Professora orientadora:

THALITA TOFFOLI PAES[1]

RESUMO: O estudo objetiva discutir a possibilidade de responsabilização do médico pela perda de uma chance quando houver erro de seu diagnóstico. Do método dedutivo, avalia-se os preceitos gerais da responsabilidade civil médica e do erro de diagnóstico, bem, da perda da chance para chegar à análise de aspectos de diferentes sobre ambos os assuntos.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Médico. Erro de diagnóstico. Perda de uma chance. Prognostico. Negligencia. Imperícia.

ABSTRACT: The study aims to discuss the possibility of accountability of the doctor for the loss of a chance when there is an error of diagnosis. The deductive method, evaluates the general principles of medical liability and misdiagnosis, well, the loss of the chance to get to the analysis of aspects of different on both subjects.

Keywords: Civil liability. Doctor. Diagnostic Error. Loss of a chance. Prognosis. Negligence. Malpractice.

Sumario: 1. Introdução. 2. Da Responsabilidade Civil. 3. Da Culpa Médica, erro médico profissional. 4.Do erro de diagnostico. 5.Excludentes da responsabilidades médica. 6. Responsabilidade civil de uma chance no direito brasileiro. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográfica.

INTRODUÇÃO

A teoria da perda de uma chance no erro de diagnóstico médico, temática deste estudo, é bastante divergente, sendo que em vista dessa divergência se faz mais do que necessário dissertar acerca da análise de sua compatibilidade com o nosso ordenamento jurídico brasileiro, que se mostra de certa forma antiquado quanto a receptividade de teorias assim. Assim considerando o que temos em “mãos”, insistente se faz averiguar quais seriam e são os parâmetros lógicos para a aplicação de tal teoria.

É de suma importância, ainda, que seja realizada a identificação quanto ao erro de diagnóstico, e, seja reconhecida uma possível excludente da responsabilização médica para que, então, possa ser analisada a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil do médico pela perda de uma chance quando ocorrer no tipo de situação.

Desde o início da medicina todos os atos são respondidos pelos médicos, toda responsabilidade de um profissional da medicina surgiu na antiguidade com as mais antigas legislações.

E com normalidade que antigamente a atividade medica se ligava a religião, tendo em vista que os médicos eram reconhecidos como magos ou algum tipo de pessoa com poderes sobrenaturais. Ainda que fosse considerado com poderes místicos isso nunca os deixou isentos de suas responsabilidades pelos seus atos de “cura”.

De acordo com o Código de Hamurabi, existia punições aos médicos. Sendo que este medico seria severamente punido, não existindo como indenizar a vítima ou seus parentes e com a errônea decisão entre a responsabilidade civil e penal.

Surgiu primeiramente na Roma, a vingança de reparar o efeito causado pelo médico. Depois disso o Estado passou a mediar as relações entre os médicos e paciente, desta forma dizem que a vingança e pode ser explicada.

Podemos citar o direito canônico, que também ajudou a exercer uma grande influência no tocante a responsabilidade civil do médico, sendo que e imprescindível a demonstração de provas e alguns exames dos ocorridos para que o médico fosse punido.

Em nosso país foram introduzidas em 1932 o Decreto 20.931, que iria regularizar e fiscalizar as outras áreas relacionadas a saúde, para estabelecer praticas punição para algo ilícito dentro das profissões da saúde. Dentro do ano de 1945, o Decreto lei n 7.955, foi instituído no conselho de medicina. E logo após foi revogado, em 1957 pela lei n. 3.268, que passou a se dispor sobre eles.

Também em meados do ano de 2009 conselho por meio de uma resolução de n. 1931, decidiu retificar e aprovar as atuais mudanças no atual código de ética medica.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA 

Os médicos erram porque são pessoas. É o preço que os seres humanos pagam pela habilidade de pensar e agir. O erro ocorre em todas as profissões. O problema é que o médico lida com a vida humana e em situações muitas vezes imprevisíveis, o que torna o seu erro mais dramático.

Por isso que temos a grande necessidade de avaliar detalhadamente o caso, com a observância de suas peculiaridades, a ponto de que se apure a existência ou a inexistência de responsabilidade por parte médica, em se perguntando sobre eventual dano ou prejuízo ao seu paciente que foi atendido.

As questões merecem, entretanto, serem analisadas nesse contexto, no modo em que se chegue, sempre quando necessário, a uma adequada interpretação sobre o posicionamento da responsabilidade civil médica.

