RESUMO: Artigo que se propõe a analisar os conceitos de legalidade e legitimidade, identificando a legalidade enquanto valor e também como princípio. Destaca a dificuldade da doutrina, verificada durante certo período, em distinguir entre a legalidade e a legitimidade, expondo ainda a falta de atualização do princípio da legalidade ao longo da História. Atesta que, com a “fossilização” do princípio, esse perde sua força normativa a cada situação concreta onde se impõe seu afastamento, o que se observa atualmente de forma reiterada. Argumenta que tal fossilização traz riscos à própria classificação da norma como princípio jurídico. Traz exemplos de casos vivenciados no campo do Direito Administrativo em que o princípio foi mitigado. Propõe uma revisão do conceito do princípio da legalidade, fazendo-o atender às exigências modernas da Ciência do Direito, sobretudo com a superação da ideia de divisão estanque entre o Direito e a Moral, agregando para isso as contribuições da doutrina com enfoque no princípio da juridicidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Legalidade. Legitimidade. Juridicidade. Moralidade.

ABSTRACT: Article that aims to analyze the concepts of legality and legitimacy, identifying legality while value and also as a principle. Highlights the difficulty of the doctrine, recorded during a certain period, to distinguish between legality and legitimacy, further exposing the lack of update of the principle of legality throughout history. Attests that with the "fossilization" of the principle, it loses its normative force in each concrete situation where is required its remoteness, what is currently observed in a repeated manner. Argues that such fossilization brings risks to the classification of the norm itself as a legal principle. Provides examples of cases experienced in the field of administrative law where the principle was mitigated. Proposes a revision of the concept of the principle of legality, making it meet the modern requirements of the Science of Law, especially after surpassed the idea of a tight division between Law and Morality, adding to it the contributions of the doctrine focusing on the principle of juridicity.

KEYWORDS: Administrative Law. Legality. Legitimacy. Juridicity. Morality.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Identificação do problema; 2. Investigação do conceito de legalidade; 3. Fundamentos para revisão do conceito. A juridicidade administrativa; 4. Síntese prática; Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Não é incomum nos depararmos, na experiência diária do direito, com equívocos envolvendo a legalidade e a legitimidade. Entendida como norma positivada, é indiscutível que a legalidade encontra maior representatividade que a legitimidade, sendo o art. 37, caput, da Constituição Federal, por vezes citado como um “mantra” em peças jurídicas. Nesse dispositivo constitucional, é enunciado o princípio da legalidade, mas o princípio (norma jurídica, segundo a doutrina prevalecente[1]) não pode ser confundido com o valor que lhe é subjacente – e é justamente o valor da legalidade (ou seja, aquilo que se reputa legal) que, por vezes, conflita com o valor da legitimidade (isto é, o legítimo).

Encontramos na doutrina clássica evidências de que tal diferenciação não era, e talvez ainda não seja, totalmente assimilada. Vejamos abaixo conceituação dada por De Plácido e Silva aos vocábulos legal e legítimo:

“LEGAL. Derivado do latim legalis, de lex (lei), entende-se, a rigor, o que se faz em conformidade à lei, segundo preceito ou regra instituída em lei.

Mas, em sentido amplo, legal não exprime somente o que é autorizado ou introduzido pela lei.

Também se entende legal tudo o que se possa fazer ou tudo o que é autorizado ou está conforme ao uso e ao costume, ou está assentado pela jurisprudência.

Tem, por isso, o mesmo sentido de legítimo e de lícito.

Legal, pois, em ampla acepção é tudo o que não contravem a princípio de Direito, seja instituído pela lei, pelo costume ou pela jurisprudência.

(...)

LEGÍTIMO. Derivado do latim legitimus, de lex, exprime o vocábulo, de modo geral, tudo o que está conforme às leis ou que se apresenta cumprindo as determinações legais.

Nesta razão, possui a mesma significação de legal. E, decorrentemente, de válido, puro, perfeito, regular.

Onde quer que se apresente, portanto, o adjetivo legítimo está determinando o ato, a causa, o direito, como apoiado na regra ou revestido das exigências legais, pelo que valerá como de direito, erga omnes.

