RESUMO: A Constituição Federal de 1988 no seu art. 37, inciso XXI, assegurou o dever de licitar, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.  A Lei de nº 8.666/93, legislação infraconstitucional, regulamentando, em nível federal, a matéria da licitação, que traz o procedimento que deverá ser seguido pelo gestor público para contratar obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações. Procedimento que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato propriamente dito, apenas gera uma expectativa de direito. A tentativa de fraudar o processo licitatório está na contramão de um dever constitucional, gerando um colapso nas contas públicas e não atendendo as necessidades vitais da sociedade. Assim, várias têm sido as estratégias utilizadas para burlar a lei, como o direcionamento, licitação fictícia, notas fiscais frias, entre outros.

Palavras-chave: Licitação, procedimento, fraude.

1 - Introdução

O dever de licitar no Brasil passou por um longo período de amadurecimento. Somente com a Constituição da República de 1988, em seu art. 37, inc. XXI, - embora já existissem alguns textos legais que tratavam de forma superficial o assunto direta e indiretamente - que foi assegurado, “ressalvados os casos especificados na legislação, que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação”. Agregou-se com a publicação da Lei nº. 8.666/93, em 21 de junho de 1993, criando assim várias modalidades de licitação e a Lei nº 10.520

A licitação pública é realizada pelos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios, quando contratado com particular através de um contrato, para executar obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locação.

Licitar tem um papel fundamental para a administração do Estado, já que toda contratação pública com o particular, em regra, se encontra vinculada à obrigação de licitar. Mesmo nas dispensas e nas inexigibilidades, o órgão público deverá comunicar a autoridade superior para ratificação e publicação, corroborando com a obrigatoriedade dos processos licitatórios.

Apesar da lei que regulamenta a licitação ser tão rigorosa, tem-se observado fraudes que burlam esse processo acarretando prejuízos ao erário. Retirando a competitividade, a sociedade fica carente de um serviço de qualidade.

Para que se possa compreender a importância da licitação e as fraudes decorrentes desse processo, organizou-se este trabalho da seguinte forma: a Seção 2 faz referência a licitação e seu surgimento no Direito Brasileiro. Para tanto, inicialmente, apresenta-se o conceito de licitação e o seu surgimento no ordenamento jurídico. Além disso, são descritos os princípios da Administração Pública. Já na Seção 3 é analisado o processo licitatório e na Seção 4 é comentada as principais fraudes nesse processo. Por fim, a Seção 5 apresentada às conclusões deste trabalho.

2 - Licitação: Aspectos Históricos no Direito Brasileiro

Vários autores conceituam licitação, consoante a Celso Antônio Bandeira de Mello:

“É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, tendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessão, permissões de obra, serviços ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006. p. 507).

No entendimento de Odete Medauar:

“Licitação, no ordenamento brasileiro, é um processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado”. (MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 1996. p. 205).

Menciona Sayagues Laso que:

Licitação pode ser definida como um procedimento relativo ao modo de celebrar determinados contratos, cuja finalidade é a determinação da pessoa que ofereça à Administração condições mais vantajosas, após um convite a eventuais interessados para que formulem propostas, as quais serão submetidas a uma seleção”. (SAYAGUES LASO, La Licitación pública, 1978. p. 9).

Para concluir, transcreve-se a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato. (PIETRO, Direito Administrativo, 2007, p. 325).

Encontra-se, mesmo antes da Constituição de 1988, vários vestígios da regulamentação da licitação, merecedores de abordagem histórica. O Decreto-lei nº 2.926, de 14 de maio de 1862, que regula as compras e alienações. A referida lei apresenta em seu art. 21, in verbi: “Art. 8º As arrematações de fornecimentos, obras novas, concertos ou conservação de obras terminadas poderão também ter lugar por meio de propostas em cartas fechadas, como atualmente se pratica, todas as vezes que o governo entender assim conveniente; devendo, porém, as ditas propostas ser feitas segundo um modelo dado pelo Diretor da 2.ª Diretoria da Secretaria de Estado dos Negócios da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Estas propostas, depois de examinadas pela junta de que trata o artigo antecedente, serão remetidas em original com o parecer da mesma junta ao Ministro para sobre elas decidir.”.