DA CULPA MÉDICA, ERRO MÉDICO E ERRO PROFISSIONAL

Antes de nos aprofundarmos mais detalhadamente na culpa médica, temos a necessidade de distinguir a culpa e o erro profissional. A diferença consiste no fato que de nos casos de erro profissional, o médico procede corretamente, sendo o mesmo imputado à limitação da profissão e da natureza humana.

A culpa médica rege-se pelos mesmos fundamentos da responsabilidade em geral, de maneira que quem pratica um ato, com discernimento, liberdade ou intencionalidade, possuindo opção de escolha, é obrigado a indenizar a vítima pelas conseqüências danosas dos seus atos, aplicando-se os mesmos princípios relativos à individualização da culpa.

Podemos notar que será indispensável a prova da culpa para a responsabilização do médico, podendo ser estudada em cada caso:

Em suma, será preciso apurar em cada caso se, à luz da ciência e do avanço tecnológico que o médico tinha à sua disposição, era-lhe ou não possível chegar a um diagnóstico correto, ou a um tratamento satisfatório, resultado, esse, não obtido por imperícia, negligência ou imprudência injustificável. (GONÇALVES, Carlos Roberto; 2010, 204)

Entretanto, podemos averiguar que a culpa do médico será analisada de acordo com o ocorrido, para ver se feita a comprovação de que os procedimentos realizados por esse profissional estão corretos diante da moléstia do paciente.

É considerado culposo, onde procede o erro médico, atos como erro no diagnostico, administração inadequada de medicamentos, negligência na cirurgia, erros nos prontuários e ao indicar tratamentos pós-operatórios, entre outros.

 Pode ser considerado erro médico “a falha no exercício da profissão. Com resultado diverso do pretendido, decorrente de ação ou omissão do médico ou demais profissionais da sua equipe. ” (SCHAEFER, 2002, p.61)

GIOSTRI (2002, p. 125) demostra que “se erro médico é o advento de um mau resultado para o paciente, por conta de um ato médico, deve-se entender que o insucesso é um mau resultado advindo para o paciente por conta de sua resposta orgânica”

O erro pode ser dividido em culposo e doloso. De acordo com o código de ética médica podemos ver a seguir sobre o ato culposo:

[...] É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. [...]

Já o erro doloso, entretanto, será aquele no qual o agente quis o resultado (dolo direito) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo indireto).

É de relevância saber que o médico poderá ter responsabilidade tanto no âmbito culposo quanto doloso, sendo que no doloso responderá penalmente. Irá se destacar que isto poderá influenciar no valor da indenização.

O erro médico pode se caracterizar como escusável e inescusável: “o erro escusável é aquele que era inevitável, ou seja, mesmo que o agente tivesse tomado todas as cautelas o dano ocorreria” e o “erro inescusável é aquele que poderia ser evitado pelo agente se tivesse tomado todas as cautelas diversas e necessárias antes de agir é, portanto, evitável. (SCHAEFER, 2002, p. 61-62)

Podemos concordar com CAVALIERI (2010, p.382) quando afirma sobre o erro profissional:

Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito a erro, será este escusável quando invencível à mediana cultura médica, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto.

Diante disto pode-se dizer que o erro profissional também é considerado erro de técnica “advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas” (GONÇALVES, 2010, p.436). Assim dizendo que o erro médico, ou profissional, poderá se estender no erro de diagnóstico que será abordado em sequência.

DO ERRO DE DIAGNOSTICO

Podemos classificar o erro médico falta de técnica, onde pode ser dividida em erro de diagnostico, erro no tratamento, faltas em intervenções cirúrgicas, erro na previsão de como a doença irá evoluir (prognóstico), falta de sepsia e antissepsia e falhas cometidas por integrantes da área médica.

Temos que ressaltar que de acordo com Irany Novah Moraes (Revista dos Tribunais, 2003, p. 203-204) o diagnóstico é difícil, exige-se que seja subdividido em quadro aspecto que são eles:

O diagnóstico funcional é facilmente feito pelos dados da história clínica bem tomada é às até mesmo só pela queixa do paciente.

O diagnóstico sindrômico depende da competência do médico tirar bem a história clínica, interpretando sua evolução a cada alteração no quadro ou sintoma; é mis explicativo do que objetivo e indica como a função do órgão ou a estrutura afetada foi alterada pela doença.

O diagnóstico anatômico, o exame físico bem feito, é rico em sinais, e os exames complementares de imagem são modernamente cada vez menos invasivos, e mais exatos com maior precisão, melhor sensibilidade e sempre com progressiva exatidão.