É o que procede legalmente, que é lícito, é permitido, é autorizado, o que, aliás, redunda sempre na exata expressão: é legal, porque procede da lei, está permitido ou autorizado em lei, é amparado ou apoiado em lei.

(...)”[2]

O jurista, falecido em 1963, reconhece a origem comum de ambos os termos, mas, a nosso ver, deixa de atualizar seus significados para o mundo jurídico atual, separado por séculos da lex romana.

Ao mesmo tempo, a falta de atualização do significado da legalidade ocasiona, até os dias de hoje, uma “submissão total do agir administrativo à vontade previamente manifestada pelo Poder Legislativo”[3], rigidez essa que não se coaduna com a velocidade das transformações sociais ocorridas nos últimos séculos e décadas.

Apontar, pois, as diferenças e os pontos de convergência de tais valores é essencial para melhor compreensão do princípio da legalidade nos dias de hoje, evitando então distorções ou até mesmo injustiças na aplicação do direito ao caso concreto.

Assim, em primeiro lugar, devemos assentar que a discussão a ser tratada neste artigo possui fundo dogmático mas sobretudo axiológico: legalidade e legitimidade se implicam mutuamente, mas não possuem, ao menos enquanto valor, sentido unívoco. Em segundo lugar, não podemos deixar de reconhecer que este espaço não é suficiente para tratar de ambos os conceitos em toda a sua extensão e atenção merecida, ainda mais considerando as recentes contribuições da doutrina ao reconhecer a existência do princípio da juridicidade, inteiramente identificado com o problema acima apresentado. O que será tratado aqui restringir-se-á ao que toca, soberanamente, o Direito Administrativo.

1. IDENTIFICAÇÃO DO PROBLEMA

A afirmação que traremos agora já é por muitos admitida e reconhecida, embora ainda pouco confessada: nem a lei e nem mesmo os regulamentos abarcam a generalidade das ocorrências vivenciadas no trato da coisa pública, no cotidiano da Administração. Em diversas situações, como na resolução de grave problema que afeta a continuidade do serviço público, ou na busca de certeza frente a um impasse envolvendo, por exemplo, a cessão de um servidor, o gestor público se vê sem qualquer disposição normativa que o ampare, sem jurisprudência que aprecie a questão e até sem apoio doutrinário que o guie para determinada direção.

Vejamos. Em relação às licitações e aos contratos administrativos, os cientistas do direito já se debruçam sobre há muito, havendo substanciosa doutrina sobre o tema, sendo também recorrentes as decisões de tribunais – judiciais e de contas – a respeito. Há ressalvas, porém, no tocante ao exame, a nosso sentir negligenciada, dos contratos da Administração Pública com conteúdo de direito privado, como a locação pelo ente público de imóvel particular e o seguro não obrigatório de veículos oficiais. Não se trata, aqui, de tão-somente delegar o estudo aos especialistas do Direito Civil, pois há aspectos muitos de maior interesse do Direito Administrativo, mas que hoje se encontram num “limbo jurídico” – e os contratos acima mencionados são apenas dois dentre vários desafios legais enfrentados pelo gestor público.

Dentre os positivistas, é notável a dificuldade de aceitação de lacunas, ou seja, de situações a priori não antevistas pelo legislador, espaços normativos não normatizados. Como se vê nas ideias originais de Hans Kelsen, considerava-se lacuna a diferença entre o direito positivo e o direito desejado – isto é, a lacuna dependeria mais da posição jurídica da parte contendora (um “novo” meramente fenomenológico, restrito ao campo da consciência) que de uma atualização do contexto jurídico-social. Outra explicação para as supostas lacunas, segundo Kelsen, seria o fato de as normas, por terem até certo ponto conteúdo indeterminado, darem ensejo a dúvidas interpretativas[4].

Possivelmente à luz de tais argumentos é que se concebeu o princípio da legalidade como o postulado-mor do Direito Administrativo: o agente público nada pode fazer além do que a lei obriga ou expressamente permite. Eventuais discordâncias do administrado acerca do conteúdo normativo são solenemente rejeitadas sob o argumento de que “não possuem previsão legal” ou de que estão “além da autorização dada ao administrador público”, quando nem sempre a solução a ser dada possui esse grau de singeleza.

