qualquer contribuinte as contas públicas, para apreciação, sendo defeso ao cidadão questionar-lhes a legitimidade. O art. 74, § 2º da Constituição de 1988, também sustenta ser possível que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato” denuncie irregularidades aos tribunais de contas. Também, termos do art. 204, inc. II da Constituição Federal, o cidadão ainda pode atuar na efetivação de políticas públicas.

Constata-se, pois que o controle social é dependente de uma conscientização do que é, realmente, cidadania, que só pode ser compreendida pela população civil por meio de educação cívica adequada, com poder de examinar as informações veiculadas pelos meios de comunicação e derivadas da transparência pública. Igualmente reafirma-se a necessidade de interligar este mecanismo aos demais, pois para que efetive-se como mecanismo repressor da corrupção será necessária a intervenção do Judiciário (que tem o poder de coibir e transformar os atos administrativos) e do Legislativo (mediante aprovação de legislação de controle, que normalmente é fruto da reivindicação dos cidadãos).

CONCLUSÃO

Neste artigo verificou-se que os atos de improbidade administrativa, já estão inseridos na sociedade brasileira há muito tempo, desde antes da época do Brasil-império, onde existia o Conselho de Estado o qual era responsável pelo contencioso administrativo e, somente, no Brasil-República que fora criado o regime da dualidade de Justiça, onde a Justiça do Estado era responsável pelas questões que anteriormente pertenciam ao conselho de Estado. Mas o que leva muitos agentes a cometerem atos que importem em improbidade, muitas vezes é própria falta de conhecimento de tais atos, bem como sua falta de controle e de punição.

A falta de controle desencadeia o costume de que o que está sendo feito não é ímprobo, pois não existem formas internas de controle de tais atos, sendo desta forma um grande problema cultural, como também social.

Esta extensão dos atos de improbidade condiciona-se ao vício que se formou em torno do que é público, do não zelo pelo bem de todos, não se respeita o que não é somente seu e está a seu dispor para que possa usufruir da forma que quiser.

A falta de controle interno é o maior inimigo do bem público, acarretando cada vez em mais atos de improbidade, que por vezes, se descoberto, não se denuncia porque também leva-se algo em troca e assim é que caminha os agentes ímprobos e faltosos, contra uma comunidade que anseia de alguma forma penetrar neste órgão que mais parece uma imensa muralha, faltando com o principio da publicidade, bem como tantos outros princípios.

Estes atos de improbidade são noticiados aos montes nos jornais falados e escritos e isso só faz crescer a descrença do povo na administração do que é de todos.

Foi visto que os administradores públicos podem cometer infrações de três ordens no desempenho de suas funções, quais sejam: administrativa, civil e criminal. Por essas infrações deverão ser responsabilizados tanto no âmbito interno da administração quanto perante a Justiça Comum.

Constatou-se que atos ímprobos ocasionam a suspensão dos direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade de bens e ainda o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, bem como sem prejuízo da ação penal cabível.

Ao final do estudo concluiu-se que o poder público precisa agir com a maior transparência possível, para que os administrados tenham a qualquer hora conhecimento do que os administradores estão fazendo, dignificando o princípio da publicidade.

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