Pode-se mencionar, entre as normas esparsas que tratam da licitação, o Decreto-lei nº4.536, de 28 de janeiro de 1922, o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro De 1967, a Lei nº 545 de 20 de maio de 1968, todos esses dispositivos legais deixaram muitas lacunas, que traziam margem a várias interpretações e muita burocrática.

Somente através do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, o cenário político era a democratização, o processo de licitação ganhou notoriedade, sendo essa lei atualizada em 1987, com o Decreto lei nº 2.360, de 16 de setembro de 1987 e o Decreto-Lei nº 2.360, de 16 de setembro de 1987, que instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo as legislações esparsas em matéria de licitação.

Toda e qualquer não aplicação do processo licitatório foi golpeado com a advento da Constituição da República de 1988 (art. 37, inciso XXI), pois a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Desta forma, a Constituição Federal de 1988, confirma a importância da licitação prescrevendo o art. 22, inciso XXVII, que estabeleceu: “Compete privativamente a União Legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas.”. A promulgação da Lei nº 8666/193, que estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, sendo um marco em nosso processo licitatório, instituiu as modalidades, concorrência, tomada de preço, concurso, leilão e concurso.

Por fim, e não menos importante, a Lei do Pregão (Lei 10.520, de julho de 2002) veio para regulamentar a aquisição de bens e serviços comuns, acrescentando uma nova modalidade, o pregão.

Com relação aos princípios da Administração Pública, a Constituição Federal de 1988 consagrou alguns princípios em seu artigo 37 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ”.

A Administração Pública está sujeita a observância de normas e princípios, alguns expressos, outros implícitos. Os princípios explícitos são aqueles dispostos na Constituição da República e da legislação infraconstitucional. Já os princípios não escritos são deduzidos ou induzidos a partir do texto constitucional e/ou infraconstitucional, tem-se, por exemplo, a supremacia do interesse público, a boa-fé objetiva, a motivação, a segurança jurídica, a proporcionalidade e a razoabilidade.

De acordo Fernanda Marinela:

Princípios são proposições básicas do ordenamento jurídico, fundamentais e que estruturam os demais institutos da disciplina. Consideram-se princípios mínimos da Administração Pública os enumerados no art. 37, caput, CF, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todavia, esse não são os únicos princípios aplicáveis, considerando que existem outros tantos previstos de forma implícita na CF, além dos decorrentes das normas infraconstitucional”. (MARINELA, Curso de Direito Administrativo, 2010).

A Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, que estabelece normas gerais sobre licitação e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, traz alguns princípios que a Administração deve pautar previsto em seu Art. 3 ipsi literis: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”

Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

“As licitações julgadas na conformidade dos seguintes princípios, legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório” (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p.513).

O princípio da legalidade, ainda segundo MELLO:

“É o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo, significa que Administração nada pode fazer senão o que a lei determina”. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, pag. 97).

O princípio da supremacia do interesse público confere ao administrador um conjunto de privilégios jurídicos que o particular não tem, em razão dos interesses que ele representa, ou seja, interesses da coletividade. A Administração está numa posição de superioridade (supremacia jurídica), numa relação vertical (desigual) para com o particular, pois enquanto busca a satisfação dos interesses públicos, o particular busca a satisfação dos próprios interesses. Já no mundo privado, parte-se da ideia que, formalmente, as pessoas estão no mesmo plano, isto é, que as relações são horizontais. Há um dogma em direito administrativo que diz que o interesse público prevalece sobre o particular.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório segundo MELLO:

“Obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás, está consignado no art. 41 da Lei 8.666. ” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2006, p.517).

O princípio da indisponibilidade dos interesses púbicos, segundo ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à disposição de quem quer que seja, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2006).

O princípio da segurança jurídica é o pilar de sustentação da ordem jurídica e da estabilidade das relações sociais, necessário para evitar mutações casuísticas na legislação e alterações desarrazoadas nas estruturas da Administração. É um instituto destinado à preservação dos direitos adquiridos e da coisa julgada, conceitos como os de prescrição e da decadência, além das demais figuras destinadas à estabilização das situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo.