2. INVESTIGAÇÃO DO CONCEITO DE LEGALIDADE

É aqui que se sobreleva o exame da legalidade enquanto valor. Ora, uma das principais características dos valores é o fato de eles possuírem polaridade, ou seja, para cada valor há o seu contrário[5]. Assim, para se considerar algo “belo” o sujeito cognoscente deve possuir certa definição prévia do que é “feio”; de igual forma, para se reputar determinado ato como “legal” há de se ter por certo o que significa seu oposto.

O que seria, pois, o oposto do objeto “legal”, isto é, do que está de acordo com a lei? E aquilo que não é legítimo, do que pode ser chamado? Norberto Bobbio, ainda que tratando do tema sob as lentes da Ciência Política, nos dá uma significativa contribuição:

"Embora nem sempre se faça distinção, no uso comum e muitas vezes até no uso técnico, entre legalidade e legitimidade, costuma-se falar em legalidade quando se trata do exercício do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente; o poder legal é um poder que está sendo exercido de conformidade com as leis. O contrário de um poder legítimo é um poder de fato; o contrário de um poder legal é um poder arbitrário"[6].

Essa distinção ganhou especial sentido após o surgimento do Direito Administrativo, com a superação do modelo absolutista de governo, vigente sobretudo no Estado francês dos séculos XVI a XVIII. Porém, Gustavo Binenbojm, ao tratar da origem francesa do Direito Administrativo, aponta o motivo da dificuldade em se provocar, até os tempos atuais, uma consistente evolução na disciplina:

"(...) é correto afirmar que a dogmática administrativista estruturou-se a partir de premissas teóricas comprometidas com a preservação do princípio da autoridade, e não com a promoção das conquistas liberais e democráticas. O direito administrativo, nascido da superação histórica do Antigo Regime [absolutista], serviu como instrumento retórico para a preservação daquela mesma lógica de poder"[7].

Dessa “prisão” em que se encontrava o Direito Administrativo surgiu a tensão dialética que garantiu uma primeira evolução histórica, que proveu o cidadão de meios e instrumentos para, até certo ponto, realizar controle da atividade administrativa, de modo que ao menos suas liberdades não fossem suprimidas por qualquer arbitrariedade. A partir desse ponto a dogmática administrativista se encaminha para uma consolidação, sem se libertar, entretanto, da tensão entre a lógica da autoridade e a lógica da liberdade[8].

Note-se que, forte em sua concepção clássica, a legalidade enquanto princípio se divide em dois subprincípios, conforme lição de Juarez Freitas: trata-se da primazia ou supremacia da lei (Vorrang des Getsetzes) e da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes)[9]. Contudo, ambos padecem da deficiência do princípio maior, à medida em que apenas destacam que a lei possui primazia sobre atos estatais de inferior hierarquia, e que esses só são editados mediante autorização legislativa expressa (ainda que na forma de autorização ampla, como são as normas constitucionais protetoras de direitos fundamentais).

Óbvio que o Direito Administrativo não se compadece com a arbitrariedade, mas a legalidade em seu estreito significado não é suficiente para afastar ou confirmar no mundo jurídico atos que pretendem ser válidos. Em outras palavras, o argumento da inexistência de base legal é, em determinadas situações, demasiadamente raso para indeferir pretensão do sujeito interessado – por exemplo, um pedido de remoção de servidor.

Assim, deve se entender que o princípio da legalidade, tal como majoritariamente concebido pela doutrina, não é e jamais poderá ser um fim em si mesmo: enquanto que o ato legal porém ilegítimo é costumeiramente revisado pelos órgãos de controle (por inconstitucionalidade, no mais das vezes), o ato “alegal” (isto é, além da previsão legal, nem regulado nem proibido) e legítimo, a priori, deve ser devidamente considerado no âmbito do Direito Administrativo, sob pena de incorrer em violação a outros princípios incidentes.

