Professora orientadora:

THALITA TOFFOLI PÁEZ[1]

RESUMO: O presente artigo elabora um estudo sobre um assunto atual e cada vez mais presente entre a população, a União Estável e a Adoção de menores entre casais heterossexuais e homossexuais. O objetivo deste artigo é informar a população sobre os direitos que cada um possui, mostrando a diferença entre a união estável e o casamento, além de informar sobre como ocorre a adoção no Brasil, quais os direitos do adotado e quais os deveres dos pais adotivos.

Palavras-chave: Casamento. Direitos. Filiação. Adoção.

ABSTRACT: This article presents a study of this topical issue increasingly present among the population, the Stable Union and the smaller Adoption between heterosexual and homosexual couples. The purpose of this article is to inform the public about the rights that everyone has, showing the difference between a stable union and marriage, as well as inform about is the adoption in Brazil, which the rights of adopted and what the duties of adoptive parents .

Keywords: Marriage. Rights. Affiliation. Adoption.

INTRODUÇÃO

Com o passar dos tempos muito se evoluiu socialmente, a taxa de preconceito diminuiu e os direitos se tornaram praticamente iguais para todos. Porém, mesmo com essa evolução social, existem alguns temas ainda considerados um pouco carentes em questão legislativa, um deles é o caso da união entre casais homossexuais. Conforme a lei, o casamento só pode ocorrer entre pessoas de sexo oposto.

Com a entrada em vigor da nova Constituição Federal de 1988, para não excluir nenhum tipo de cidadão, independente da opção sexual, surgiu a União Estável, uma maneira de gerar efeitos jurídicos para pessoas que não possuem o vinculo do casamento.

Visto o avanço da sociedade em questão do direito de família, eis que surge outro tema bastante discutido, a adoção, que é um meio daqueles impossibilitados de conceder um fruto de sua relação ampliarem seu grupo familiar.  

O presente estudo visa mostrar os direitos dos cidadãos, que se vinculam por meio da união estável, além de também mostrar como ocorre a adoção mediante a legislação brasileira.

1 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL

No Brasil, união estável é considerada aquela união de duas pessoas as quais não tem nenhum impedimento de se casarem, havendo um regulamento de convivência entre ambas sem que seja oficializado o casamento civil.

Conforme descrito na Lei 9.278/96, não existe um prazo mínimo estabelecido de convivência e nem faz menção à existência de filhos como requisito para a criação da união, somente é exigido a intenção de constituir família.

Para a doutrinadora Maria Helena Diniz, caracteriza-se a união estável pela:

“(...) convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação”.

Antigamente a união estável apenas recebia tutela dos tribunais como sociedade de fato, porém, com o ingresso da Lei 8.971/94, houve uma alteração de grande potencial, concedendo os primeiros direitos aos companheiros, como a partilha dos bens adquiridos e também direito a herança, sendo esta última de maneira limitada.

Em relação as pessoas casadas, antes do Novo Código Civil, não era reconhecida a união estável para estas, porém com a inclusão do novo código há previsão quanto as pessoas casadas quando estão buscando separação judicialmente ou apenas separados de fato (art. 1.723, § 1º):

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

2 UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO 

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, proposta por Sérgio Cabral Filho,  governador do Rio de Janeiro, pedia a equiparação das uniões homo afetivas, ou seja, de pessoas do mesmo sexo, com a união estável prevista no art. 1723 do Código Civil. A utilização da ADPF para discutir o assunto foi indicada pelo próprio ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, que considerou a questão relevante sob a ótica constitucional.

No dia 5 de maio de 2011, o STF julgou a ADPF 132 e reconheceu, por unanimidade, a validade das uniões estáveis de casais do mesmo sexo. Com a decisão do STF, estende-se à união homo afetiva 112 direitos que até então eram exclusivos dos casais heterossexuais que vivem juntos, dentre eles a comunhão parcial de bens, a pensão alimentícia, pensões do INSS e a adoção^.