O princípio da realidade segundo o mestre José dos Santos Carvalho Filho:

“não pode qualquer norma administrativa ignorar o mundo dos fatos a que se refere. Sendo assim, se há discordância entre determinada presunção e que restou comprovada na prática administrativa deve-se atentar para a veracidade das circunstâncias empíricas. (CARVALHO, Manual de Direito Administrativo, 2009, pag. 105).

O princípio da moralidade repudia qualquer ato contrário à conduta pública que deve ser orientada em favor da veracidade e equidade, sendo estes instrumentos de realização do bem público e das necessidades da comunidade. Infringe a moralidade qualquer agente que, ignorando os ditames do ordenamento, paute sua conduta por critérios diversos da lealdade, boa-fé e veracidade, afastando-o do zelo profissional que lhe é imposto para incorrer em dolo, fraude ou qualquer outro procedimento desonesto.

Segundo Di Pietro o princípio da Moralidade:

“Princípio vago e impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo próprio conceito de legalidade” (PIETRO, Direito Administrativo, 2007).

O princípio do julgamento objetivo, de acordo com MELLO:

“Impedir que a licitação seja decidida sob influxo subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora.”. (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2006, p.516).

O princípio da boa-fé objetiva incorporar o dever de o agente público atuar imbuído pelo espírito de lealdade, buscando, ao exercer suas competências, satisfazer as necessidades sociais e corresponder às demandas do administrado.

Princípio da proporcionalidade que é o comportamento estatal deve ser adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. Adequado é à medida que deve ser o meio certo para levar à finalidade almejada. Os meios utilizados devem ser próprios em face do fim público perseguido na espécie. Necessidade deve ser cada comportamento estatal que deve veicular a menor restrição possível sendo condição indispensável à concretização do interesse público.

Princípio da Isonomia segundo MARINELA:

“Significa tratar os iguais e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades”. (Fernanda Marinela, Curso Direito Administrativo, 2010, p.44).

Princípio da impessoalidade é a exigência de que atuação do Estado ocorra salvo de preferências espúrias, divorciadas dos objetivos públicos que devem inspirar a ação administrativa, segundo MARINELA:

“O princípio da impessoalidade estabelece que a atuação do agente público deve basear-se na ausência de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoas, próprios ou de terceiros”. (Fernanda Marinela, Curso Direito Administrativo, 2010, p.34).

Princípio da publicidade impõe-se aos atos, termos e contratos da administração o dever de serem expostos ao conhecimento de quaisquer interessados; o dever da transparência em favor dos cidadãos, de acordo com MARINELA:

“O princípio da publicidade nada mais é que a divulgação, tendo como finalidade o conhecimento público. (Fernanda Marinela, Curso Direito Administrativo, 2010, p.30).

Princípio da eficiência foi elevado ao nível constitucional, obrigando toda a atividade de poder público, após a publicação da Emenda Constitucional nº 19 de 04.06.98, que alterou a redação do caput do artigo 37 da Carta Magna, que obriga que se ofereça ao cidadão o que há de melhor, pelo que deve o administrador buscar, mediante o planejamento adequado, a otimização dos resultados na atividade realizada e a maximização dos benefícios colocados à disposição da comunidade.

Princípio da motivação atualmente, entende-se que há o dever de motivar todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário. Há motivação quando o agente público explicita qual a situação fática que ensejou a realização daquele ato e quais as normas que lhe serviram de fundamento, segundo o mestre MELLO:

“Dos princípios implica para Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providencia tomada, nos casos em que este último esclarecimento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.”. (Celso Antônio Bandeiro de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 108).

Todos estes princípios, dentre outros expressos ou implícitos, devem nortear a Administração Pública, junto ao procedimento licitatório para cumprir seu dever perante seus administrados.

3 - Procedimento Licitatório

A abertura do processo administrativo é instaurada pela própria Administração Pública, constituída pela prática ordenada e sucessiva de uma série de atos entrelaçados para a eleição da proposta mais vantajosa às necessidades da Administração Pública. O procedimento licitatório pode ser organizado em fase interna, fase externa, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.