Em suma: é de rigor uma revisão do conteúdo do princípio da legalidade, de maneira que seu entendimento e, especialmente, sua aplicação, não se perca por contingências históricas. O respeito estrito e, talvez, descontextualizado do princípio da legalidade, sem observância de outros aspectos valorativos da norma – sobretudo sua legitimidade –, pode levar a uma situação de paralisia da Administração, que observa em seu cotidiano situações das mais diversas, muitas vezes não reguladas, e que não podem ser simplesmente desprezadas.

Com efeito, não se trata aqui de simples questão de justiça ou injustiça; aliás, o valor da justiça é por demais nobre e elevado para ser mencionado em vão: sua discussão não pode se resumir a alguns poucos parágrafos. Reiteramos, pois: atos administrativos não podem ser rechaçados apenas com o argumento da falta de substrato legal. O direito pós-moderno não se compadece com tal singeleza. Investigar a legalidade de um ato sem levar em conta a legitimidade do mesmo é fazer tábula rasa das conquistas da filosofia para a ciência jurídica nas últimas décadas.

3. FUNDAMENTOS PARA REVISÃO DO CONCEITO. A JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA

Como, porém, admitir no Direito atos administrativos sem suporte estrito na lei e não cair no “poço” da arbitrariedade?

Um dos caminhos possíveis, conciliando o princípio da legalidade com a ideia de legitimidade, é unir aquele princípio ao conteúdo normativo da moralidade administrativa, mais um relevante princípio exposto no art. 37 da Constituição.

Segundo Alexandre de Moraes,

“Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício da função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública”[10].

Ora, o princípio da moralidade está dentre os que conferem algum traço normativo à legitimidade, ainda mais porque alçado aquele ao patamar constitucional. A moralidade exige da Administração Pública e seus agentes um comportamento ético elevado e inafastável, não apenas servindo para censurar o que se encontra meramente conforme à legislação, mas também, ao nosso sentir, tolerando aquilo que, embora pareça marginal à lei, corresponde às expectativas da sociedade quanto à atividade desempenhada pelo Estado.

É que a moralidade, ainda que tenha implicação mútua com a legalidade, não é e não pode ser contingenciada por essa última, pois, além de possuir maior abertura hermenêutica, encontra-se numa escala axiológica superior – elementar, diante da raiz mesma do princípio –, cuja observância é determinada num bem maior número de situações. Essas particularidades autorizam o raciocínio de que, em situações-limite, em que específicos atos devem ser analisados segundo uma tábua de valores vigente, o princípio da moralidade poderá fazer valer seu maior peso chancelando dado comportamento da Administração, mesmo sem existir regra específica dispondo acerca.

Por outro lado, há um risco a se correr com o uso desmedido da moralidade para validar determinados atos administrativos: é o de se banalizar o princípio, de forma que ele, em vez de funcionar como instrumento de controle dos atos administrativos, passe a ser “refúgio” de atuações praeter legem que, a despeito de reivindicar legitimidade, são fruto de caprichos pessoais ou de noção idiossincrática de justiça.

Outra forma de compreender a legalidade nesta era pós-positivista, talvez mais coerente com o nosso ordenamento, encontramos no art. 2º da Lei 9.784/1999, in verbis:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

(...)”

Observe-se com atenção o disposto no inciso I transcrito supra. Ali encontramos uma razoável definição, ainda que genérica, do que se pode ter por legítimo. A conformidade com a lei e o Direito se compatibiliza com a ideia do entrelaçamento da Política e do Direito com a Moral, que é a base do conceito de legitimidade segundo Jürgen Habermas. São palavras dele:

“(...) A legitimidade descansa então ‘na fé na legalidade das ordens estatuídas e do poder de mando daqueles a quem essas ordens facultam o exercício do poder’. Mas se a legalidade não significa outra coisa senão concordância com uma ordem jurídica faticamente vigente, e se esta, como direito estatuído que é, não resulta acessível a uma justificação de tipo prático-moral, então não fica claro de onde extrai a fé na legalidade sua força legitimadora. A fé na legalidade só pode criar legitimidade se já se supõe a legitimidade da ordem jurídica que determina o que é legal. Não há maneira de romper esse círculo”[11].