O diagnóstico etiológico costuma ser o mais difícil, embora com todo progresso da biotecnologia, pois, de quase mil doenças oficialmente catalogadas pelas organizações internacionais, apenas se conhece a causa de um terço delas. Tudo ser torna difícil quando se procura juntar os dados oferecidos pelo paciente e os obtidos pelos exames físicos e complementares para enquadrá-los em um dos seguintes itens que relaciona todas as causas conhecidas das doenças: 1. inflamação; 2. infecção; 3. infestação;  4. degeneração; 5. neoplasia; 6. alteração metabólica; 7. problema imunológico; 8. envenenamento; 9. traumatismo (químico, elétrico, por radiação nuclear ou raios x); ou por exclusão dos demais resta a confissão da causa desconhecida; 10. idiopática.

Podemos considerar que “a arte de determinar a natureza de uma doença ou a conclusão a que se chega na identificação de uma doença” e, a “distinção entre moléstias de caráter similar mediante a comparação de seus sinais e sintomas. ” (SCHIAFER, 2002, p. 65)

Resumindo podemos dizer que o ato de diagnosticar é “feito pelo médico considerando todos os sinais, manifestações e sintomas apresentados pelo paciente, bem como levando em consideração a anamnese sem, contudo, influenciar o enfermo na descrição da evolução da doença”. (SCHIAFER, 2002, p.65-66)

Tendo em vista as subdivisões relacionadas ao item anterior, podemos considerar que existem duas divisões para o erro de diagnostico que poderá ser dividida em evitável e inevitável:

Serão inevitáveis quando decorrente das próprias limitações da Medicina, ou seja, são inúmeras as doenças ainda não catalogadas e outras tantas das quais não se conhecem as causas, os avanços tecnológicos às vezes não se mostram suficientes para determinar um correto diagnóstico. Não constituem faltas graves, portanto, não são puníveis. [...]

Maior atenção deve-se ser dar aos erros de diagnósticos evitáveis [...] são erros que teriam sido evitados se todas as precauções necessárias (como realização de exames clínicos, laboratoriais, físicos etc.) tivessem sido tomadas. (SCHIAFER, 2002, p. 67)

Nesta última modalidade de erro de diagnóstico, que deveria ser evitada, e que poderá trazer sérias complicações ao paciente que será direcionado de forma errado pelo médico no seu tratamento o qual não será compatível com sua patologia.

Onde equipara-se ao erro profissional,

[...] se tem afirmado que o erro de diagnóstico, que consiste na determinação da doença do paciente e de suas causas, não gera responsabilidade, desde que escusável em face do estado atual da ciência médica e não lhe tenha acarretado danos. Porém, diante do avanço médico-tecnológico de hoje, que permite ao médico apoiar-se em exames de laboratório, ultrassom, ressonância magnética, tomografia computadorizada e outros, maior rigor deve existir na análise da responsabilidade dos referidos profissionais quando não atacaram o verdadeiro mal e o paciente, em razão de diagnóstico equivocado, submeteu-se a tratamento inócuo e teve a sua situação agravada, principalmente se se verificar que deveriam e poderiam ter submetido o seu cliente a esses exames e não o fizeram, optando por um diagnóstico precipitado e impreciso. (GONÇALVES, 2010, p.437).

Para que se possa realizar exames complementares que influenciarão a conduta médico em realizar um diagnóstico correto. Entretanto, averígua-se se o médico disponibiliza-se de aparelhos, assim como instrumentos necessários a realização de exames 

Em outros países como por exemplo Itália e França o erro de diagnóstico não configurará o elemento de culpa para justiçar a indenização, pois considera-se leve uma vez que é descoberta de forma precoce. Entretanto, esse equívoco pode levar a diminuição do prognóstico da doença. Apenas será penalizado caso o erro seja esdruxulo e sem fundamento o qual poderia ser evitado.

Para demonstrar e terminar, podemos usar como exemplo de erro de diagnostico uma cesariana em uma mulher que possui gravidez psicológica ou então pessoas com diagnóstico de acidente vascular cerebral como simples indisposição sendo que alguns pacientes sofriam de problemas cardíacos graves e tinham colesterol alto.

EXCLUDENTES DA RESPONSABILIZAÇÃO MÉDICA.

Podemos notar que os elementos tendem a interferir na conduta de responsabilidade do médico, onde a culpa e o erro traz à lembrança as hipóteses de exclusão, uma vez que especificamos uma delas, o médico deixará de ser responsabilizado por dano no paciente.

