RESUMO: A proposta desse trabalho foi a de tratar sobre as principais formas não supressivas de intervenção do Estado na propriedade privada, quais sejam: Servidão Administrativa, Limitação Administrativa, Requisição, Ocupação Temporária e Tombamento. Assim, quanto a todos esses institutos, trouxemos suas balizas constitucionais, fundamentos, características e dispositivos legais que regem a matéria.

PALAVRAS-CHAVE: Intervenção, Estado, Propriedade, Restritiva, Servidão, Limitação, Requisição, Ocupação, Tombamento.

1 INTRODUÇÃO

Existem duas formas de intervenção do Estado na propriedade: a intervenção restritiva, que é aquela em que o “Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono”, e a intervenção supressiva, em que “o Estado transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto em lei. O efeito, pois, dessa forma interventiva é a própria supressão da propriedade das mãos de seu antigo titular”. [i]

Assim, na primeira forma, que se subdivide em cinco modalidades, o Poder Público restringe ou condiciona o uso da propriedade, mas permite que o proprietário continue nesta condição, subordinado às imposições estatais.  Na segunda, o Estado transfere coercitivamente a propriedade privada, de terceiro, para si, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Esta forma possui só o instituto da desapropriação como modalidade que, pela maior complexidade, será estudada no próximo capítulo.

As modalidades de intervenção restritiva do Estado na propriedade serão estudadas a seguir.

2 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Conforme o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “Servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo”.[ii] 

Assim, tal instituto representa um direito real sobre coisa de outrem, que não ocasiona a perda da posse, mas traz restrições quanto ao uso por meio de uma imposição específica, unilateral e onerosa. Podem ser instituídas as servidões por acordo administrativo ou sentença judicial.

Portanto, ela restringe o uso da propriedade sem retirar a posse. Diz-se que é específica pois não recai sobre todos os bens; onerosa pois permite indenização que corresponda ao prejuízo; unilateral pois é imposto ao proprietário pelo Estado.

No mesmo sentido a doutrina de Hely Lopes Meirelles:

Servidão administrativa ou pública é ônus real de uso, imposto pela Administração à propriedade particular, para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.[iii]

Para José dos Santos Carvalho Filho:

Servidão administrativa é o direito real público que autoriza a Poder Público a usa a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. Cuida-se de um direito real público, porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público.[iv]

Marçal Justen Filho, no livro Curso de Direito Administrativo:

A servidão administrativa consiste no regime jurídico específico, imposto por ato administrativo unilateral de cunho singular, quanto ao uso e fruição de determinado bem imóvel e consistente em dever de suportar e de não fazer, podendo gerar direito de indenização. [v]

Com base nos conceitos, destacamos três características básicas desse instituto: ônus real; incidência sobre um bem particular alheio;  interesse público.

O Decreto-lei nº 3.365/41, em seu art. 40, regula esta modalidade de intervenção: “O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta Lei”. [vi]

No entanto, o professor Edimur Ferreira de Faria ressalta que:

Esse dispositivo legal é de redação defeituosa quando consigna que o “expropriante poderá constituir servidões”. O texto seria melhor se dispusesse “O Poder Público poderá (...)”. Isto porque, quando o Estado institui servidão, não desapropria. Desapropriação e servidão administrativa são institutos distintos. Ora, se o Estado, no caso fático, não estiver cuidando de desapropriação, mas de servidão, não poderá chamar-se expropriante.[vii]

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro deixa claro que, apesar da súmula 56 do STJ, o instituto é diferente da desapropriação:

O Superior Tribunal de Justiça, fazendo confusão entre desapropriação e servidão, fixou o entendimento de que "na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade". A confusão não está no reconhecimento do direito à indenização, mas na identificação feita entre dois institutos diversos como a desapropriação e a servidão administrativa: não é necessário desapropriar para instituir servidão.[viii]

Carvalho filho também ressalta a importância de não confundir o instituto com a servidão de direito privado:

Cuida-se de direito real público, porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público. Por isso, difere da servidão de direito privado, regulada pelo CCB e tendo como partícipes da relação jurídica pessoas da iniciativa privada (art. 1.378 a 1389, Código Civil). O núcleo do instituto, porém, é o mesmo. No art. 1378 do Código Vigente, o legislador deixou registrador os dois elementos da servidão:

1) a servidão é imposta sobre um prédio em favor de outro, pertencente a diverso dono;

2) o dono do prédio sujeito à servidão (prédio serviente) se obriga a tolerar seu uso, para certo fim, pelo dono do prédio favorecido (prédio dominante).  Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa, vamos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam  duas diferenças principais:

a) a servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao interesse privado; e

b) a servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao contrário das servidões privadas, sujeitas ao direito privado(...).[ix]

São exemplos de servidão administrativa a colocação de placas em edifícios particulares, a instalação de redes elétricas, a servidão de passagem e a colocação de gasodutos em locais privados.

Cabe lembrar que como não há perda da propriedade por parte do particular como ocorre na desapropriação, a indenização não será pela propriedade do imóvel, mas sim pelos prejuízos que a utilização dessa propriedade pelo Poder Público efetivamente causar ao imóvel.

3 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

São determinações gerais através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados, de forma geral, obrigações – positivas, negativas ou permissivas – para condicionar as propriedades ao atendimento da função social.

Segundo Hely Lopes Meirelles,

Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social. As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam, comumente, do poder de polícia inerente e indissociável da Administração e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer). As limitações administrativas deverão corresponder às justas exigências do Poder Público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas.[x]

Para Carvalho Filho,

As limitações administrativas são determinações de caráter geral, que o Poder Público impõe aos proprietários indeterminadas obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social.

De acordo com Edmir Netto de Araújo, as limitações administrativas são espécies do gênero restrições administrativas e tem por objeto o conteúdo do direito de propriedade.[xi]

Essas limitações podem recair sobre qualquer bem ou atividade particular que tenha implicação com o bem estar social, e não somente imóveis, impondo normalmente obrigações de “não fazer”.

Vale lembrar que tal instituto se assemelha muito com a servidão administrativa, fazendo com que muitas vezes seja complicado classificar um determinado caso concreto como um ou outro instituto. Edimur Ferreira de Faria cita as lições de Garrido Falla:  

A servidão restringe não tanto o conteúdo do direito de propriedade, quanto sua exclusividade entre o proprietário e o titular da servidão; assim é que, do ponto de vista do proprietário, a servidão consiste em suportar algo. [xii]

E continua:

A limitação administrativa ou policial, segundo Garrido Falla, não tem essa característica bilateral de partes da servidão. Nesta, o particular cede ao ente público o direito de uso com exclusividade do direito real de seu domínio. Na limitação administrativa, verifica-se um gravame genérico consistente na restrição do direito do particular em benefício da coletividade sem a identificação dos beneficiados e sem a individualização dos imóveis sacrificados pela medida.[xiii]

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, nesse mesmo sentido, explicam que a limitação administrativa é uma restrição geral e gratuita imposta indeterminadamente às propriedades particulares em benefício da coletividade, enquanto a servidão administrativa é um ônus real sobre determinada e específica propriedade privada, mediante indenização pelo Poder Público (se houver prejuízo para o proprietário), para propiciar a execução de algum serviço público. O recuo na construção de edifícios, limitação imposta genericamente, é exemplo típico de limitação administrativa; o atravessamento de um terreno com aqueduto para abastecimento de uma cidade é caracteristicamente uma servidão administrativa.[xiv]

E também distinguiu Hely Lopes Meirelles:

a limitação administrativa, em geral, impõe a obrigação de não fazer, enquanto que a servidão administrativa impõe um ônus de suportar que se faça. Aquele incide sobre o proprietário (obrigação pessoal); esta incide sobre a propriedade (ônus real).[xv]

Ao contrário da servidão administrativa, as limitações não ensejam o pagamento de indenização aos proprietários, uma vez que são imposições gerais, impostas a sujeitos indeterminados.