Nesse sentido, a atuação “conforme a lei” não pode assumir a ideia de que apenas o ato admitido em lei será tido por jurídico. A lei deve ser tratada, sim, como instância primeira para busca do fundamento e validade do ato administrativo, mas não se pode negar que o Direito, como ordem autônoma no espectro científico, constitui instância maior e mais completa que a lei para a tarefa, já que a lei lhe é subordinada.

Entendemos dessa feita que, atentando para o atual momento de compreensão do Direito, é incompleta a noção de que o ato administrativo “sem base legal” deve se situar fora da ordem jurídica, pois que a lei não é a ultima ratio para verificação da validade de um ato, como já afirmado supra. Em situações-limite, não exatamente tratadas pela lei, a Administração poderá encontrar no Direito – isto é, nos princípios gerais que orientam o sistema – o fundamento para validação do ato a ser editado, de maneira que esse seja considerado legítimo – observando o critério do art. 2º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999, sem prejuízo dos demais parâmetros ali dispostos.

Esse reexame da legalidade se compatibiliza com a ideia de constitucionalização do direito administrativo[12], que surge como alternativa segura para superação de velhos paradigmas que prejudicam a promoção da dignidade da pessoa humana através da atuação estatal, sem haver descuido quanto ao controle dos atos da Administração Pública, que são dirigidos, melhor que a lei, por princípios e regras constitucionais.

Como hoje se vê, a legalidade se afasta daquela antiga concepção, celebrizada por Hely Lopes Meirelles, de que na “Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”[13]. Hoje se admite que a Administração Pública se sirva diretamente da Constituição para fazer legítimos os seus atos, sendo a lei uma mediadora “opcional”, a depender do grau de especialização da matéria tratada.

Em verdade, a atividade administrativa continua, em regra, a buscar seu fundamento na lei, e disso não se afasta da noção comum de legalidade. Todavia, aquela atividade também pode encontrar base jurídica diretamente na Constituição ou, em último caso, legitimar-se contra a vontade da lei, mediante ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais[14].

A questão que se coloca aqui, é saber da função da legalidade, conforme noção comum, nas hipóteses em que ações estatais não se servem da lei para se efetivar, mas encontram legitimidade diretamente na Constituição. Que sentido possui o princípio da legalidade em tais situações? Fácil é identificar sua submissão a outros princípios nas ações contra legem tidas por conformadas ao Direito. Mas na atividade praeter legem o princípio da legalidade não se submete à ponderação, nem sequer é levado em conta: resta tão-somente ignorado, sumariamente.

Nesse contexto, a revisão do conceito é medida que se impõe. Se o próprio valor não passa por uma atualização, a norma jurídica que o carrega deve adquirir novos elementos. Assim, toma corpo a ideia da juridicidade administrativa, que, conforme Gustavo Binenbojm, incorpora a ideia da legalidade como um de seus princípios internos. Por conseguinte, ao nosso entender, o primeiro dos princípios enumerados no art. 37 da Constituição ganha nova roupagem: a Administração Pública não está mais restrita à “onipotência da lei administrativa”, mas passa a também se submeter, sem intermediários, aos princípios expressa ou implicitamente consagrados na Constituição[15].

Dito de outro modo, é de nosso parecer que, por evolução hermenêutica, o art. 37 da Carta de 1988 ganhou nova dimensão, devendo o princípio da legalidade ser compreendido dentro de um princípio ou postulado de maior importância, que é o da juridicidade.

Ora, o princípio ou postulado da juridicidade nada mais significa senão a conformação do agir da Administração “ao direito como um todo, e não mais apenas à lei”[16]. É exatamente o conteúdo do art. 2°, par. único, I, da Lei 9.784/1999, antes transcrito. Sem isso, a Administração Pública, tendo por parâmetro a legalidade pura e simples, perder-se-ia num sem-número de situações concretas onde não encontraria fundamentos para fixar sua decisão.