3 FORMAÇÃO E EXTINÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

A formação da união estável se dá mediante o plano dos fatos, ou seja, quando duas pessoas passam a viver juntas, formando uma entidade familiar, sendo este fato suficiente para que exista a união estável. Não é previsto em lei nenhuma formalidade, porém pode haver um pacto realizado pelas partes, sendo esta de escolha dos mesmos. Este pacto é feito de preferência perante um tabelionato de notas por meio de escritura pública, porém não tem a mesma formalidade do casamento.

Sua extinção, da mesma maneira que sua formação, se dá no plano dos fatos.

4 ADOÇÃO

Para o direito civil, a adoção é o ato jurídico no qual um indivíduo é, de maneira permanente, considerado como filho por uma certa pessoa ou por um casal que não são os pais biológicos do adotado. Quando ocorre a adoção, as responsabilidades e os direitos dos pais biológicos são transferidos de maneira integral ou parcial para os adotantes.

Segundo Orlando Gomes “Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vinculo de filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta”.

Na maioria dos países, o filho adotado possui os mesmos direitos de um filho biológico. No Brasil não há possibilidade de adoção restrita, uma vez que a criança ou adolescente foi adotado, ela tem os mesmos direitos que um filho biológico.

4.1- Motivos da adoção

Os motivos que levam as pessoas a adotarem são diversos, entre eles podemos citar:

- Impossibilidade de ter filhos biológicos;

- Cimentar os laços com o cônjuge, no caso de adoção de filhos da esposa ou marido com um cônjuge anterior;

- Auxiliar uma ou mais crianças em dificuldades;

- Fomentar a integração racial, no caso de adoção inter-racial;

- Satisfação do desejo de ser pai/mãe;

- Morte de um filho;

- Solidão;

- Companhia para filho único;

- Possibilidade de escolha do sexo

4.2- Tipos de adoção

Atualmente existem dois tipos de adoção: a adoção aberta e a adoção fechada.

Como o próprio nome diz, a adoção aberta permite um tipo de abertura em relação aos pais biológicos, ou seja, é permitido a identificação de informações e a comunicação entre os pais adotivos e biológicos e, talvez, a interação com a pessoa adotada.

Já a prática da adoção fechada, mais conhecida como adoção confidencial ou secreta, veda todas as informações de identificação e evita a divulgação das identidades dos pais adotivos e biológicos.

5- ADOÇÃO HOMOPARENTAL

A adoção homoparental é aquela realizada pelo grupo LGBT, ela é legalmente aceita em 24 países, entre eles o Brasil, contudo, ainda é proibida pela maioria dos países, embora haja muitos debates nas diversas jurisdições para permiti-lo. Como o assunto muitas vezes não é especificado por lei (ou julgado inconstitucional), a legalização, muitas vezes é feita através de pareceres judiciais.

Um dos grandes problemas em relação à adoção homoparental é o preconceito existente na sociedade, onde há a questão de se um casal que possui uma relação homoafetiva seria adequada para a criação de uma criança.  Visto esse tipo de preconceito, vale questionar-se porque não considerar o casal homoafetivo como família, sendo que estes podem exercer as mesmas funções que um casal heterossexual, sendo a única exceção a obrigação da procriação.

Em relação a esse tema, a Justiça Brasileira evoluiu muito, no sentido de possibilitar a realização da adoção por casais homossexuais. Sendo essas decisões baseadas no princípio da dignidade da igualdade.

Vale ressaltar, desta forma, uma decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do RS, sendo apenas uma das muitas decisões favoráveis:

"APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes" (APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70013801592, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luis Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

Seguindo abaixo, por fim, a decisão do STJ:

“STJ -  RECURSO ESPECIAL REsp 889852 RS 2006/0209137-4 (STJ)

Data de Publicação: 10/08/2010

Ementa: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010 /09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . DEFERIMENTO DA MEDIDA”.