Como exemplos de limitação administrativa podemos mencionar a exigência de manter certa distância das construções em relação à rua, a obrigação de manter extintores de incêndio dentro do prazo da validade em veículos automotores e a de construir saídas de emergência em prédios.

4 REQUISIÇÃO

Para Mello, requisição administrativa é:

[...] o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém, de modo unilateral e auto-executório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.[xvi] 

Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro a define como:

[...] ato administrativo unilateral, auto-executório e oneroso, consistente na utilização de bens ou de serviços particulares pela Administração, para atender a necessidades coletivas em tempo de guerra ou em caso de perigo público iminente.[xvii]

Dessarte, podemos entender a requisição como o instrumento utilizado pelo Estado em situações de perigo público iminente para intervir na propriedade privada, arcando com os custos de uma indenização apenas em caso de dano.

Este instituto se encontra expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, mais precisamente no art. 5º, XXV: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. [xviii]

A requisição pode ter natureza civil ou militar. A primeira almeja impedir que ocorram danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, diante de inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, epidemias, catástrofes etc. A segunda visa resguardar a segurança interna e a manutenção da soberania nacional, diante de conflito armado, comoção interna, etc.[xix]

          Pode abranger tanto bens móveis quanto bens imóveis, além de serviços. Por exemplo, diante de uma situação de necessidade, o Poder Público pode solicitar um projeto de determinado engenheiro. Vale lembrar que só haverá indenização em caso de dano, conforme dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º, XXV.[xx]

5 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

De acordo com Hely Lopes Meirelles, “ocupação temporária ou provisória é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bem particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público”.[xxi]

O art. 36 do Decreto lei n. 3.365/41, estabelece que “É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida”.[xxii]

Portanto, o objeto da ocupação temporária são apenas os imóveis privados. E deve a ocupação ocorrer para possibilitar a execução de serviços ou obras públicas. Porém não há, como na requisição, a exigência de situação de perigo público iminente.

Cabe ressaltar que apenas a ocupação temporária vinculada à desapropriação exige indenização. Caso contrário, a indenização fica condicionada à existência de dano.

6 TOMBAMENTO

Tombamento é a forma de intervenção na propriedade privada pela qual o Poder Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro.[xxiii]

O Decreto-lei nº 25, de novembro de 30 de novembro de 1937, já regulava o instituto. E logo no art. 1º conceituava patrimônio artístico e histórico nacional como sendo o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação

seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. [xxiv] E em seguida, logo no parágrafo 1º, afirmava que para serem considerados como parte integrante do patrimônio artístico e histórico nacional deveriam antes serem inscritos em um dos quatro Livros do Tombo tratados no mesmo ato normativo. Além disso, indicava bens que seriam equiparados aos já citados anteriormente, como os monumentos naturais, sítios e paisagens considerados importantes.[xxv]

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 216, expressamente conceitua o patrimônio cultural brasileiro, bem como traça algumas normas gerais sobre o instituto do tombamento. Segundo o caput do referido artigo, constituem o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileiro, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.[xxvi]

Assim, o poder público deverá, através do tombamento e outros institutos, com a colaboração da comunidade, promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, sendo que qualquer ameaça ou dano a este deve ser punido, na forma que a lei vier a estabelecer.[xxvii]

O tombamento deve ser imprescindivelmente precedido de processo administrativo, no qual serão apurados os aspectos que materializam a necessidade de intervenção na propriedade privada para a proteção do bem tombado. Deve ser observado o devido processo legal, com garantia à ampla defesa e contraditório do proprietário. [xxviii]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado pode intervir na propriedade alheia não apenas retirando o domínio, mas também restringindo seu uso e gozo em prol do bem comum.

          Destarte, quando não se mostrar necessária a intervenção mais gravosa, qual seja, a retirada total do bem do particular, deverá o Poder Público se utilizar prioritariamente das intervenções não supressivas, em homenagem ao direito fundamental à propriedade, insculpido no art. 5º da Constituição da República Federativa de 1988.

REFERÊNCIAS

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