Essa atualização da legalidade é também observada por João Batista Gomes Moreira, o qual enumera alguns nomes atribuídos à versão moderna do consagrado princípio: além da juridicidade (são apontados como pioneiros Eduardo Soto Kloss e Carmen Lúcia Antunes Rocha), há as sugestões de princípio da legitimidade (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) e constitucionalidade (Juarez Freitas) ou supremacia constitucional[17]. Preferimos, porém, o termo juridicidade considerando que, quanto à legitimidade, é ela um valor que se agrega à legalidade, não podendo, como já dito acima, ser com essa confundida. Já quanto à constitucionalidade ou supremacia constitucional, pensamos serem termos que possuem muito maior abertura hermenêutica que a pretendida com a juridicidade, a qual tem sua razão de existir no campo de atuação do Direito do Estado, e mais especificamente no Direito Administrativo.

Fato é que, nos tempos atuais, não é mais possível conceber o princípio da legalidade dentro de uma visão estanque, intimamente associada com o positivismo jurídico e insuficiente para dar respostas conclusivas aos casos apresentados diuturnamente perante a atividade estatal. Algumas de tais situações apresentamos exemplificadamente no tópico a seguir.

4. SÍNTESE PRÁTICA

Na presente seção trataremos de situações com as quais o gestor público se deparou e, por não achar amparo na lei, deixou de praticar o ato que lhe cabia, segundo uma argumentação jurídica razoável e ponderada.

Em breve consulta ao repositório de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), encontramos casos emblemáticos, que evidenciam a preocupação daquela corte com as decisões administrativas fundadas exclusivamente na legalidade. Um desses casos foi analisado por meio do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) nº 34.630/AC. Ali pleiteou uma servidora pública do Município de Rio Branco/AC a concessão de licença para acompanhar cônjuge, professor da Universidade Federal do Acre e que se encontrava em capacitação no exterior. Contudo, a pretensão da licença não encontrava amparo no Regime Jurídico dos Servidores do Município de Rio Branco, e por isso seu pedido foi denegado tanto administrativamente como em primeira instância. Por sua vez, o STJ, ao prover o recurso da servidora, assim decidiu:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM ÔNUS. SILÊNCIO NA LEI MUNICIPAL. ANALOGIA COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO OU DIPLOMA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO. PARCIMÔNIA. CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto por servidora pública municipal que postulava o direito à concessão de licença para acompanhamento de seu cônjuge, sem ônus, com base na proteção à família (art. 266, da Constituição Federal) e na analogia com o diploma estadual (Lei Complementar Estadual n. 39/93) e o regime jurídico único federal (Lei n. 8.112/90), ante o silêncio do Estatuto dos Servidores do Município (Lei Municipal n. 1.794 de 30 de setembro de 2009).

2.  A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009.

3. O raciocínio analógico para suprir a existência de lacunas já foi aplicado nesta Corte Superior de Justiça, inclusive para o caso de licenças aos servidores estaduais: RMS 22.880/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008.

4. Relevante anotar a ressalva de que, "consoante o princípio insculpido no art. 226 da Constituição Federal, o Estado tem interesse na preservação da família, base sobre a qual se assenta a sociedade; no entanto, aludido princípio não pode ser aplicado de forma indiscriminada, merecendo cada caso concreto uma análise acurada de suas particularidades" (AgRg no REsp 1.201.626/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 14.2.2011).

5. No caso concreto, o reconhecimento do direito líquido e certo à concessão da licença pretendida justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio da lei municipal, e da ausência de custos ao erário municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus pecuniários ao ente público.

Recurso ordinário provido”[18].

Na situação ora apresentada, o simples uso da analogia foi suficiente para garantir à servidora a licença pleiteada. Mas há situações em que nenhuma lei vem em socorro, de modo que o recurso aos princípios de direito se faz indispensável, isso sem se afastar de uma adequada ponderação dos valores aplicáveis ao caso concreto.

