RESUMO: No presente trabalho, serão discutidas as peculiaridades do instituto da guarda compartilhada, trazendo de forma didática sua distinção para a guarda alternada, bem como o cuidado que merece a adoção da melhor modalidade no caso concreto, sempre em busca de atender ao melhor interesse do infante.

Palavras-chave: direito de família; princípio do melhor interesse do menor; guarda compartilhada; guarda alternada; efetividade; crítica.

INTRODUÇÃO

            No presente trabalho, busca-se, num primeiro momento, destacar o princípio do melhor interesse do infante, como diretriz base de qualquer tema que verse sobre direitos infanto-juvenis, bem como explicar efetivamente em que consiste o instituto jurídico da guarda compartilhada, tecendo seus contornos.

            Empós, será abordad a confusão equivocada do instituto com a guarda na modalidade unilateral.

            Com efeito, este artigo tem como desiderato alertar os operadores do direito acerca dos efeitos perniciosos para os infantes, caso a guarda compartilhada seja determinada em casos inadequados, de forma que, com vistas a resguardar o melhor interesse dos menores, deve-se aplicá-la observando determinados critérios imprescindíveis para que se atinja a finalidade da lei.

SEÇÃO I

            Inicialmente, antes de adentrar ao assunto, é de extremo relevo ressaltar que é diretriz que permeia todo o presente trabalho “a busca do atendimento ao Princípio do Melhor Interesse do Infante” rincípio do melhor interesse da criança, previsto pela nossa Constituição Federal de 1988, como prioridade absoluta nos litígios que envolvem direitos dos infantes.

            Tal princípio consiste na primazia de receber proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como na procedência de atendimento nos serviços públicos de relevância pública, de preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e, ainda, destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (artigo 4º, alíneas a, b, c e d do Estatuto da Criança e do Adolescente). Conforme magistério de Carlos Roberto Gonlalves, trata-se de norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, visando garantir as políticas públicas elencadas no art. 227 da Constituição Federal à população de zero a dezoito anos.

            Em seguida, faz-se necessário situar o leitor acerca da previsão legal, posição topológica do instituto sob exame e seu conceito.

            O Código Civil de 2002 dedica um capítulo exclusivo para o tema “Da Proteção da Pessoa dos Filhos. No artigo 1.583 do mencionado diploma, consta que “a guarda será unilateral ou compartilhada”.

            O § 1^o, por sua vez, diferencia tais modalidades, senão vejamos:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua  e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.     

            Em seguida, o § 2º explica como será o tempo de convívio dos filhos com os pais:

Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

            Ensina o iminente doutrinador Paulo Lobo que “A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos. Nessa modalidade, a guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar. Consequentemente, tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de “pais-de-fins-de-semana” ou de “mães-de-feriados”, que privam os filhos de suas presenças cotidianas.”

            Parafraseando o ínsigne Carlos Roberto Gonçalves, esse doutrinador entende que é um novo modelo que passou, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos e divorciandos, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos. Tal sistema é muito utilizado nos Estados Unidos da América do Norte com o nome de joint custody.

            Sobre o instituto, preconiza Grisald Filho: A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Neste contexto, os pais podem planejar como convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visitas). A guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa participação em nível de igualdade de genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

SEÇÃO II

            Outro ponto importante diz respeito à distinção entre a guarda compartilhada e a guarda alternada, a última sem previsão no Código Civil.

               Examinando a obra de Paulo Logo, que versa sobre o Direito das Famílias, titou-se algumas conclusões acerca da modalidade alternada. Trata-se de uma modalidade que se aproxima  da guarda compartilhada. Neste tipo de guarda, o tempo de convivência do filho é rateado entre os pais, passando a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo juiz, na residência de cada qual. É o caso do filho reside com um dos pais durante o período escolar e com o outro durante as férias, notadamente quando as residências forem em cidades diferentes. Alguns denominam essa modalidade de residências alternadas. “Em nível pessoal o interesse da criança é prejudicado porque o constante movimento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar mesmo a criança mais maleável”. A doutrina especializada recomenda que sua utilização deva ser feita em situação excepcional, porque não preenche os requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivência simultânea com os pais corresponsabilidade pelo exercício do poder familiar, a definição da residência preferencial do filho.

            Tal excepcionalidade deve-ser ser observada com cuidado, na medida em que, à luz dos estudos sobre o tema, conclui-se que, a rigor, é extremamente pernicioso para os infantes a falta de uma referência espacial fixa, é dizer, a falta de um domicílio de referência.

            Reforça-se que não se pode confundir as duas modalidades. Na guarda alternada, o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos.

            Na cotidiano das Varas de Família, observa-se como é grande o número de pais que, desprezando ou ignorando o interesse dos seus filhos – muitos vezes presumido -, em busca, muitas vezes, de vingança contra o ex cônjuge, sugere esse modelo de guarda, a fim de que o tempo e presença do menor consigo seja, a grosso modo, rateada salomônicamente, abstraindo, que, na maioria das vezes, tal disposição é extremamente deletéria para o infante. Ora, conforme já se disse, o que deve preponderar é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe” (RE 60.265). Esta decisão de nossa Corte Maior, de extrema atualidade, sublinha os elementos essenciais que configuram a guarda compartilhada.

            Pois bem, nesse sentido, entende Paulo Lobo, que não é a conveniência dos pais que deve orientar a decisão da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada entre os pais, que permita a ele (o filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia.

CONCLUSÃO

            Desse modo, a partir do exposto, recomenda-se que os operadores do direito que atuam com direito de família, quer sejam advogados, Membros do Ministério Público ou da Magistratura, se apercebam da importância que é ser diligente na hora de, respectivamente, pleitear, opinar ou decidir acerca de qual é a melhor modalidade de guarda no caso concreto. Isto porque, a depender da modalidade eleita, pode-se, ao invés de pacificar a relação objeto do litígio, optar por uma modalidade extremamente prejudicial para os interesses do infante.

            Sugere-se que, no manejo dos autos, o operador do direito, dê real importância ao estudo psicossocial – realizado por profissionais especializados na matéria -, e decidam não com base no conceito frio e seco da lei, mas sim naquilo que reputar, no caso sob examine, como a melhor decisão para atender aos objetivos da medida, até porque muito ainda se discute acerca da efetividade da medida e até que ponto é vantajosa ao menor, haja vista que este se encontra vulnerável em meio, na maioria das vezes, a disputas e conflitos oriundos da separação do casal.

            Assim, conclui-se que, para que as medidas possam ser efetivas, inibindo a ocorrência de disputas judiciais ad eternum é salutar a aplicação de medidas conciliatória e a mediação, coadunando, inclusive com os novos dispositivos inseridos no Novo Código de Processo Civil.

REFERÊNCIAS

- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Família. Volume VI. Ano: 2011.

- DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 4ª Edição. Ano 2007.

- LOBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. 4ª Edição. Ano: 2011.