A culpa exclusiva do paciente será a primeira excludente, que pode gerar dano se em razão de procedimento omisso ou omissivo daquele. Que neste caso, o médico não será responsável, uma vez em que não lhe fez com culpa.

Com tudo o fato de terceiro se torna a segunda excludente onde é capaz de evitar que o médico seja responsabilizado e consolida quando uma pessoa ocasiona o dano. Este alguém poderá ser um ente familiar.

A terceira excludente será o fato das coisas e de acordo com erro nos aparelhos e podemos entrar no código do consumidor, conforme encontra- se em alguns artigos do Código de Defesa do Consumidor citados abaixo.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. [...]

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A quarta excludente será o caso fortuito, que pode ocorrer quando algumas situações a sua vontade e a ação do médico causam danos ou prejuízo ao paciente.

A força maior será a quinta excludente, a respeito do fato em que se prevê, e que poderá ser previsível, onde que, não é possível evitar, sendo também maior que a vontade humana, como podemos citar em exemplo: forças da natureza e dentre outros ocorridos que podem acontecer durante o atendimento médico.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

Existem vários estudos onde nos mostra a responsabilidade civil, mas pouco se sabe no Brasil sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Neste estudo muito se utiliza a doutrina e algumas jurisprudência da sua previsão em legislação de outros países, tendo em vista que carece de um ordenamento jurídico nacional em que se expressa a sua aplicabilidade.

Uma da teoria prevista e defendida por SAVI (2009, p.1)

Inúmeras são as situações na vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar um prejuízo.

Para completar esta teoria podemos dizer que, a perda de uma vantagem que estava sendo esperada pela vítima recorrente de uma situação que hipoteticamente poderia acontecer, e como mais uma característica consiste em falta de nexo causal.

Para nos demonstrar melhor situação das características temos SILVA (2007, p.12) que nos traz exemplos, onde será possível a observância das características

[...] o caso de afamado peão que é impossibilitado de participar da fase final de um rodeio devido à falta de pagamento da respectiva inscrição, que deveria ter sido efetuado pelo seu agente. Aqui, não se observa o nexo de causalidade necessário entre a falha do agente e a perda da vantagem esperada pelo peão, representada esta pelo prêmio concedido ao vencedor do certame. Com efeito, o peão poderia restar sem qualquer premiação, mesmo que fosse autorizado a participar da fase final do rodeio, já que vários fatores aleatórios (acaso) poderiam ter sido a causa da perda da vantagem esperada, tais como: a dificuldade da prova ou a perícia dos outros competidores. Portanto, já que o dano poderia ter sido causada pelo acaso, o peão prejudicado deveria suportá-lo de maneira integral.

Entretanto, o já aludido progresso no estudo da probabilidade possibilitou a criação de algumas “leis do acaso”. Assim, estatisticamente, é lícito perquirir quais eram as chances de aprovação do referido peão e quais foram subtraídas de forma culposa pelo seu relapso agente. Este novo aspecto probabilístico da chance perdida foi terreno fértil para o advento de um instrumento dogmático utilíssimo, capaz de criar uma nova categoria de dano indenizável: as chances perdidas.

[...] atitude culposa de um advogado que perde o prazo do recurso de apelação e faz com que seu cliente não tenha a chance de ver o seu direito reconhecido nas instância superior.

[...] no caso Falcon v. Memorial Hospital, uma gestante adentrou o hospital para ter um bebê e logo após ter dado à luz acabou morrendo por embolia pelo fluído amniótico. A família ajuizou demanda indenizatória pela morte da gestante contra o médico e o hospital, pois, apesar de saber que os pacientes que sofrem esse tipo de embolia têm apenas trinta e sete por cento (37%) de chances de sobreviver, a negligencia do médico responsável havia subtraído todas as chances da paciente de sobrevier à referida embolia. A Suprema Corte do Estado de Michigan concedeu a reparação.

A RESPONSABILIDADE PELA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO.

Tendo em vista que a natureza jurídica da perda de uma chance, podemos afirmar que ela estaria presente entre o dano emergente e mais o lucro cessante, podendo se tornar uma terceira classe de indenização.

Podendo-se dizer que a perda de uma chance não poderá ser colocada como uma espécie de lucro cessante, sendo que o causador de um ano devera indenizar aquilo que a vítima deixou de receber em seus ganhos e não havendo indenização, e poderá ser considerada indenizável.