Nesse ínterim, duas questões devem ser analisadas. Uma é o fato de que, segundo o pensamento recorrente, o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942) é dirigido tão somente ao juiz enquanto tal, não abrangendo o gestor público, o que se extrai da literalidade mesma do dispositivo. Diante desse raciocínio, vê-se que a Administração Pública, quando confrontada por situações como a retratada pelo julgado acima, fica absolutamente sem alternativas, a não ser indeferir o requerimento administrativo, até que sobreviesse modificação legislativa ou mesmo norma regulamentar, nos limites da autorização legal, disciplinando o tema.

Parece-nos evidente que, em determinadas situações, o direito não pode simplesmente aguardar pela nova lei ou novo regulamento, sobretudo porque a justiça que tarda é – conforme pensamento célebre de Ruy Barbosa de Oliveira – nada mais que uma rematada injustiça. Assim, se não se compreende o princípio da legalidade de maneira a enquadrá-lo em nossa vivência moderna, ocorrerão cada vez mais situações de clarividente afastamento dessa norma em prol da consagração de direitos não estritamente positivados, como foi o caso da licença para acompanhamento do cônjuge de servidora do Município de Rio Branco, julgado acima transcrito. Na lição de João Batista Gomes Moreira:

“O princípio da legalidade, mesmo para o administrador, deve ser compreendido não como um limite intransponível, mas uma das referências na promoção do interesse público primário – que nem sempre coincide com a expressão literal da lei – a partir das normas e princípios constitucionais. Antes não se admitia pudesse a Administração reportar-se autônoma e diretamente à Constituição, todavia, tendo-se nesta inserido um capítulo específico da Administração Pública, parece indiscutível tal abertura ao agente administrativo, dentro de sua esfera de competência, e não apenas ao juiz”[19].

A segunda questão a ser debatida é a possibilidade de o princípio da legalidade, em vez de ter seu conteúdo atualizado, ser sopesado, diante do caso concreto, com os outros princípios aí aplicáveis. É que, a valer a aplicação rigorosa da legalidade ou o seu afastamento, o princípio em questão se converte numa regra jurídica, cuja aplicação, como destaca Ronald Dworkin, se dá do modo “tudo ou nada”[20]. Sendo os princípios, a priori, sujeitos à ponderação entre eles mesmos, o que haveria, na eventualidade de uma lacuna legal impeditiva de edição de ato administrativo, seria uma diminuição do peso da legalidade e uma maior consideração de outro ou outros princípios, que por fim orientariam em favor da ação administrativa.

Nessa senda, afirmar que o princípio da legalidade é aplicável segundo uma dimensão de peso, como os demais princípios jurídicos, significa aceitar que seu conteúdo é aberto, ou seja, que a legalidade enquanto norma está naturalmente sujeita a uma ponderação, embora se trate de uma ordem dirigida à Administração Pública – o valor da legalidade, subjacente à norma, dá vazão a uma ordem insofismável. A ponderação de uma ordem, em si mesma, não nos parece contraditória; nada obstante, o conceito mais comum do princípio da legalidade nos parece refratário à ponderação, pois que inadmite a atuação desconforme à lei. Assim, essa legalidade, na forma como tradicionalmente aceita, mais se aproximaria da regra que do princípio jurídico, o que colocaria em xeque sua importância no rol exposto no caput do art. 37 da Constituição.

Não é objeto deste trabalho apontar o acerto ou desacerto de possíveis atos praticados por gestores públicos. A intenção é, sobretudo, suscitar o debate acerca do que pode ser considerado “conforme a lei e o Direito”. Vejamos um derradeiro exemplo para elucidarmos nossa posição.

É conhecido no âmbito dos concursos públicos o pedido de “final de fila”, que nada mais é senão uma reclassificação do candidato, a seu requerimento, para o fim da lista de aprovados. Esse pedido atende, por óbvio, a uma necessidade ou desejo do particular, mas ordinariamente é também de interesse da administração, pois agiliza o trâmite para nomeação e posse dos candidatos aprovados, evitando a prática de atos relacionados a candidato que, naquele momento, não tem interesse em ocupar o cargo.