Fase Interna

Os atos iniciam pela evidência de uma necessidade pública. O primeiro ato dessa fase é a requisição, que consiste em um pedido feito pela unidade interessada na contratação de um serviço ou determinado bem. Expedida a requisição, a autoridade competente analisa a existência ou não de recurso. Como a expedição da autorização, passa-se a elaborar o instrumento convocatório, uma vez apreciado e aprovado pelo órgão jurídico é levado à publicação.

Nessa fase que deverá haver a elaboração de um projeto básico, que definirá o conjunto de elementos definidores do objeto suficiente para a estimativa de seu custo final e prazo de execução. Deverá haver recursos orçamentários previstos para assegurar o pagamento das obrigações a serem saldadas no exercício.

Fase Externa

Na Fase Externa ocorre, com a publicação do edital ou com os convites, o ato pelo qual a Administração torna público seu propósito de licitar um objeto determinado e estabelece requisitos exigidos do proponente e das propostas, fixa condições básicas do contrato e convida a todos os interessados a apresentarem suas propostas.

A apresentação das propostas é oferecida pelos licitantes dentro de um prazo. Tal prazo gira em torno do momento da publicação do instrumento convocatório ao da apresentação das propostas. O prazo varia de acordo com a modalidade e está previsto no art. 21 da Lei 8.883, vejamos:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";(Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”.

Qualquer interessado licitante tem legitimidade para impugnar o edital de convocação, até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência; a abertura dos envelopes com as propostas em convites, tomada de preços ou concurso, ou a realização do leilão; por qualquer cidadão até 5 dias úteis da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, cabendo à Administração julgar e responder à impugnação em três dias úteis. Tais procedimentos encontram-se no art. 41 da lei de 8.666 de 1993:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes.”.

Após a elaboração do edital, com a clara definição do objeto licitado, as minutas do edital e do contrato devem ser aprovadas por assessoria jurídica, viabilizando o controle da legalidade. É indispensável o posicionamento da assessoria jurídica sobre a licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, bem como a sua manifestação quanto aos documentos mais importantes de todo o certame.

Habilitação

Nesta fase do procedimento é analisado a aptidão dos licitantes, que é a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração.

Examinará a habilitação jurídica, a qualificação técnica, qualificação econômica e a regularidade fiscal e trabalhista, por exemplo, a proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos, e de qualquer trabalho aos menores de dezesseis, ressalvando-se apenas a condição do menor aprendiz, prevista no art. 27 da Lei 8.666/1993:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal e trabalhista;

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da CF.

Julgamento

Os envelopes são abertos em ato público previamente designado, do qual deverá ser lavrada ata circunstanciada assinada pelos licitantes presentes e pela comissão. Abertos os envelopes, todas as propostas serão rubricadas pelos licitantes presentes e pela comissão. Este procedimento encontra-se previsto no art. 43 da Lei de 8.999/1993, conforme abaixo:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.”.

As propostas devem atendem a certos requisitos como: existência condicionada à assinatura, com a possibilidade de ser mantida e cumprida, ajustadas às condições do edital, entre outros. Haverá exclusão da proposta desconforme com as exigências necessárias para sua participação no certame.

O julgamento efetuará de acordo com o “tipo de licitação” adotado no edital e far-se-á com o máximo de objetividade, exclusivamente em função dos fatores nele previstos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Os fatores de julgamento que a comissão pode considerar para escolha, tratam-se das especificações que preponderam na avaliação das propostas -qualidade, rendimento, preço, prazo, tipo de material e outros expressamente previstos de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e órgãos de controle. Esses fatores variarão segundo a natureza do objeto licitado e a premência da administração para implementá-lo. Os tipos de licitação são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance. Esta lista é exauriente, não podendo o edital citar espécie nova, sendo isso previsto no inciso primeiro do art. 45 da Lei 8.666/93:

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.”.

Homologação

A homologação é o ato pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção jurídica, se esteve conforme as exigências normativas. Pelo contrário, se houve vício no procedimento, em vez de homologá-lo, deverá preferir-lhe a anulação.

Adjudicação

A adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribuir ao vencedor o objeto da licitação, para a subsequente efetivação do contrato administrativo. É o ato final do procedimento, constitutivo do direito do licitante a contratar com a Administração, quando esta se dispuser a afirmar o ajuste.