Existe a chance real que os tribunais em alguns casos que a frustação serviria apenas como complemento ao dano moral, podendo gerar uma natureza extrapatrimonial. Entretanto e correto que a perda de uma chance poderá gerar danos patrimoniais, onde podemos considerar um fato gerador para o dano moral.

Assim pode demonstrar algum pensamento com SAVI (2009, p. 4)

A doutrina brasileira, da mesma forma, não obstante por vezes conceituar de forma equivocada o dano pela perda de uma chance, admite o valor patrimonial da chance por si só considerada e, com isso, contribui para o acolhimento da teoria em nosso país.

Conforme a leitura de tal artigo podemos ver abaixo:

[...] ao se deparar com uma ação de responsabilidade civil, o julgador deverá procurar sempre atender ao princípio da reparação integral dos danos. Contudo, se em determinado caso concreto “houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”, poderá reduzir equitativamente indenização, pois, neste caso, estará privilegiando outro princípio constitucional, que é o da justiça. (SAVI, 2009, p. 99)

Em decorrência da evolução da humanidade o principal efeito de aceitação da teoria da perda de uma chance e a situação em aceitar e considerar probabilidades.

Em vista que a responsabilidade civil permite classificar a perda de uma chance como um fato injusto e tendo que realizar a indenização, pois visto anteriormente,

[...] a vítima exercia papel secundário na responsabilidade civil. Contudo, a doutrina moderna vem modificando esse posicionamento, deixando de centrar o sistema na figura do comportamento do autor do dano, e passando a centrá-lo no evento dano em si. A responsabilidade civil vem sendo redefinida, assim, como uma reação contra o dano injusto. (SAVI, 2009, p. 109)

Desta forma podemos ver a responsabilidade civil pela perda de uma chance na maioria dos casos, e conhecida como dano injusto sendo assim cabe a indenizar.

Neste ponto de vista de aceitação da teoria da perda da chance como dano certo, doutrinador SILVA (2007, p. 215-216) informa que:

[...] a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance. Também se acredita que as propostas sobre a quantificação do dano, bem como as diferenciações em relação a modalidade de responsabilidade pela criação de riscos, estão em total conformidade com o nosso direito positivo e poderão enriquecer o modelo jurídico nacional da teoria da perda de uma chance.

E referente autor mostra que:

[...] mesmo com os muitos perigos que podem advir da aceitação da teoria da perda de uma chance para os casos em que o processo aleatório chegou ao ponto derradeiro, normalmente verificado nas espécies referentes à área médico-hospitalar, existem hipóteses em que a negação absoluta da teoria geraria graves injustiças.

A perda de uma chance, nos casos, teria que ser aplicada subsidiariamente quando em relação ao nexo causal, onde seja essa que afeta a responsabilidade civil em uma maneira geral, de acordo com o observado neste parâmetro, tal como o ato de verificar a seriedade em uma chance perdida, e correto dizer que a perda de uma chance aplicada em situações ocorridas em um processo chegou ao seu final.

Quando seu efeito, não obtém nenhum obstáculo a sua aplicação da teoria da perda de uma chance em casos que algum processo foi interrompido ante de seu final, extinguindo-se todas as hipóteses da vítima, porque apenas se adotaria uma situação em que o dano deve ser indenizado.

CONCLUSÃO

Estudou-se nas linhas acima a responsabilização do médico pela perda de uma chance ao decorrer no erro do diagnóstico. Desta podemos retirar sobre a perda de uma chance como características a perda de uma vantagem em que a pessoa esperava conseguir, tendo em vista a existência de uma aposta e a inexistência de nexo causal entre a perda da aposta e a pessoa causadora do dano, diferente da perda da chance em outras espécies de dano tais essa como moral ou patrimonial.

No Brasil podemos considerar que o erro de diagnóstico, que é aquele que pode levar a um tratamento irresponsável e que pode acarretar a perda de uma chance na cura ou sobrevivência, no princípio, não pode se caracterizar uma culpa médica.

Podemos afirmar que é cabível a aplicação da teoria da perda de uma chance em erro de diagnostico, e também será aplicada a teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência em situações especificas, onde o erro de diagnostico pode levar ao tratamento equivocado e danos irreversíveis ao paciente.

Sendo assim podemos dizer e devemos lembrar que a teoria a qual se aplica em nosso ordenamento jurídico é a teoria da perda de uma chance de forma correta, na qual deve ser utilizada apenas após não existirem mais possibilidades de utilização da teoria do nexo causal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Resolução 1.931, de 2009- Aprova o Código de Ética Médica.

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http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero6/codigo.pdf

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