6- ADOÇÃO NO BRASIL

A adoção no Brasil é regida pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Como requisito mínimo, o adotante tem de ser maior de idade, sendo irrelevante seu estado civil.

No processo judicial deve sempre haver a intervenção do juiz, com participação do Ministério Púbico. Quando há irmãos, deverão ser colocados em uma mesma família, evitando a separação dos mesmos.

Uma vez feita a adoção ela se torna irrevogável, mesmo que os adotantes venham a ter filhos, sendo obrigatório o tratamento igual entre ambos, visto que eles tem direitos equiparados, evitando desta forma o preconceito contra o adotado.

A adoção só se extingue em hipóteses especiais, por deserdação, indignidade, pelo reconhecimento de paternidade do pai biológico e pela morte do adotante ou do adotado.

7 – ADOÇÃO DE MAIORES DE 18 ANOS

Em relação a maiores de 18 anos, o Código Civil, em seu artigo 1619 preceitua que a adoção de maiores dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo o STJ é indispensável o processo judicial na adoção de maiores de 18 anos, visto que não é possível realizar o ato por escritura pública. Também, seguindo a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, a adoção de maior de 18 anos não depende do aval dos pais biológicos.

8 – ADOÇÃO HOMOPARENTAL NO BRASIL

A adoção é um processo bem demorado, independente do país, porém isso se agrava quando a pessoa que procura pela adoção de uma criança é homossexual.

Conforme a nossa Constituição, o preconceito é proibido, porém entidade familiar somente é considerada quando há a união entre um homem e uma mulher afastando a hipótese de que as partes de uma união homossexual masculina ou feminina possam ser entendidas como uma família ou constituir uma união estável. Sendo este o principal critério no processo de adoção. O Código Civil de 2002 removeu a exigência de cinco anos de casamento para adotantes passando a exigir duas pessoas mantendo união estável (art. 1.622) porém, um casal homoafetivo está impedido de adotar sob o fundamento de que as regras de união estável não se aplicam a casais homossexuais.

Em 2006, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou a adoção considerando a proteção dos interesses da criança, se baseando no art. 227, caput da Constituição da República. Porém, até o momento, o Supremo Tribunal Federal não se posicionou sobre a extensão dos direitos de família tradicional a outras formas de família.

9 – CONCEITO FINAL

Desta maneira, fica claro que mesmo com a mudança e a aceitação da maioria sociedade em relação á união estável e a adoção, ainda falta muito para alcançar os devidos direitos de toda a população, pois ainda existe muito preconceito, principalmente em relação a orientação sexual.

Nota-se que há uma grande diferença, judicialmente falando, entre casais heterossexuais e casais homossexuais, independente da quantidade de tempo da relação.

 O Brasil evoluiu muito, porém ainda há uma escassez jurisdicional em relação a união estável homoafetiva e também em relação a adoção homoparental.

Devemos perceber que as pessoas apenas querem dividir seu amor com o próximo, porém a legislação os priva disso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Casamento Civil, União Estável. Disponível em: <https://www.casamentocivil.com.br/uniao-estavel/o-que-e-uniao-estavel>. Acesso em 16 de Novembro de 2015.

Wikipédia, União de Facto. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%A3o_de_facto>. Acesso em 16 de Novembro de 2015.

Wikipédia, Adoção. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Ado%C3%A7%C3%A3o>. Acesso em 16 de Novembro de 2015.

UOL, Cresce o Número de Uniões Consensuais no Brasil; Saiba mais sobre União Estável. Disponível em: <http://mulher.uol.com.br/casamento/noticias/infomoney/2011/11/18/cresce-o-numero-de-unioes-consensuais-no-brasil-saiba-mais-sobre-a-uniao-estavel.htm>. Acesso em 16 de Novembro de 2015.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 261.

DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 368.

Wikipédia, Adoção Homoparental. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Ado%C3%A7%C3%A3o_homoparental>. Acesso em 05 de Março de 2016.