Alguns regimes jurídicos atualmente já preveem o pedido de final de fila, como é o caso da Lei Complementar Distrital nº 840/2011 (art. 13, § 2º). Contudo, o mesmo Distrito Federal, por seu Tribunal de Justiça, já admitiu a reclassificação de candidato antes da vigência da citada lei, como se vê pela ementa a seguir:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. RECLASSIFICAÇÃO. FINAL DA FILA. SEM PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR 840/2011. POSSIBILIDADE. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ISONOMIA.

1. À luz do princípio da igualdade, a pretensão de reclassificação do candidato aprovado é juridicamente possível, uma vez que não fere qualquer direito dos demais aprovados no certame, não colide com qualquer interesse público, tampouco causa prejuízo ao erário.

2. Mitiga-se o princípio da legalidade quando se acolhe o pedido de final de fila não previsto no edital, pois a regra decorre da aplicação do princípio da igualdade.

3. Remessa Oficial conhecida, mas desprovida”[21].

No julgado, a mitigação do princípio da legalidade é expressa. Ocorre que, como já afirmado alhures, são tão recorrentes as situações de afastamento desse princípio que, ao que nos parece, está ele na contramão da atual realidade jurídica, ainda mais se admitirmos por correto o raciocínio de que os princípios constituem “mandamentos de otimização”, segundo lição do eminente jusfilósofo alemão Robert Alexy.

Ora, se os princípios, como mandamentos de otimização, podem ser satisfeitos em graus variados e a “medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”[22], nos parece melhor, para a própria sobrevivência do princípio da legalidade, que esse tenha sua noção reformulada, superando-se os estreitos limites impostos pelo positivismo kelseniano e agregando, ao valor que lhe é ínsito, elementos presentes na conceituação da legitimidade, que irão redundar, conforme proposto por substanciosa doutrina e já tratado na seção anterior, no princípio da juridicidade.

Ressalte-se, uma vez mais, que nem de longe o presente artigo pretende esgotar o tema proposto. Contudo, parece-nos claro que o princípio da legalidade, para que não se torne letra morta em nossa Lei Maior, merece ganhar nova compreensão, e entendemos que um caminho viável para tal reforma é entender aquela norma como aglutinadora dos valores da legalidade e legitimidade, sem afetar-lhe a identidade ou estrutura lógica e proporcionando, de fato, um juízo de ponderação com outros princípios diante do caso concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluímos, pois, em linhas gerais, por uma evolução na História da dualidade entre legalidade e legitimidade enquanto valores, com efeitos na compreensão da legalidade enquanto princípio: num primeiro momento verifica-se um esforço para responder à indagação acerca da validade da relação entre governantes e governados, daí surgindo o conceito de legitimidade; Após, a Teoria Pura do Direito, distanciando entre si o Direito e a Moral, trouxe a compreensão de que o legal e o legítimo seriam, se não siameses, extremamente semelhantes, sendo o conceito de legitimidade aproximado do de legalidade.

O pós-positivismo, embora tenha ensaiado uma nova revisão da legitimidade, não tratou de atualizar também o princípio da legalidade, com o qual o Direito Público muito se apega, mas, com constância, sofrem unidos, ao se afastarem da realidade empírica.

Graças à constitucionalização do direito administrativo, construção doutrinária recentemente defendida, vemos um princípio da legalidade revisitado, consentâneo com um sistema jurídico que não mais se contém num “corpo fechado” de atos normativos, ainda que esteja em jogo a validade de atos emanados do Estado-Administração para realização de seu mister. É por meio do princípio da juridicidade que a ideia de legalidade ganha nova vida, porquanto passa a ser um dos elementos de que dispõe a Administração Pública para dar cores de legitimidade aos atos que pratica, se servindo, quando for o caso e na ausência de lei específica, dos ditames colhidos do próprio ordenamento constitucional, com sua base principiológica.

Assim, à medida em que Direito e Moral tornam-se mais e mais inseparáveis um do outro, legitimidade e moralidade também se unem na formação e consecução das atividades da Administração Pública, reclamando do princípio da legalidade uma nova postura, menos impositiva e mais compreensiva, porque agora inserto na ideia da juridicidade, ou seja, na concepção do que é correto sob o ponto de vista da lei e do Direito.

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