Segundo MELLO:

“A adjudicação, que é o ato pelo qual a promotora do certame convoca o vencedor para travar o contrato em vista do qual se realizou o certame“. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, pag.587).

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

4 - Fraude no Processo Licitatório

O processo licitatório assegura igualdade de condições no fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços para a Administração Pública.

Segundo MELLO:

“a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”. (MELLO, Curso de direito Administrativo, 2006, pag. 507).

Aqueles que tentam fraudar o processo licitatório estão na contramão de um dever constitucional, podendo gerar um colapso nas contas públicas e não atender as necessidades vitais da sociedade, entre outros.

Várias formas têm sido usadas para burlar o processo licitatório, com o direcionamento que é um mecanismo utilizado pelo mal gestor que dirige o processo para retirada da concorrência e beneficiar um determinado “amigo”, ou até mesmo dá informações internas da licitação que supostamente não poderiam ser divulgadas.

Portanto, há fraudes que direcionam o objeto do edital para determinada empresa, impedem a concorrência, e afrontam nitidamente o princípio da justa competição.

A outra forma de fraudar é a licitação fictícia que envolve um número significativo de empresas legalmente constituídas em nome próprio e outras fundadas em nome de terceiros, os “laranjas”, para dar aparência de regularidade aos ilícitos praticados. Tem como objetivo principal compor número mínimo de participantes e dar cobertura para empresas com as quais havia acerto prévio ou que pertenciam ao mesmo grupo.

Tem-se também fornecedores de notas fiscais “frias”, exemplo, no caso de não ter ocorrendo nenhuma venda, e consta um recibo emitido por uma empresa “laranja”. A falta de publicidade no certame é uma outra forma de fraudar a licitação que gera ausência de transparência e competitividade.

A ausência de controle interno gerada pela desorganização, pela falta de registro de entradas e saídas dos produtos adquiridos por parte da Administração gera fraude a licitação.

No processo de inexigibilidade de licitação, quando não existe competição, há apenas um fornecedor de produto ou serviço, a fraude concorre nesta brecha do legislador para direcionar e superfaturar ilegalmente. Ocorre também para contratação de artistas e especialistas consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública.

No caso de dispensa de licitação, os casos de compras de valores muitos baixos ou em casos especiais, como calamidade pública e guerra, permitem beneficiar empresas que superfaturam no fornecimento de tais serviços ou bens.

E por fim, a organização entre empresas que participarão do processo licitatório, estipulando previamente os valores que serão ofertados na tentativa burlar e fraudar, retirando a competitividade.

5 – Conclusão

Com o advento da Constituição da República de 1988 (art. 37, inciso XXI), a licitação recebeu status de princípio constitucional de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Conclui-se assim que a licitação pública é o antecedente necessário do contrato administrativo, que é regido pelo princípio da obrigatoriedade, razão pela qual sua dispensa ou inexigibilidade são exceções.

A lei de licitações define basicamente em selecionar a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração Pública, conforme os parâmetros fixados no instrumento convocatório de licitação, ou seja, no edital.

Por esse motivo, a licitação, além de possibilitar uma igualdade de oportunidades entre todos aqueles que desejam contratar com a Administração, também permite que seja feita a melhor escolha dentre o universo de fornecedores, possibilitando a realização da melhor contratação possível para a Administração Pública.

Mesmo diante de um dever constitucional de licitar, existem as fraudes, gerando o não atendimento as necessidades da sociedade e gerando um colapso nas contas públicas.

Pode-se concluir que a licitação é um importante mecanismo de controle dos recursos públicos, evitando desvios de finalidade por parte dos administradores, combatendo a corrupção, a fuga do dinheiro público e proporcionando que as verbas públicas sejam bem destinadas, sempre visando o interesse comum, mesmo diante das fraudes.

REFERÊNCIAS

CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MARINELA, Fernanda, Curso de Direito Administrativo, 4. ed. rev, ampl. E atual. Salvador: Juspodium, 2010.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Revista dos Tribunais, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.

SAYAGUES LASO, Enrique. La Licitación pública. 4. ed. atual. por Daniel H. Martins. Montevideo, Acali Ed., 1978.

_________ Constituição da República Federativa do Brasil. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.